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OLG Hamburg v. 17.12.2009: Zur Pflicht, bei der Werbung für Zeitungsabonnements auf den Ausschluss des Widerrufsrechts hinzuweisen

Das OLG Hamburg (Urteil vom 17.12.2009 - 3 U 55/09) hat entschieden:

1. Bei einem Jahresabonnement zur Lieferung einer Zeitschrift handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung von "sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs" i.S. von § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB.
   
   
2. Die Anwendbarkeit des § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB verlangt, dass die Lieferung von dem Unternehmen selbst und seinen Mitarbeitern ausgeführt wird. Es genügt nicht, dass der Unternehmer die Post oder ein vergleichbares Logistikunternehmen, welches Aufträge von jedermann entgegen nimmt, mit der Auslieferung beauftragt.
   
   
3. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV überschreitet nicht die Ermächtigungsgrundlage des Art. 240 EGBGB. Der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber durfte mit der Informationspflicht über das Nicht-Bestehen eines Widerrufsrecht eine Regelung treffen, welche über die in der Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatzrichtlinie) vorgesehene Informationspflicht zum Bestehen eines Widerrufsrechts, hinausgeht. Die Fernabsatzrichtlinie setzt nur Mindeststandards, welche der nationale Gesetzgeber überschreiten darf, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen.

Anmerkung: Die zugelassene Revision wurde vom BGH (Urteil vom 09.06.2011 - I ZR 17/10) zurückgewiesen.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten (€ 214,00 nebst Zinsen) in Anspruch.

Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale ... e.V.. Sie ist eine in die Liste nach § 4 Abs. 1 S. 1 UKlaG eingetragene qualifizierte Einrichtung (Anlage K 1).

Die Beklagte ist ein großes deutsches Verlagshaus. Sie verlegt u.a. die 14-tägig erscheinende Publikumszeitschrift „Computer Bild“.

In Heft 13 des Jahrgangs 2008 dieser Zeitschrift veröffentlichte die Beklagte eine Anzeige, in welcher sie für zwei verschiedene „Computer Bild“-Abonnements warb. Angeboten wurde zum einen ein Jahresabonnement der Zeitschrift „Computer Bild“ als DVD-Version (d.h. mit DVD) zum Jahresabo-Preis von € 91,00, zum anderen ein Jahresabonnement der Zeitschrift „Computer Bild“ als CD-Version (d.h. mit CD) zum Jahresabo-Preis von € 65,00. Bei Abschluss des beworbenen Abonnements erhielt der Kunde einen MP3-Player geschenkt. Die Bestellung konnte telefonisch oder per Telefax, aber auch durch die Verwendung einer bei der Zeitschrift befindlichen Bestell-Postkarte sowie durch das Ausschneiden und Ausfüllen eines entsprechenden Bestell-Coupon erfolgen (vgl. Anlage K 2). Angaben zum Bestehen oder Nicht-Bestehen eines Widerrufsrechts enthielten weder die Anzeige, noch die Bestell-Postkarte, noch der Bestell-Coupon (Anlage K 2).

Mit Schreiben vom 12. August 2008 mahnte die Klägerin die Beklagte diesbezüglich ab. Sie führte aus, dass die Beklagte gemäß § 312 c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 BGB-InfoV verpflichtet sei, die Verbraucher vor Abgabe der auf den Abschluss eines Abonnementsvertrages gerichteten Erklärung darauf hinzuweisen, dass diesen ein Widerrufsrecht nicht zustehe. Die Klägerin forderte die Beklagte zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zur Bezahlung von vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von € 214,00 auf (Anlage K 3). Dazu war die Beklagte jedoch nicht bereit.

Daher erhob die Klägerin am 24. November 2008 die vorliegende Hauptsacheklage.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der geltend gemachte Unterlassungsantrag-entgegen der Ansicht der Beklagten- hinreichend bestimmt sei. Damit werde moniert, dass die Zeitungsanzeige keinerlei das Widerrufsrecht betreffende Belehrung enthalte. Sie habe mit ihrem Unterlassungsantrag auch nicht verlangt, dass der erforderliche Hinweis zwingend auf der Bestell-Postkarte zu erteilen sei. Es sei vielmehr sinnvoller, die notwendigen Informationen in der beim Besteller verbleibenden Werbeanzeige zu erteilen. Die Antragsfassung lege den Platz, an dem der Hinweis erteilt werden müsse, jedoch nicht fest.

Die Klägerin hat weiter ausgeführt, dass die Beklagte gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV und §§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG verpflichtet sei, in Anzeigen wie aus der Anlage K 2 ersichtlich über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts zu informieren. Dies sei auch erforderlich, weil einem Teil der angesprochenen Verbraucher bekannt sei, dass bei Fernabsatzverträgen im Allgemeinen ein Widerrufsrecht geltend gemacht werden könne. Dass dieses Recht demgegenüber gemäß § 312 d BGB bei der Bestellung von Zeitschriftenabonnements nicht bestehe, sei den Verbrauchern jedoch weitgehend unbekannt. Es bestehe daher die Gefahr, dass die Verbraucher -in der irrtümlichen Annahme, zum Widerruf berechtigt zu sein- voreilig ein Zeitschriftenabonnement bestellten.

Entgegen der Annahme der Beklagten sei die Ausnahmeregelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB nicht einschlägig. Es handele sich bei einem Zeitschriftenabonnement schon nicht um einen „sonstigen Haushaltsgegenstand“ im Sinne dieser Norm. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Regelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB alle Waren umfasse, die in einem Supermarkt erhältlich seien, komme die Norm bei Zeitschriftenabonnements nicht zur Anwendung. Denn, in einem Supermarkt würden zwar Zeitschriften verkauft, nicht aber Verträge über die fortlaufende Lieferung von Zeitschriften (Abonnements) abgeschlossen. Außerdem liege auch die tatbestandlich erforderliche Lieferung im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten der Beklagten nicht vor. Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagte jederzeit die Kündigung der beworbenen Jahresabonnementverträge akzeptiere.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch beruhe auf §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, 5 UKlaG.

Die Klägerin hatte im Rahmen der Klagschrift vom 22. September 2008 zunächst darauf angetragen, die Beklagte bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, Verbraucher in Printmedien aufzufordern oder auffordern zu lassen, eine dort vorformulierte, auf den Abschluss eines Vertrages über die regelmäßig wiederkehrende Lieferung einer Zeitschrift gerichtete Erklärung mit Namen, Adresse und Unterschrift zu versehen und an ein ebenfalls dort bezeichnetes Postfach zu übersenden, ohne an dieser Stelle auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen;
   
   
2. an die Klägerin € 214,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Nachfolgend hat die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, wahlweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
   
   

   Verbraucher in Printmedien aufzufordern oder auffordern zu lassen, eine dort vorformulierte, auf den Abschluss eines Vertrages über die regelmäßig wiederkehrende Lieferung einer Zeitschrift gerichtete Erklärung mit Namen, Adresse und Unterschrift zu versehen und an ein ebenfalls dort bezeichnetes Postfach zu übersenden, ohne an dieser Stelle darüber zu informieren, ob ein Widerrufsrecht besteht.
   
   hilfsweise,
   
   die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, wahlweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Verbraucher in Printmedien aufzufordern oder auffordern zu lassen, eine dort vorformulierte, auf den Abschluss eines Vertrages über die regelmäßig wiederkehrende Lieferung einer Zeitschrift gerichtete Erklärung mit Namen, Adresse und Unterschrift zu versehen und an ein ebenfalls dort bezeichnetes Postfach zu übersenden, ohne an dieser Stelle darüber zu informieren, ob ein Widerrufsrecht besteht, wie geschehen in der Anlage K 2.

   
   
2. die Beklagte zu verurteilt, an den Kläger € 214,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, dass der Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt sei. Zum einen handele es sich um eine ausschnitthafte und damit unzulässige bloße Wiedergabe des Wortlauts der BGB-InfoV. Zum anderen sei der Antrag auch inhaltlich unklar.

Es werde nicht deutlich, ob die Beklagte auf das Bestehen oder das Nicht-Bestehen eines Widerrufsrechts hinweisen solle. Unklar sei auch, unter welchen Voraussetzungen auf das Bestehen, und unter welchen Voraussetzungen auf das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts hingewiesen werden solle. So könne z.B. streitig sein, ob bei einem jährlichen Abonnementpreis von über € 200,00 gemäß §§ 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3, 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein Widerrufsrecht bestehe, auf welches hingewiesen werden müsse. Fraglich sei auch, wie im Hinblick auf § 505 BGB zu verfahren sei, wenn der Jahresabonnementpreis nicht in Form verschiedener Raten, sondern in einer einmaligen Vorab-Zahlung zu erbringen sei. Dies seien jedoch Rechtsfragen, der bereits im hiesigen Erkenntnisverfahren, nicht jedoch erst in einem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren geklärt werden müssten.

Hinsichtlich der ersten Antragsvariante (fehlender Hinweis auf ein bestehendes Widerrufsrecht) liege schon kein Verletzungsfall vor. Insoweit sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls unbegründet.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe auch im Übrigen nicht. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der beworbene Abschluss eines Zeitschriftenabonnementvertrages unterliege nicht den Regelungen des Fernabsatzrechts. Hier sei die Ausnahmeregelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB einschlägig, denn bei dem beworbenen Zeitschriftenabonnement handele es sich um einen Vertrag über „sonstige Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs“.

Zudem sei die Norm des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV insoweit nicht anzuwenden, als dort eine Verpflichtung geregelt sei, auch über das Nicht-Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren. Der Verordnungsgeber der BGB-InfoV habe die Verordnungsermächtigung des Art. 240 EGBGB sowie die europarechtlichen Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie RL 97/7/EG (FARL) überschritten. Danach sei das Bundesministerium der Justiz nur ermächtigt gewesen, unter Beachtung der FARL bestimmte Informationspflichten festzulegen. Aus der FARL ergebe sich jedoch keine Pflicht auf das „Nicht-Bestehen“ eines Widerrufsrechts hinzuweisen.

Zudem sei nach dem gesetzgeberischen Willen die Norm des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV auch deswegen nicht anzuwenden, weil bei Verträgen, in denen eine Zahlungsverpflichtung begründet werde, welche € 200,00 nicht überschreite, gemäß §§ 505, 491 BGB kein Widerrufsrecht bestehen solle. Ein entsprechender Hinweis auf die fehlende Widerruflichkeit sei in einer solchen Konstellation nicht erforderlich. Der Gesetzgeber habe die Vorstellung gehabt, dass Verbraucher bei derartigen Bagatellbeträgen nicht geschützt werden müssten.

Auch bestimme die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV nicht, an welcher Stelle die Belehrung zu erfolgen habe. Es sei nicht zwingend, dass sich diese auf der Bestell-Postkarte befinden müsse.

Schließlich sei der -bestrittene- Verstoß jedenfalls nicht wettbewerblich relevant, weil die Beklagte jederzeit die Kündigung geschlossener Abonnementverträge akzeptiere. Vorausbezahlte Beträge würden zurück erstattet. Zum Beleg dieses Vortrages hat die Beklagte ein Musterschreiben (Anlage B 1) zur Akte gereicht, welches jeder Besteller erhalte.

Das Landgericht Hamburg hat der Klage mit Urteil vom 31. März 2009, Az. 315 O 455/08, stattgegeben. Mit Berichtigungsbeschluss vom 12. Mai 2009 wurde das Urteil gemäß § 319 ZPO um die versehentlich fehlende Tenorierung der Kostenentscheidung ergänzt.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt, die sie -unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens- auch frist- und formgerecht begründet hat.

Die Beklagte führt in der Berufungsinstanz ergänzend aus, dass Zeitschriftenabonnements nicht stets auf einen langfristigen Vertrag gerichtet seien. So gebe es Probeabonnements, welche nur die Lieferung von zwei oder drei Ausgaben zum Gegenstand hätten. Diese liefen automatisch aus (Anlage B 2). Gleiches gelte für alle Abonnements die jederzeit durch einen Telefonanruf beim Verlag beendet werden könnten; auch insoweit gebe es keine langfristige Abnahmeverpflichtung der Besteller. Für verschiedene Sonntagszeitungen (Bild am Sonntag, Welt am Sonntag, Euro am Sonntag) gebe es Abonnements, bei denen der Kunde keine Abnahmeverpflichtung habe. Dabei werde der Abonnent jeden Sonntag vom Zusteller aufgesucht und könne durch einen kleinen Zettel an der Haustür mitteilen, ob er die aktuelle Ausgabe haben wolle oder nicht.

Die Beklagte führt weiter aus, dass sie die Titel „Hamburger Abendblatt“, „Welt“, „Welt Kompakt“, „Bild am Sonntag“, „Welt am Sonntag“, „Euro am Sonntag“, „Berliner Morgenpost“ und „BZ am Sonntag“ durch eigene Zusteller bzw. eigene Zustellorganisationen ausliefere, und zwar entweder durch Agenturen, oder aber durch Tochtergesellschaften, die ausschließlich Zeitungen der Beklagten austragen, und ohne Zustimmung der Beklagten auch keine anderen Zustelldienste übernehmen dürften. Die Zeitschrift „Computer Bild“ werde allerdings zurzeit -unstreitig- über die Deutsche Post ausgeliefert.

Die Beklagte vertritt weiter die Rechtsansicht, dass die Bagatellgrenze des §§ 505, 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB in die Regelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB hineinzulesen sei. Soweit die Bagatellgrenze von € 200,00 nicht überschritten werde, seien somit die Vorschriften über Fernabsatzverträge nicht anwendbar.

Der deutsche Gesetzgeber habe bei der Einführung von Art. 240 EGBGB mit keinem Wort erkennen lassen, dass er den Verordnungsgeber habe ermächtigen wollen, ein über die FARL hinausgehendes Schutzniveau zu etablieren. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV gehe damit über die von Art. 240 EGBGB gesetzte Verordnungsermächtigung hinaus. Sie sei deshalb einschränkend dahin auszulegen, dass eine Informationspflicht nur hinsichtlich des Bestehens eines Widerrufsrechts, nicht jedoch hinsichtlich des Nicht-Bestehens eines Widerrufsrechts vorliege.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31. März 2009 (Az. 315 O 455/08) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Unterlassungsantrag im Anschluss an die Worte „zu übersenden“ lauten soll „ohne an dieser Stelle über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts zu informieren, wie geschehen in der Anlage K 2“.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 3. Dezember 2009 Bezug genommen.


B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber hinsichtlich der jetzt noch geltend gemachten Ansprüche unbegründet.

I.

Der jetzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Klagantrag zu I.) ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV und §§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG begründet.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich auch verlangt hatte, dass die Beklagte grundsätzlich über das „ob“, d.h. nicht nur über das Nicht-Bestehen, sondern auch über das Bestehen eines Widerrufsrechts informieren müsse, hat sie den Unterlassungsantrag -im Hinblick auf das Fehlen einer entsprechenden Verletzungshandlung oder Berühmung der Beklagten- zurück genommen. Insoweit ist nur noch über die Kosten zu entscheiden (s.u.).

1. Die Klägerin ist gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 5 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG aktiv legitimiert . Dies steht zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit.

2. Mit dem Unterlassungsantrag zu I. wird der Beklagten nun nur noch bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, Verbraucher in Printmedien aufzufordern oder auffordern zu lassen, eine dort vorformulierte, auf den Abschluss eines Vertrages über die regelmäßig wiederkehrende Lieferung einer Zeitschrift gerichtete Erklärung mit Namen, Adresse und Unterschrift zu versehen und an ein ebenfalls dort bezeichnetes Postfach zu übersenden, ohne an dieser Stelle über das Nicht-Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren, wie geschehen in der Anlage K 2.

Dieser Klagantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Durch die Bezugnahme auf die Anlage K 2 ist der Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform beschränkt worden. Nur diese Art der Bewerbung eines Jahres-Abonnements ist somit noch streitgegenständlich . Die konkrete Verletzungsform (Anlage K 2) ist dadurch gekennzeichnet, dass in einem Printmedium für ein Jahres-Abonnement der Zeitschrift „Computer Bild“ geworben wird. Dabei handelt es sich um eine 14-tägig erscheinende Zeitschrift, deren Jahresabo-Preis € 91,00 (mit DVD) bzw. € 65,00 (mit CD) beträgt, und die nicht durch die Beklagte selbst, sondern durch die Deutsche Post AG zugestellt wird.

Nicht streitgegenständlich ist die Abonnementwerbung bzgl. anderer Zeitschriften. Streitgegenständlich sind auch nicht die verschiedenen weiteren von der Beklagten vorgetragenen Varianten von Zeitschriften- und Zeitungsabonnements. Dies sind zum einen die kostenlosen Probeabonnements (sog. „Werbeexemplare“) verschiedener überregionaler Tageszeitungen, die über zwei Wochen laufen und dann automatisch enden, ohne dass der Kunde erneut aktiv werden müsste (Anlage B 2). Dies sind zum anderen die kostenpflichtigen Probeabonnements („Kurzabonnements“), welche über einen relativ kurzen Zeitraum laufen und zu vergünstigten Preisen angeboten werden. Solche Probeabonnements können entweder automatisch in ein Dauerabonnement übergehen, wenn die Kunden nicht vor Ablauf des Probezeitraums kündigen. Sie können aber auch schlicht auslaufen. Die vorgenannten Varianten von Probeabonnements unterscheiden sich deutlich von dem vorliegenden konkreten Verletzungsfall und sind damit nicht streitgegenständlich.

3. Hinsichtlich des beworbenen Zeitschriften-Abonnements besteht gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 3 BGB -unstreitig- kein Widerrufsrecht des Kunden. Die Beklagte ist daher gemäß § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht, dass die Bestellung des beworbenen Zeitschriftenabonnements mithin unwiderruflich ist.

a) Die Regelung des § 312 c BGB ist anwendbar, denn Jahreabonnementverträge der hier beworbenen Art sind Fernabsatzverträge im Sinne der §§ 312 b ff. BGB. Es handelt sich um einen Vertrag über die Lieferung von Waren zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, der unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wird, § 312 b Abs. 1 S. 1 BGB.

b) Der Ausnahmetatbestand des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB ist -wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat- nicht einschlägig. Danach finden die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Bei einem Jahresabonnement zur Lieferung einer Zeitschrift handelt es sich nicht um einen Vertrag über die Lieferung von „sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs“ . Zwar wird in den Kommentierungen zum Teil vertreten, dass auch Zeitungen oder Zeitschriften zu den „sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs“ zählen (vgl. Palandt/ Grünberg, 69. Auflage, 2009, § 312 b Rn. 15). Diese Ansicht wird damit begründet, dass alle Waren, die in einem gewöhnlichen Supermarkt vertrieben werden, erfasst sein sollen (vgl. etwa Bamberger-Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Auflage, 2007, § 312 b Rn. 49, Palandt/ Grünberg a.a.O.). In Supermärkten werden zwar Zeitungen und Zeitschriften verkauft, jedoch üblicherweise keine Zeitschriftenabonnementverträge abgeschlossen.

Vorliegend geht es nicht um die einmalige Lieferung einer Zeitschrift, sondern um ein Zeitschriftenabonnement, und zwar ein Jahresabonnement, welches zum längerfristigen Bezug der Zeitschrift verpflichtet. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie entlasse jeden Abonnenten vorzeitig aus dem Abonnement, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Den Kunden ist nämlich dieser -zwischen den Parteien zudem streitige- Umstand nicht bekannt. Das von der Beklagten vorgelegten Begrüßungsschreiben (Anlage B 1) belegt nichts anderes, denn es betrifft nicht das hier streitgegenständliche Jahresabonnement der Zeitschrift „Computer Bild“, sondern lediglich ein kostenpflichtiges Kurzabonnement (vgl. Anlage B 1).

Ein Abonnementvertrag entspricht auch nicht mehr dem Bild, das der Gesetzgeber bei der Einführung des Ausnahmetatbestandes vor Augen hatte. Die Gesetzgebungsmaterialien zeigen, dass der Ausnahmetatbestand des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB dazu dienen sollte, die neben dem Betrieb eines Ladengeschäfts durchgeführte Auslieferung von Waren des täglichen Bedarfs aus dem Anwendungsbereich der Regelungen des Fernabsatzrechts herauszunehmen, auch wenn der Vertragsschluss ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln erfolgt. In diesem Zusammenhang wird in den Gesetzgebungsmaterialien auf die morgendliche Lieferung von Brötchen oder die Anlieferung des wöchentlichen Lebensmitteleinkaufs Bezug genommen (BT-Drs. 14/3195 S. 30). Vertragsgestaltungen, die eine fortlaufende Abnahmeverpflichtung beinhalten, waren jedoch nicht Gegenstand der gesetzgeberischen Überlegungen. Von längerfristigen Bezugsverpflichtungen seitens des Kunden ist dort nicht die Rede.

Zudem liegt auch das weitere Tatbestandsmerkmal des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB, nämlich die „ Lieferung im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten “, nicht vor.

Der Anwendbarkeit des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB verlangt, dass die Lieferung von dem Unternehmen selbst und seinen Mitarbeitern ausgeführt wird. Es genügt nicht, wenn der Unternehmer die Post oder ein vergleichbares Logistikunternehmen, welches Aufträge von jedermann entgegen nimmt, mit der Auslieferung beauftragt (MüKo-Wendehorst, BGB, § 312 b Rn. 80; Palandt, BGB, 68. Auflage, 2009, § 312 b Rn. 15; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Auflage, 2007, § 312 b Rn 51; Jauernig-Stadler, BGB, 12. Auflage, 2007, § 312 b, Rn. 10). Die beworbene Zeitschrift „Computer Bild“ wird -nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten im Rahmen der Berufungsverhandlung- von der Deutschen Post AG, nicht jedoch von der Beklagten selbst ausgeliefert. Die Norm des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB ist somit nicht erfüllt.

Auch aus der (relativ geringen) wirtschaftlichen Bedeutung des beworbenen Abonnements ergibt sich-entgegen der Ansicht der Beklagten- nicht, dass Jahresabonnements der streitgegenständlichen Art dem Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Regelungen des Fernabsatzrechts insgesamt entzogen wären.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Widerrufsrecht bei Ratenlieferungsverträgen, welche die regelmäßige Lieferung von Sachen gleicher Art zum Gegenstand haben, und bei denen die Summe aller bis zum frühestmöglichen Kündigungszeitpunkt zu entrichtenden Teilzahlungen einen Betrag von € 200,00 nicht überschreiten, nach §§ 491 Abs. 2 Nr. 1, 505 BGB nicht besteht. Das lässt jedoch nicht den von der Beklagten gezogenen Schluss zu, dass damit auch die Informationspflicht nach § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV entfällt. Die Vorschriften der §§ 491 Abs. 2 Nr. 1, 505 BGB bringen keinen allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, der auch in andere Normen, insbesondere die Regelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB „hineingelesen“ werden könnte.

Die Beklagte weist weiter zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Vorgängerregelung des § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB, nämlich § 1 Abs. 3 FernabsatzG auch auf die wirtschaftliche Geringfügigkeit entsprechender Verträge abgestellt hat. Dazu hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass bei solchen Verträgen über Hauslieferungen Informationen nicht nötig und ein Widerrufsrecht meist nicht zweckmäßig seien (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 33). Zu längerfristigen Lieferverträgen, insbesondere zu Verträgen über Zeitungsabonnements wie sie hier streitgegenständlich sind, finden sich keine Ausführungen. Es ist auch ansonsten kein Grund dafür ersichtlich, solche Verträge, die im Wege des Fernabsatzes geschlossen werden, insgesamt aus dem Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts herauszunehmen.

Vorliegend handelt es sich zudem -wie bereits vorstehend ausgeführt- nicht um eine „Hauslieferung“ im Sinne von § 312 b Abs. 3 Nr. 5 BGB. Zudem übersteigt der Preis für das beworbene Abonnement mit € 65,00 bzw. € 91,00 den Preis für den Erwerb eines einzelnen Heftes deutlich. Die damit einher gehende finanzielle Belastung ist, anders als bei der morgendlichen Lieferung von Brötchen, nicht so gering, dass hierdurch die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers eingeschränkt wäre.

Schließlich ging auch der Gesetzgeber erkennbar davon aus, dass Zeitschriftenabonnement-Verträge grundsätzlich dem Fernabsatzrecht unterliegen. Anderenfalls wäre die Regelung des § 312 d Abs. 4 Nr. 3 BGB nicht erforderlich, wonach ein Widerrufsrecht „bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten“ nicht besteht.

c) Die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV überschreitet auch nicht die Ermächtigungsgrundlage des Art. 240 EGBGB.

Anhaltspunkte dafür, dass die Pflicht, auch über das Nicht-Bestehen eines Widerrufsrechts zu belehren, nicht mit dem EG-Vertrag in Einklang stehen könnte, bestehen nicht. Zwar sieht die Richtlinie 97/7 (FARL), auf welche sich Art. 240 EGBGB bezieht, nur eine Informationspflicht hinsichtlich des Bestehens eines Widerrufsrechts vor. Der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber durfte jedoch eine weitergehende Informationspflicht regeln. Die FARL setzt nur Mindeststandards, welche der nationale Gesetzgeber überschreiten darf (Bamberger/Roth-Schmidt-Ränsch, BGB, 2. Auflage, 2007, § 312 b Rn. 11). So enthält die FARL in Art. 14 ausdrücklich eine Öffnungsklausel. Danach können die Mitgliedstaaten in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG-Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Das hat der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV getan.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber eine über die FARL hinausgehende Informationspflicht nicht begründen wollte. Der Wortlaut von Art. 240 EGBGB verweist insgesamt auf die FARL, so dass auch auf die Regelung der Öffnungsklausel (Art. 14 FARL) in Bezug genommen worden ist. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV ergibt eindeutig, dass der Verordnungsgeber auch eine Informationspflicht hinsichtlich des Nicht-Bestehens eines Widerrufsrechts einführen wollte. Die Gesetzesmaterialien geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung.

d) Die Beklagte hat gegen die Pflichten aus § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB, § 10 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV verstoßen. Weder auf der Bestellpostkarte, noch dem Bestell-Coupon, noch auf der entsprechenden Seite in der Zeitschrift „Computer Bild“ findet sich eine Erklärung, die darüber informiert, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht (vgl. Anlage K 2).

Der Einwand der Beklagten, sie müsse die Information nicht auf der Bestellpostkarte erteilen, greift nicht durch. Der Unterlassungsantrag trifft insoweit keine Bestimmung, wonach der Hinweis allein auf der Bestell-Postkarte untergebracht werden müsste. Die Information über das Nicht-Bestehen des Widerrufsrechts könnte auch an anderer Stelle im Rahmen der Werbeanzeige erfolgen. In welcher konkreten Ausgestaltung dies geschieht, ist der Beklagten überlassen.

Die Information hat allerdings den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen. Gemäß § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB muss die entsprechende Information vor Abgabe der Vertragserklärungen klar und verständlich erteilt werden. Sie muss in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vertragserklärung stehen. Dieser Umstand kommt in dem Unterlassungstenor mit der Wendung „an dieser Stelle“ hinreichend zum Ausdruck.


II.

Der Zahlungsanspruch ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Die Abmahnung war im Hinblick auf den jetzt noch geltend gemachten Unterlassungsanspruch berechtigt. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

Auf Grund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Werbung für das Zeitschriftenabonnement ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. S. 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich nur auf die Verpflichtung der Beklagten auf das Nichtbestehen des Widerrufsrechts hinzuweisen. Selbst wenn die Abmahnung zu weitreichend -wie nicht- erfolgt wäre, würde sich dies nicht auf die Pflicht der Beklagten auswirken, die Abmahnkosten in voller Höhe zu ersetzen. Die -wie hier- von einem Verbraucherschutzverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGH GRUR 2009, 1064, 1069 - Geld-zurück-Garantie II; BGH GRUR 2008, 1010 - Payback), denn die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.


III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 269 Abs. 3, 709, 711 ZPO.

Der ursprünglich geltend gemachte Unterlassungsanspruch ging zu weit. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, fallen ihr die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 ZPO zur Last. Im Übrigen war die Klage begründet, die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten erfolglos, so dass die diesbezüglichen Kosten der Beklagten aufzuerlegen sind. Der Senat bewertet die erfolgte Klagrücknahme sowie die weiterverfolgte Berufung der Beklagten als in etwa gleichwertig und hat daher die Kosten des Rechtsstreits gegeneinender aufgehoben.


IV.

Die Zulassung der Revision ist veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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