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OLG Dresden v. 13.02.1998: Auch unter Kaufleuten bedarf die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Eine vereinfachte Einbeziehung kraft Branchenüblichkeit kommt in der Maklerbranche in aller Regel nicht in Betracht.

Das OLG Dresden (Urteil vom 13.02.1998 - 8 U 2863/97) hat entschieden:

Auch unter Kaufleuten bedarf die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Eine vereinfachte Einbeziehung kraft Branchenüblichkeit kommt in der Maklerbranche in aller Regel nicht in Betracht.

Aus den Entscheidungsgründen:

"... Schließlich besteht auch kein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage von Ziff. 3 S. 3 der vom Kläger verwandten Geschäftsbedingungen (AGB).

a) Zwar spricht sehr viel dafür, daß der Kläger dem Erstbeklagten zu Recht vorwirft, dieser habe gegen seine Pflicht zur Vertraulichkeit verstoßen und dem Zweitbeklagten erstmals Kenntnis von der Vertragsgelegenheit verschafft. Für einen solchen Fall unbefugter Weitergabe des Nachweises sieht Ziff. 3 S. 3 AGB einen pauschalierten Schadensersatzanspruch in Höhe der vereinbarten Provision vor. Das ist rechtlich unbedenklich (eingehend BGH, Urt. v. 14. Januar 1987, aaO. unter II 1; OLG Koblenz, aaO.).

b) Dem Kläger ist jedoch nicht der Nachweis gelungen, daß seine AGB Vertragsbestandteil geworden sind. Dabei kann offen bleiben, ob der Erstbeklagte bei Vertragsabschluß, wie im Berufungsrechtszug zunächst unstreitig gewesen ist, ein (jedenfalls minder-)kaufmännisches Gewerbe unterhielt oder ob er, wie erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, zu jener Zeit bereits seit längerem "arbeitslos" war.

aa) Selbst wenn die durch § 2 Abs. 1 AGBG gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht formalisierten, im vorliegenden Fall unstreitig nicht erfüllten Einbeziehungsvoraussetzungen nicht galten (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 AGBG), bedeutet dies noch nicht, daß die AGB des Klägers tatsächlich einbezogen wurden. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr können Allgemeine Geschäftsbedingungen - vorbehaltlich des Bestehens eines entsprechenden Handelsbrauches, der gem. § 346 HGB auch ohne Einbeziehung Vertragsinhalt wird (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 2 Rn. 90, 91; Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 2 AGBG Rn. 30, jeweils m.w.N.), für den vorliegend aber nichts ersichtlich ist - nur kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden (BGHZ 117, 190, 194). Notwendig ist eine ausdrückliche oder zumindest stillschweigende Willensübereinstimmung der Vertragspartner zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten reicht es dabei in der Regel aus, wenn der Verwender im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspricht (BGH aaO.).

bb) Der Kläger hat nicht bewiesen, daß seine AGB in der vorbezeichneten Weise dem Maklervertrag zugrunde gelegt worden sind. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB findet sich in der am 07.10.1994 unterzeichneten Nachweisbestätigung nicht. Der Kläger macht auch nicht geltend, er habe von sich aus den Erstbeklagten auf die Vertragsbedingungen aufmerksam gemacht. Seine Behauptung, dem Erstbeklagten seien die AGB anläßlich der Unterzeichnung der Nachweisbestätigung zusammen mit den von den Mietobjekten gefertigten Exposés übergeben worden, hat sich in der Beweisaufnahme ebensowenig bestätigt wie sein Vorbringen, im Wartezimmer seines Büros, in dem auch der Erstbeklagte Platz genommen habe, seien die AGB deutlich sichtbar ausgehängt gewesen. Die Zeugin .., seine ehemalige Angestellte, konnte hierzu nichts bekunden. Sie war erst ab November 1994 beim Kläger beschäftigt.

cc) Der Kläger kann sich nicht auf eine vereinfachte Einbeziehung seiner AGB kraft Branchenüblichkeit stützen.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Branchenüblichkeit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen kann, daß das Angebot des Verwenders auch ohne ausdrücklichen Hinweis die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen umfaßt; der Einbeziehung muß dann der branchenkundige Kunde grundsätzlich von sich aus widersprechen, will er sich nicht den Bedingungen stillschweigend unterwerfen (BGH, Urt. v. 26. Juli 1997 - I ZR 248/94, NJW-RR 1997, 1253 unter II 2; v. 20. Juni 1996 - I ZR 94/94, NJW-RR 1996, 1313 unter II 1; v. 10. Mai 1984 - I ZR 52/82, WM 1984, 1233 unter II 3 a; BGHZ 96, 136, 138, jeweils zur Geltung der ADSp für Transport- und Speditionsgeschäfte unter Kaufleuten; Urt. v. 18. Dezember 1989 - II ZR 104/89, BGHR § 823 Abs. 1 BGB Verkehrssicherungspflicht 32: städtische Hafenbetriebe; BGHZ 108, 348, 352: AGB Sparkassen; weitere Beispiele bei Ulmer/Brandner/Hansen, aaO. Rn. 85). Von der Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung als solcher befreit die Branchenüblichkeit allein aber selbst im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht. Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, die den Schluß darauf zulassen, daß der Vertragspartner stillschweigend mit der Regelung einverstanden ist (BGH, Urt. v. 4. Februar 1992 - X ZR 105/90, NJW-RR 1992, 626 unter II 2 zu Einheitsbedingungen der deutschen Textilveredelungsindustrie (EBTV); v. 20. März 1985 - IIX ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1840; vgl. auch OLG Hamburg, OLG-Rp 1997, 226 = EWiR 1997, 895 [Mankowski]: keine stillschweigende Unterwerfung unter Hamburger Lagerungsbedingungen [HLB] kraft regionaler Branchenüblichkeit).

Im Streitfall läßt sich schon nicht feststellen, daß in der Maklerbranche Allgemeine Geschäftsbedingungen durchweg verwandt werden. Dem Senat sind aus seiner Praxis durchaus gegenteilige Fälle bekannt. Sofern von Maklern Geschäftsbedingungen gestellt werden, weisen diese nach den Erfahrungen des Senates vielfach ganz unterschiedliche Regelungen auf. Von einer branchentypischen Verwendung standardisierter Vertragsbedingungen wie im Bereich des Transport- und Speditionswesens, der Banken und Versicherungen, kann nicht die Rede sein. Zudem hat der Kläger keine Umstände aufgezeigt, aus denen auf ein stillschweigendes Einverständnis des Erstbeklagten mit der Geltung der AGB geschlossen werden könnte. ..."