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KG Berlin v. 15.08.2008: Voraussetzung der Vermutung einer Wiederholungsgefahr ist, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist. Dies kann regelmäßig für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nur dann bejaht werden, wenn die beanstandeten AGB bereits bei einem Verkauf bzw. für ein Angebot derjenigen Waren verwendet bzw. gestellt worden sind, auf die sich die unzulässigen Klauseln beziehen. Betrifft die unzulässige Klausel nur Gebrauchtwaren, dann ist zur Begründung einer Wiederholungsgefahr ein Wettbewerbsverstoß erforderlich, bei dem die AGB für gebrauchte Waren gestellt oder verwendet worden sind. Der Verkauf von Neuwaren stellt keinen einschlägigen Erstverstoß dar.

Das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 15.08.2008 - 5 W 248/08) hat entschieden:

Voraussetzung der Vermutung einer Wiederholungsgefahr ist, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist. Dies kann regelmäßig für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nur dann bejaht werden, wenn die beanstandeten AGB bereits bei einem Verkauf bzw. für ein Angebot derjenigen Waren verwendet bzw. gestellt worden sind, auf die sich die unzulässigen Klauseln beziehen. Betrifft die unzulässige Klausel nur Gebrauchtwaren, dann ist zur Begründung einer Wiederholungsgefahr ein Wettbewerbsverstoß erforderlich, bei dem die AGB für gebrauchte Waren gestellt oder verwendet worden sind. Der Verkauf von Neuwaren stellt keinen einschlägigen Erstverstoß dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

"... 1. Die beanstandete Klausel “Der Käufer ist damit einverstanden mit einer Gewährleistungspflicht … 1 Jahr bei Gebrauchtware“ in den AGB des Antragsgegners ist zwar als zeitliche Haftungsbegrenzung wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 7a, b BGB unwirksam (vgl. BGH, NJW 2007, 674, Tz. 20 ff.).

2. Für einen daraus folgenden Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt es aber an einer Wiederholungsgefahr.

a) Zwar begründet die Verwendung von AGB, die unzulässige Klauseln enthalten, eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (BGH, WM 1990, 1339, 1340; Z 81, 222, 225 f.; Z 119, 152, juris Rdn. 48). Diese Gefahr bezieht sich auf ein erneutes Verwenden der AGB mit den unzulässigen Klauseln (BGH, a.a.O.). Voraussetzung dieser Vermutung ist aber, dass es bereits zu einem Verstoß gekommen ist. Dies kann regelmäßig für die hier gegebenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nur dann bejaht werden, wenn die AGB - für die hier streitgegenständlichen einzelnen eBay-Auktionsangebote - bereits bei einem Verkauf bzw. für ein Angebot derjenigen Waren verwendet bzw. gestellt worden sind, auf die sich die unzulässigen Klauseln beziehen. Betrifft etwa - wie vorliegend - die unzulässige Klausel nur einen Verkauf gebrauchter Waren, dann ist zur Begründung einer Wiederholungsgefahr ein Wettbewerbsverstoß erforderlich, bei dem die AGB für gebrauchte Waren gestellt oder verwendet worden sind. Ansonsten kann die unzulässige Klausel von vornherein nicht zum Tragen kommen.

Ein Angebot oder einen Verkauf gebrauchter Waren durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin hier nicht vorgetragen, obwohl der Antragsgegner bereits vorprozessual ausdrücklich Gegenteiliges eingewendet hat.

b) Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Wiederholungsgefahr vorliegend nur angenommen werden könnte, wenn die AGB des Antragsgegners für gebrauchte Reitsportartikel gestellt oder verwendet worden wären. Denn die Klagebefugnis der Antragstellerin ist auf diesen Konkurrenzbereich beschränkt. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist für die Klagebefugnis eines Mitbewerbers ein konkretes Wettbewerbsverhältnis erforderlich. Dies setzt grundsätzlich nicht nur voraus, dass beide Parteien die gleichen oder gleichartige Waren (oder Dienstleistungen) innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen. Weiterhin muss regelmäßig damit auch die Folge verbunden sein, dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen (den Mitbewerber) beeinträchtigen, d.h. in seinem Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 1998, 1039 - Fotovergrößerungen, juris Rdn. 21; GRUR 1999, 69 - Preisvergleichsliste II, juris Rdn. 13; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 2 UWG Rdn. 59 m.w.N.). Die beanstandete Wettbewerbshandlung muss daher grundsätzlich auf den konkurrierenden Warenbereich bezogen sein. Eine Konkurrenz auch hinsichtlich der jeweils beworbenen Ware selbst ist allerdings nicht erforderlich, nur eine Konkurrenz im betroffenen Branchenbereich (BGH, GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung Tz. 14).

Wenn die Antragstellerin darauf verweist, unzulässige Wettbewerbshandlungen in nicht konkurrierenden Marktbereichen förderten die wirtschaftliche Kraft des Unternehmens insgesamt und damit auch seine Stellung auf anderen (konkurrierenden) Märkten, auf denen dieses Unternehmen ebenfalls tätig ist, so begründet dies nur mittelbare und allgemeine wirtschaftliche Folgen, die schon kaum einen abstrakten Bezug herstellen. Ein solcher genügt grundsätzlich nicht zur Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses (vgl. auch BGH, GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV, Tz. 19; GRUR 2007, 610 - Sammelmitgliedschaft V, Tz. 17; GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung, Tz. 14).

3. Auch eine Erstbegehungsgefahr kann vorliegend nicht bejaht werden.

a) Des Verkaufs von gebrauchter Ware - erst recht von gebrauchten Reitsportartikeln - hat sich der Antragsgegner nicht berühmt. Deshalb kann hier dahingestellt bleiben, ob aus dem Verkauf gebrauchter sonstiger Artikel eine Erstbegehungsgefahr bezüglich des Verkaufs gebrauchter Reitsportartikel folgen könnte. Auch die von der Antragstellerin vorgetragenen Telefonate mit dem Antragsgegner geben für einen bevorstehenden Verkauf von Gebrauchtwaren nichts her. Die Befürchtung des Antragsgegners im Zusammenhang mit der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, ein Mitarbeiter könnte die AGB mit der unzulässigen Klausel wiederverwenden, muss nicht auf eine konkrete Absicht zu einem zukünftigen Verkauf von Gebrauchtware bezogen sein. Sie kann auch auf der Furcht vor einem versehentlichen Rückgriff auf veraltete AGB beruhen. Im Übrigen bestünde bei einer bloßen Erstbegehungsgefahr ohnehin kein Anspruch des Verletzten auf eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (BGH, GRUR 2001, 1174, 1176 - Berühmungsaufgabe).

b) Allein die Tatsache, dass die Klausel in den AGB des Antragsgegners bei den jeweiligen streitgegenständlichen eBay-Auktionsangeboten enthalten ist, rechtfertigt nicht die Annahme einer Berühmung oder eines sonstigen Anzeichens, das einen zukünftigen Eingriff unmittelbar befürchten lässt. Hierzu müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das wettbewerbswidrige Verhalten in naher Zukunft bevorsteht (BGH, GRUR 1999, 1097, 1099 - Preissturz ohne Ende, Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdn. 1.23 m.w.N.). In AGB werden aber nicht selten aus ängstlicher rechtlicher Vorsorge (und um zukünftige aufwendige Anpassungen zu vermeiden), oder weil diese schlicht aus Vorlagen übernommen worden sind, auch Fallgestaltungen mitgeregelt, die ernsthaft noch gar nicht in Betracht kommen. Dies wird vorliegend auch dadurch belegt, dass die Antragstellerin für den Antragsgegner nicht ein Angebot mit gebrauchter Ware vortragen konnte. Zwischen gebrauchter und neuer Ware bestehen zudem erhebliche Unterschiede im Einkauf dieser Ware. Unter diesen Umständen führt es nicht weiter, wenn der Antragsgegner die beanstandeten AGB trotz Abmahnung weiterhin verwendet. Damit mag er sich nur einen lästigen Umstellungsaufwand ersparen wollen.

4. Aus der Verwendung der AGB des Antragsgegners für Neuware folgt keine Verletzungshandlung, die im Wege einer Verallgemeinerung auf die Verwendung bei Gebrauchtwaren erstreckt werden könnte. An einem im Kern gleichartigen Verhalten fehlt es schon deshalb, weil die unzulässige AGB-Klausel sich allein auf Gebrauchtwaren bezieht. Im Übrigen fehlt es bei einer Verwendung der AGB des Antragsgegners für Neuwaren auch - wie erörtert - schon an einer Verletzungshandlung. Damit verbleibt keine Handlung, deren Verbot im Wege einer Abstraktion erweitert werden könnte. ..."