Landgericht Berlin Urteil vom 14.01.2003 - 15 O 420/02 - Zur entsprechenden Anwendung der für das Versenden von E-Mails geltenden Grundsätze auf den SMS-Versand

Abo-Falle - Einwilligungserklärung - E-Mail - E-Mail-Werbung - Fax - Newsletter - Opt-In/Opt-Out - SMS - Telefax - Telefonwerbung - Werbe-Fax

LG Berlin v. 14.01.2003: Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten für den Empfänger immanent, die der Annahme seines stillschweigenden Einverständnisses mit dieser Werbeart entgegenstehen. Es gelten daher für den SMS-Versand die Grundsätze für das unverlangte Zusenden von E-Mails. Ein in AGB enthaltenes formularmäßiges Einverständnis mit der Weitergaben von Informationen als Gegenleistung für die Einräumung zum Versenden von Gratis-SMS ist kein Einverständnis mit dem Empfang von unverlangten SMS.

Das Landgericht Berlin (Urteil vom 14.01.2003 - 15 O 420/02) hat entschieden:

Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten für den Empfänger immanent, die der Annahme seines stillschweigenden Einverständnisses mit dieser Werbeart entgegenstehen. Es gelten daher für den SMS-Versand die Grundsätze für das unverlangte Zusenden von E-Mails. Ein in AGB enthaltenes formularmäßiges Einverständnis mit der Weitergaben von Informationen als Gegenleistung für die Einräumung zum Versenden von Gratis-SMS ist kein Einverständnis mit dem Empfang von unverlangten SMS.

Zum Sachverhalt: Die Beklagte zu 2 betreibt das Internetportal … und bietet für Handybesitzer die Möglichkeit, nach Registrierung mit der Mobilfunknummer, dem Namen und der Anschrift auf ihrem Internetportal kostenlose SMS-Nachrichten zu übersenden. Der Kläger füllte am 05.02.2002 online das Registrierungsformular der Beklagten zu 2 aus, in welchem er seine Mobilfunknummer … eintrug. Auf dem Anmeldeformular kreuzte der Kläger an
"Ja, ich akzeptiere die Nutzungsbedingungen."
sowie
"Ja, ich will mit meinem Handy an coolen SMS-votings von … und … teilnehmen, … fragt dich mit einer SMS zu verschiedenen Themen und Aktionen nach deiner Meinung, du antwortest mit deinem Handy und … veröffentlicht die Ergebnisse im Internet."
Welche Nutzungsbedingungen der Beklagten zu 2 zum Zeitpunkt der Anmeldung galten, ist streitig. Der Kläger geht von den Bedingungen in der Fassung der Anlage K 8 aus. Dann heißt es unter § 3 ("Datenschutz"):
"… (3) Mit der Registrierung stimmt der Nutzer ausdrücklich zu, dass allgemein gehaltene Informationen über den Nutzer und dessen Verhalten Werbekunden und Kooperationspartnern zur Verfügung gestellt werden dürfen, dies gilt der zielgerichteten Werbung, z. B. im Onlinebereich oder per SMS."
Die Beklagten behaupten die Geltung der Nutzungsbedingungen gemäß Anlage B2 1, in denen es heißt:
"14.) Anmeldung bei … Nutzer, die bei der Anmeldung der Teilnahme an SMS-Abstimmungen von … und … zugestimmt haben, erhalten von … und … in unregelmässigen Abständen entsprechende SMS. … darf die Daten dieser Nutzer explizit an … oder entsprechende andere Partner weitergeben, um den Versand von SMS durch den Partner zu ermöglichen, selbstverständlich werden die Daten auf Anfrage sofort gelöscht."
Auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 gab die Beklagte zu 2 an diese die Mobilfunknummer des Klägers weiter. Am 14.04.2002 empfing der Kläger eine SMS-Werbung der Beklagten zu 1 für das Geschäft der Beklagten zu 3 mit folgendem Wortlaut:
"Neu bei … fish & chips - very british, very lecker! Auf jede Portion fish & chips erhalten Sie bei … 50 Cent Rabatt bis 11.5. SMS zeigen und sparen!"
Eine Abmahnung des Klägers vom 22.05.2002 an die Beklagten blieb ohne Erfolg. Die Daten des Klägers sind zwischenzeitlich aus der Datei der Beklagten zu 1 und 2 genommen worden.

Der Kläger war der Ansicht, es liege eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Erhalt einer unerbetenen SMS-Werbung vor. Es seien die Grundsätze zur E-Mail-Werbung heranzuziehen. Die Beklagte zu 1 sei als Werberin unmittelbare Störerin, die Beklagte zu 2 wegen der Weitergabe seiner Handynummer an die Beklagte zu 1 mittelbare Störerin; ebenso sei die Beklagte zu 3 mittelbare Störerin wegen der Beauftragung der Werbung der Beklagten zu 1. Eine wirksame Einwilligung in den Erhalt von SMS-Werbung liege nicht vor, sondern - gem. § 3 Abs. 3 der Nutzungsbedingungen gemäß Anlage K 8 - lediglich eine Einwilligung in die Weitergabe von Informationen über den Kläger. Eine im ersteren Sinne zu verstehende Klausel sei jedenfalls auf Grund der Überschrift "Datenschutz" gem. § 305c BGB überraschend. Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 TDDSG und § 4a BDSG analog müsse eine Einwilligungserklärung auch deutlich erteilt werden.

Der Kläger hat entsprechende Unterlassung begehrt.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Sie rügten die örtliche Zuständigkeit des LG Berlin und bestreiten, dass der Kläger am 14.04.2002 eine etwaige SMS-Werbung in Berlin zur Kenntnis genommen habe. Ferner meinen sie, dass der Streitwert allenfalls mit 3.000 €(3 x 1.000 €) angenommen werden könne, und daher das Amtsgericht sachlich zuständig sei.

Die Beklagten bestritten mit Nichtwissen, dass eine SMS-Werbung mit dem genannten Inhalt an den Kläger abgesandt und von diesem empfangen worden sei. Sie meinten, dass sich die Zulässigkeit von SMS-Werbung nicht nach den Grundsätzen der E-Mail-Werbung, sondern der Briefkastenwerbung richte; da der Abruf der SMS-Werbung nicht mit Kosten verbunden ist, bedürfe es auch keiner Einwilligung des Empfängers. Jedenfalls sei eine solche vorliegend nach § 14 der Nutzungsbedingungen gegeben. Im Übrigen müsse der Nutzer eines kostenlosen Internet-Services damit rechnen, dass sich dieser über Werbeeinnahmen finanziere, sodass bereits in der Registrierung ein konkludentes Einverständnis mit dem Erhalt von Werbung zu sehen sei. Auch habe der Kläger - so behaupten die Beklagten - zwischen dem 05.02. und 13.04.2002 von der Beklagten zu 1 mehrere SMS, "u. a. auch werbenden Inhalts", erhalten. Die Beklagte zu 3 wisse nicht, wem die Beklagte zu 1 SMS-Werbung schicke, und stelle nur den Werbetext "zur Verfügung". Der Haftung der Beklagten zu 1 stehe § 9 TDG entgegen. Die Werbung sei auch durch § 28 BDSG gerechtfertigt. Wegen zwischenzeitlicher Löschung der Daten und einer überhöhten Vertragsstrafeforderung in der Abmahnung fehle die Wiederholungsgefahr.

Die Klage hatte Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Das LG Berlin ist gem. § 32 ZPO örtlich zuständig. In Berlin sind weitere Beeinträchtigungen des Klägers durch Erhalt unerbetener SMS-Werbung zu befürchten, da er hier seinen Wohnsitz hat. Der Begehungsort für die im Wege der Unterlassungsklage abzuwendenden Handlungen (vgl. Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 32 Rn. 14) liegt somit in Berlin, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger am 14.04.2002 die SMS in Berlin oder an einem anderen Ort tatsächlich zur Kenntnis nahm.

Das Landgericht ist auch sachlich zuständig, da der Zuständigkeitswert von 5.000 € überschritten ist. Nach § 5 ZPO ist der Wert der gegen die drei Beklagten verfolgten Unterlassungsansprüche zusammenzurechnen. Die Praxis der Berliner Gerichte in Bezug auf die Bewertung von Unterlassungsansprüchen gegen unerbetene Werbung ist uneinheitlich. Im vorliegenden Fall hat die Kammer den Streitwert auf 3 x 2.500 € = 7.500 € festgesetzt. An dieser Bewertung hält sie fest. Überzeugende Gründe, warum der Wert auf gerade 3 x 1.000 € festzusetzen sei, haben auch die Beklagten nicht dargetan. Die Annahme eines Einzelwertes von 2.500 € in der Hauptsache entspricht etwa der Rechtsprechung des 9. Zivilsenats des Kammergerichts; der 5. Zivilsenat geht gar von einem Vielfachen dieses Wertes aus.

2. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten gem. §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB die klagegegenständlichen Unterlassungsansprüche zu. Die Übersendung nicht verlangter Werbung mittels SMS an seine Mobilfunknummer im April 2002 stellte einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar.

a. Der Kläger hat eine SMS-Werbung mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Inhalt erhalten. Das Bestreiten der Beklagten zu 1 ist bereits unbeachtlich, da sie als unmittelbar Werbende ihre eigene Handlung nicht gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten kann. Auch das Bestreiten der übrigen Beklagten ist unsubstanziiert, und zwar bereits deshalb, weil sich aus dem von den Beklagten im Termin am 14.01.2003 übergebenen Sendebericht (Bl. 111 d. A.) ergibt, dass am 13.04.2002 um 18.24 Uhr die streitgegenständliche Werbe-SMS abgesandt wurde. Nichts spricht dafür, dass diese SMS den Kläger nicht erreichte, und er auf irgendeine andere Weise Kenntnis von dem Werbetext erhielt.

b. Die Beurteilung von SMS-Werbung richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die von E-Mail-Werbung, d. h. die Werbung ist rechtswidrig, wenn nicht der Empfänger sein Einverständnis ausdrücklich erklärt hat oder dieses - was vorliegend nicht in Betracht kommt - im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist (im Ergebnis auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., UWG § 1, Rn. 70c.

Bei der Verletzung von Rahmenrechten wie des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist die Rechtswidrigkeit durch die Beeinträchtigung nicht indiziert. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände abzuwägen, ob der Eingriff befugt ist oder nicht (vgl. Palandt, BGB, 62. Aufl., § 823 Rn. 184). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt das Eindringen in die Privat- oder Geschäftssphäre durch Direktwerbung im Falle unzumutbarer Belästigung des Empfängers eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar (vgl. BGHZ 60, 296, 300 = NJW 1973, 1119, 1120 - Briefwerbung; BGHZ 54, 188, 191 = NJW 1970, 1738, 1739 - Telefonwerbung). Davon ausgehend ist nach der Rechtsprechung u. a. auch der erkennenden Kammer bei unverlangter E-Mail-Werbung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers gegeben und ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet, wenn sich der Empfänger mit der Übersendung der E-Mail-Werbung nicht ausdrücklich einverstanden erklärt hat oder nicht ausnahmsweise von einem mutmaßlichen Einverständnis ausgegangen werden kann. Denn diese Werbung ist - im Unterschied zu der grundsätzlich zulässigen Briefwerbung - mit einer unzumutbaren Belästigung des Empfängers, der Zeit, Mühe und auch Kosten zur Sichtung und Löschung der Werbe-E-Mails aufwenden muss, verbunden (vgl. Urteil der Kammer in MDR 2001, 391 m. Nachw.; Köhler/Pieper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 167).

SMS-Werbung ist mit der grundsätzlich zulässigen Brief- und Wurfsendungswerbung nicht vergleichbar, sondern vielmehr im Ergebnis ebenso belästigend wie die grundsätzlich unzulässige E-Mail-Werbung. Zuzugeben ist den Beklagten allerdings, dass der Erhalt einer SMS für den Empfänger ebenso wenig mit Kosten verbunden ist wie der Erhalt eines Briefes, und dass sich darin beide Werbeformen von der E-Mail-Werbung unterscheiden. Die Belastung mit Kosten ist jedoch nicht allein ausschlaggebend, sondern nur eines von mehreren Elementen, die - ggf. in ihrem Zusammenwirken - eine Belästigung begründen können. Dass es nicht allein oder auch nur primär auf den Aspekt der Kostenlast ankommen kann, zeigt bereits, dass unaufgeforderte Telefonwerbung ebenfalls nicht mit Kosten für den Angerufenen verbunden ist, und es sich bei ihr um einen klassischen und eindeutigen Fall von grundsätzlich unzulässiger Direktwerbung handelt.

Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten für den Empfänger immanent, die der Annahme seines stillschweigenden Einverständnisses mit dieser Werbeart entgegenstehen.

Ist das Mobiltelefon eingeschaltet, etwa weil sein Besitzer für private Anrufe und etwa auch private SMS-Mitteilungen erreichbar sein will, so ertönt bei Eingang einer SMS ein - je nach individueller Einstellung - kürzerer oder längerer Signalton. Bereits dann liegt ein aktives Eindringen in die Privatsphäre, die insoweit mit einem Telefonanruf vergleichbar ist und die SMS-Werbung von der Brief- und der E-Mail-Werbung unterscheidet.

Anders als bei einer eingehenden E-Mail erkennt der Empfänger anhand des zugleich erscheinenden Briefsymbols nicht den Absender der SMS, sondern er gelangt je nach Menü des Mobiltelefons nach Drücken einer Taste sofort in den Text der SMS oder in den Ordner "Posteingang". Eine Betreff- oder Absenderzeile wie bei einer E-Mail im Posteingangsordner der Mailbox gibt es nicht. Die Absenderdaten wie Name, Mobilfunknummer, Sendedatum stehen regelmäßig am Ende des Textes einer SMS, sodass der Empfänger grundsätzlich zu deren Lektüre gezwungen ist; eine Möglichkeit, sie von vornherein klar und unzweideutig als Werbung zu erkennen und auszusondern, besteht nicht.

Darüber hinaus ist die Speicherkapazität für eingehende SMS-Mitteilungen auf dem Mobiltelefon weitaus beschränkter als die der Mailbox für E-Mails, sodass die Gefahr des "Überlaufens" der SMS-Box weitaus höher ist mit der Folge, dass erwünschte SMS Nachrichten nicht empfangen werden können.

Dies alles spricht dafür, die Werbung per SMS für unzulässig zu halten, sofern nicht der Empfänger sich mit dieser Werbeform einverstanden erklärt hat.

c. Ein derartiges Einverständnis hat der Kläger vorliegend nicht erklärt. Auf vorformulierte Einverständniserklärungen zur werblichen Kontaktaufnahme sind die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen entsprechend anzuwenden (vgl. Palandt, BGB, 62. Aufl., § 305 Rn. 6). Nach BGHZ 141, 142 ff. = NJW 1999, 1864, 1865 schließt das Erfordernis eines ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnisses eine Herbeiführung der "Einverständniserklärung" durch AGB aus; eine vorformulierte Klausel, in der der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung erklärt, soll danach eine unangemessene Benachteiligung i. S. von § 9 AGBG beinhalten. In der Entscheidung BGH, NJW 2000, 2677 - Telefonwerbung VI - wurde die vorformulierte Einverständniserklärung des Kunden jedenfalls für den Fall für unwirksam gehalten, dass sie sich auch auf telefonische Beratungen in Angelegenheiten bezog, die über das bestehende Vertragsverhältnis zum Klauselverwender hinausgingen.

Vorliegend fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagten an einer hinreichend klaren (vorformulierten) Einverständniserklärung des Klägers. Die bei der Registrierung angekreuzte Aussage "Ja, ich will mit meinem Handy an coolen SMS-Votings von … teilnehmen …" beinhaltet bereits ihrem Wortlaut nach kein Einverständnis mit dem Erhalt von SMS-Werbung. Auf Grund dieser Klausel musste der Kläger lediglich damit rechnen, nach Art einer Umfrage nach seiner Meinung zu bestimmten Produkten etc. befragt zu werden, nicht aber, Werbung für ein Fischgericht zu erhalten. Auch Ziff. 14 der Nutzungsbedingungen in der von den Beklagten behaupteten Fassung spricht nicht von einem Einverständnis mit dem Erhalt von SMS-Werbung. Vielmehr nimmt diese Klausel auf die eben genannte Klausel betreffend die "SMS-Votings" Bezug und besagt, dass der Nutzer, falls er sich zur Teilnahme an den SMS-Abstimmungen (= Votings) angemeldet hat, von … und … entsprechende "SMS" erhält. Davon, dass dies zu Werbezwecken und nicht zu Zwecken der Teilnahme an Meinungsumfragen erfolgt, ist dort keine Rede.

Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass auch § 3 Abs. 3 der Nutzungsbedingungen in der vom Kläger behaupteten Fassung nicht geeignet wäre, sein Einverständnis mit dem Erhalt jeglicher SMS-Werbung zu begründen. Dahinstehen kann, ob das Internet Besonderheiten aufweist, die abweichend von den genannten BGH-Entscheidungen dafür sprechen, formularmäßige Einverständniserklärungen für wirksam zu halten, die eine gegenständlich nicht begrenzte Werbung ermöglichen würden. Die Klausel in § 3 Abs. 3 macht nämlich nicht hinreichend deutlich, dass sich der Anmeldende mit einer derart weit reichenden Werbemöglichkeit einverstanden erklären soll, was gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten geht. Der Satz, der die Zustimmung regelt, lautet nämlich nur: "Mit der Registrierung stimmt der Nutzer ausdrücklich zu, dass allgemein gehaltene Informationen über den Nutzer und dessen Verhalten Werbekunden und Kooperationspartnem zur Verfugung gestellt werden dürfen". Er beinhaltet somit nur die Befugnis zur Weitergabe von Informationen über den Nutzer und nicht automatisch auch von Werbesendungen an den Nutzer. Auch der weitere Satz "dies gilt der zielgerichteten Werbung, z. B. im Online-Bereich oder per SMS", führt dem Nutzer nicht mit der erforderlichen Klarheit vor Augen, dass darin seine erforderliche Zustimmung liegen soll. Ferner ist die Klausel überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB), da unter der Überschrift "Datenschutz" mit einer Klausel, die nicht dem Schutz, sondern gerade der Preisgabe von Daten dienen soll, nicht zu rechnen ist.

Der Kläger hat auch nicht jenseits vorformulierter Erklärungen sein Einverständnis mit dem Erhalt von SMS-Werbung konkludent erklärt. Der frühere Erhalt von SMS-Werbung wird von den Beklagten nicht substanziiert behauptet und würde auch nicht ohne Weiteres einem Einverständnis gleichstehen. Keinesfalls genügt auch, dass sich ein wirtschaftlich denkender Nutzer eines kostenlosen Internet-Angebotes die Frage stellen könnte, wie der Anbieter die Dienstleistung finanziert. Sich darüber Gedanken zu machen, ist nicht Aufgabe des Kunden; vielmehr ist es Aufgabe des Werbenden, für klare Verhältnisse zu sorgen und eine ausdrückliche Zustimmung für den Erhalt von Werbung einzuholen. Im Übrigen müsste der Nutzer, auch wenn er damit rechnet, dass der Dienstleister die Leistung durch Werbeeinnahmen finanziert, noch nicht automatisch damit rechnen, dass dies durch die Ermöglichung von Direktwerbung erfolgt; es bestünde auch die Möglichkeit, Werbeeinnahmen durch Bannerwerbung zu erzielen.

§ 28 BDSG - sofern er anwendbar sein sollte - rechtfertigt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht das unerbetene Eindringen in die Privatsphäre durch Direktwerbung. Die Vorschrift regelt nur die Zulässigkeit der Weitergabe von Daten und nicht, in welcher Weise sodann rechtmäßig von ihnen Gebrauch gemacht werden kann.

d. Die Beklagten sind passiv legitimiert. Die Beklagte zu 1 hat die Werbung abgesandt und unmittelbar gehandelt. Aus § 9 TDG ("Durchleitung von Informationen") lässt sich gegen ihre Haftung nichts herleiten. Sie ist nicht "Diensteanbieterin" i. S. von § 3 Nr. 1 TDG, sondern nutzt Teledienste zur Werbung.

Die Beklagte zu 2 ist (Mit-)Störerin, da sie durch Weitergabe der Handynummer des Klägers an die Beklagte zu 1 die Werbung ermöglicht hat. Die Beklagte zu 3 ist Auftraggeberin der Werbung für ihr Unternehmen. Die Art der Werbung, nämlich das Besorgen der Handynummem über die Beklagte zu 2, entsprach ihrem Willen, jedenfalls war ihr dieses Vorgehen bei zumutbarer Prüfung erkennbar, wodurch die Mitstörereigenschaft ebenfalls begründet wird (vgl. Köhler/Piper, a. a. O., vor § 13 Rn. 68).

e. Die Wiederholungsgefahr ist nicht entfallen. Sie hätte lediglich durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten ausgeräumt werden können; eine solche ist erforderlich, wenn bei der Verfolgung eigenwirtschaftlicher Interessen in die Rechte anderer eingegriffen wurde (vgl. BGH, NJW 1994, 1281, 1283). Dass die Daten des Klägers inzwischen gelöscht worden sind, genügt daher nicht. Die Höhe der in der Abmahnung geforderten Vertragsstrafe spielt für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs keine Rolle, da ein Unterlassungsanspruch auch ohne jegliche Abmahnung bestehen würde. ..."