SMS-Marketing - Werbung mit Kurznachrichten

Gliederung:

-	Einleitung
-	Allgemeines
-	Auskunft über Anschlussinhaber
-	Bestätigungs-SMS
-	Glücksspiele
-	Gratis-Angebote von SMS
-	Premium-Dienste

Einleitung:

Mit der Verbreitung der Mobiltelefone hat auch das Versenden von kurzen Textnachrichten einen riesigen Aufschwung erlebt. Es handelt sich dabei um den Short Message Service - SMS -, den zunächst die Mobilfunkprovider einführten, der aber nunmehr auch in vielen Ländern im Festnetz verfügbar ist. Weiterentwicklungen des SMS sind der Enhanced Message Service (EMS) und der Multimedia Messaging Service (MMS). Seit 1997 ist auch der Versand von SMS über das Internet möglich.

Der Datenverkehr per SMS (der Begriff steht heute direkt für die Kurzmitteilung und nicht mehr für den Service) ist im Verhältnis zur zeitgebundenen Gesprächseinheit um eine Faktor von 1000 billiger für die Telefonprovider und stellt daher heute deren Haupteinnahmequelle dar. Die immense wirtschaftliche Bedeutung der SMS ergibt sich beispielhaft daraus, dass allein in Deutschland jährlich ca. 30 Milliarden Kurznachrichten verschickt werden; weltweit werden täglich fast 3 Milliarden SMS geschrieben. Der deutsche GSM-Markt nimmt mit 77,3 Millionen Nutzern (2006) weltweit den fünften Platz nach China, Russland, Indien und den USA ein.

Für den E-Commerce interessant sind die Versuche, über die seit 2003 möglichen sog. Premium-Dienste verschiedene Serviceleistungen anzubieten. Diese Dienste sind kostenpflichtig, wobei sich die Preise zwischen 29 Cent und 4,99 € bewegen. So lässt sich über einen solchen Dienst das Handy auch zum Bestellen und Bezahlen oder zur Meinungsäußerung nutzen (sog. Micropayment, Klingeltöne, Erotik-Flirtangebote, Votings, Teleabstimmungen usw.).

Dort, wo für einen Vertragabschluss oder eine sonstige Willenserklärung keine Schriftform ausdrücklich vorgeschrieben ist, kann auch die SMS als Erklärungsmedium benutzt werden.

Junker in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 126b BGB, Rd.-Nr. 14:

"Zur dauerhaften Wiedergabe geeignet ist auch eine per SMS (Short Message Service) abgegebene Nachricht. Diese ist nach Versendung - wie eine E-Mail - dem Zugriffsbereich des Absenders entzogen und wird beim Empfänger bestimmungsgemäß nicht nur temporär gespeichert. Unerheblich ist, ob der Empfänger die SMS-Nachricht ausdrucken kann oder nicht. Unerheblich ist ferner, dass der Speicherplatz von Mobiltelefonen und anderen Empfangsgeräten in der Regel begrenzt ist; die Speicherung der SMS-Nachrichten ermöglicht eine hinreichende Dokumentation der Erklärung, so dass der Zweck der Textform sicher gestellt ist. Problematisch sind bei SMS-Nachrichten neben der begrenzten Zahl der Zeichen, die übermittelt werden können, der Zeitpunkt des Zugangs und der Nachweis des Zugangs. So wird eine SMS-Nachricht nicht zugestellt, wenn das Empfangsgerät ausgeschaltet ist oder sich in einem Funkloch befindet. Unter Umständen kann sich der Absender aber den Zugang seiner SMS-Nachricht - wie bei einer E-Mail - bestätigen lassen."

Das Versenden von SMS zu Werbungszwecken spielt eine immer größere Rolle im Marketing, wird jedoch in Deutschland als unzumutbare Belästigung bewertet, wenn es unaufgefordert erfolgt.

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Allgemeines:

LG Bonn v. 19.07.2004:
Die Versendung unerbetener SMS-Werbung stellt eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung dar, wenn der Empfänger nicht ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat, oder dies im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist.

LG Hannover v. 21.06.2005:
Das unverlangte Zusenden einer SMS ist einen sittenwidrige Belästigung. Werden für das Versenden einer kostenpflichtigen Premium-SMS ungenügende Preisangaben gemacht, liegt auch darin ein Wettbewerbsverstoß.

OLG Köln v. 29.04.2009:
Eine in einem Internet-Gewinnspiel enthaltene Klausel, wonach sich der Verbraucher mit telefonischer Werbung, Werbung per E-Mail oder per SMS pauschal einverstanden erklärt, benachteiligt diesen unangemessen und ist deshalb unwirksam, wenn sie so allgemein gehalten ist, dass sie verschiedenste Angebote aus jedem beliebigen Waren- und Dienstleistungsbereich umfasst und kein konkreter Bezug zu dem Gewinnspiel mehr gegeben ist, und sie zudem Werbeanrufe durch einen nicht mehr überschaubaren Kreis von Unternehmen umfasst. Dies gilt auch im Fall einer Opt-In-Klausel.

OLG Köln v. 12.05.2011:
Werbe-SMS an einen Mobiltelefonanschluss sind in der Regel auch dann unzulässig, wenn sie für einen Familienangehörigen des Anschlussinhabers bestimmt sind, der dem Werbenden die Nummer des Anschlusses ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Anschlussinhabers als Zustelladresse mitgeteilt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Familienangehörige mit dem Einverständnis des Anschlussinhabers rechnet und ob dieser sich durch die SMS tatsächlich belästigt fühlt.

OLG Frankfurt am Main v. 06.10.2016:
Auch eine SMS-Mitteilung, durch die auf ein gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird, stellt Werbung dar, wenn aus ihr das werbende Unternehmen und dessen Geschäftsgegenstand hinreichend erkennbar wird; die Versendung einer solchen SMS ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist daher als unlautere belästigende Werbung einzustufen.

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Auskunft über Anschlussinhalber:

BGH v. 19.07.2007:
Der Auskunftsanspruch des individuell berechtigten Anspruchsinhabers nach § 13a Satz 1 UKlaG gegen den Diensteerbringer scheidet nach § 13a Satz 2 UKlaG nicht schon dann aus, wenn ein entsprechender Auskunftsanspruch von einem Verband nach § 13 UKlaG oder § 8 Abs. 5 Satz 1 UWG geltend gemacht werden könnte.

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Bestätigungs-SMS:

AG Berlin-Mitte v. 12.01.2010:
Gibt ein Anschlussinhaber auf der Internetseite eines Mobilfunkbetreibers seine Handynummer im Rahmen einer Anmeldung zu einem Dienst ein, so handelt es sich bei der dementsprechenden Bestätigungs-SMS des Anbieters nicht um unerlaubte Werbung.

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Glücksspiele:

VG Frankfurt am Main v. 17.6.2009:
Eine beabsichtigte Vertriebsform von Lotto per SMS ist weder mit dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 30.01.2007 bis 31.07.2007 (HessGVBl. I S. 841) noch mit dem Hessischen Glücksspielgesetz vom 12.12.2007 (HessGlüG - HessGVBl. I S. 835) zu vereinbaren, da die Einhaltung der Jugendschutzanforderungen des § 4 Abs. 3 GlüStV nicht sichergestellt ist.

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Gratisangebote von SMS:

LG Berlin v. 14.01.2003:
Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten für den Empfänger immanent, die der Annahme seines stillschweigenden Einverständnisses mit dieser Werbeart entgegenstehen. Es gelten daher für den SMS-Versand die Grundsätze für das unverlangte Zusenden von E-Mails. Ein in AGB enthaltenes formularmäßiges Einverständnis mit der Weitergaben von Informationen als Gegenleistung für die Einräumung zum Versenden von Gratis-SMS ist kein Einverständnis mit dem Empfang von unverlangten SMS.

AG Hamm v. 26.03.2008:
Wird auf einer Internetseite durch die zahlreiche Verwendung der Begriffe „free“, „gratis“ und „umsonst“ der Besucher in den Glauben versetzt, der Versand von SMS sei ein kostenloses Angebot, dann braucht der Verwender nicht damit zu rechnen, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Entgeltlichkeit der Leistungen festgelegt wird. Nur bei einem deutlichen Hinweis auf die Entgeltlichkeit der Leistungen auf der Internetseite wäre eine entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht überraschend.

OLG Hamburg v. 08.04.2009:
Wenn die Information über den Abschluss eines kostenpflichtigen Providervertrages nur im Fließtext bei den Produktinformationen auf einer nicht zwingend zu besuchenden Seite "versteckt" erfolgt, ist dies als irreführende Werbung wettbewerbswidrig. Hingegen ist es wettbewerbsrechtlich noch nicht zu beanstanden, wenn der Verbraucher zunächst durch eine auffällige Werbung mit "100 gratis SMS" angelockt wird, dann aber bei der notwendigen Registrierung zwingend darauf hingewiesen wird, dass es bei fehlender Kündigung zu einem sich anschließenden kostenpflichtigen Vertrag kommt.

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Premium-Dienste:

AG Hamburg-Wandsbek v. 02.05.2006:
Solange der Mobilfunkanbieter nicht substantiiert darlegt, inwiefern tatsächlich eine Einigung über ein erhöhtes Entgelt für einen besonderen SMS Dienst zwischen ihm und dem Kunden vorlag, ist der Kunde nicht verpflichtet, anstatt von 0,19 Eurocent 1,99 Euro für die Inanspruchnahme der Dienste zu bezahlen.

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