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Adresshandel - Einwilligungserklärung - E-Mail allgemein - E-Mail-Werbung - Newsletter - Double-Opt-In-Verfahren - SMS-Werbung - Telefonwerbung - Unterlassungsanspruch - Werbung LG Göttingen v. 17.08.2009: Zur Strafbarkeit umfangreicher Spam-Kampagnen mit Abofallen Das Landgericht Göttingen (Urteil vom 17.08.2009 - 8 Kls 1/09) hat erstmals in Deutschland zwei Mittäter und einen weiteren Tatbeteiligten wegen umfangreichen Spam-Mail-Versands zu Freiheitsstrafen verurteilt: Tenor: Die Angeklagten A und C sind des Betruges in zehn Fällen, jeweils rechtlich zusammentreffend in 986 Fällen der Vollendung und in 196 Fällen des Versuchs, der Angeklagte B der Beihilfe hierzu schuldig. Es werden verurteilt: Der Angeklagte A unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Göttingen vom 21.8.2008 (34 Ds 32 Js 14597/08 - 398/08) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, der Angeklagte C zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie der Angeklagte B zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten. Die Vollstreckung der Strafen wird zur Bewährung ausgesetzt. Die Angeklagten tragen die Kosten des Verfahrens sowie ihre eigenen notwendigen Auslagen. Gründe (abgekürzt gemäß § 267 Abs. 4 StPO) A. Feststellungen ... II. Zur Sache 1. Grundsätzlicher Ablauf der Spam-Mail-Kampagnen Die Angeklagten verschickten an bestimmte Email-Adressen, die sie aus einer Datenbank mit vollständigen Adressensätzen entnahmen, Lock-(Spam-)Mails und veranlassten deren Adressaten dazu, eine bestimmte Internetseite zu öffnen, um anschließend Gebühren in Rechnung zu stellen. Ausgangspunkt der Spam-Mail-Kampagnen war die sog. "K." mit Sitz in England, L. Wahre wirtschaftlich Berechtigte dieser Ltd. waren die Angeklagten A und C. Nach außen hin traten sie aber nur als deren Bevollmächtigte auf. Als Direktoren fungierten zunächst bis Ende Juli/Anfang August 2007 M und anschließend N. Der Angeklagte A hatte N dazu gebracht, ohne dass sie die Tragweite ihrer Entscheidung überblickte. Über die "K." mieteten die Angeklagten A und C im Internet Serverkapazitäten zum Betrieb verschiedener Homepages an und kauften diverse Domains, wie beispielsweise "O". Des Weiteren gelangten sie auf nicht vollständig geklärte Weise an Personendatensätze, zunächst vermutlich über ein von ihnen initiiertes Porschegewinnspiel. Anschließend erhielt der Angeklagte A am 21. September 2007 gegen Bezahlung von P, dem Geschäftsführer der "Q", einen vollständigen Datensatz von 600.000 Personen mit Namen, Anschriften und Email-Adressen. Die beiden Angeklagten richteten sodann eine Internetseite unter dem Namen "R" ein, wo sie den Zugriff auf eine Liste mit Adressen für Fabrikverkäufe nebst Tipps anboten. Wenn man auf diese Seite über einen Internetbrowser gelangte, waren dort ein Formular, in das allerdings nur scheinbar persönliche Daten eingegeben werden konnten, ein Link zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie ein Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit des Angebots zu sehen. Im Mitgliederbereich befanden sich drei PDF-Dokumente mit - wie die Angeklagten wussten - für Privatkunden weitgehend wertlosen Informationen. Ein PDF-Dokument enthielt insgesamt 106 Adressen von Firmen verschiedener Branchen, die angeblich direkt an Endverbraucher vergünstigt Leistungen erbringen sollten. Das Adressenmaterial war zum Teil nicht mehr aktuell - 14 der aufgelisteten Unternehmen waren insolvent oder nicht erreichbar - und nur ein äußerst geringer Teil der angegebenen Händler - insgesamt zwei - war auf Nachfrage tatsächlich bereit, Privatkunden Nachlässe zu gewähren. Ferner fand sich jeweils ein Dokument auf Englisch und Deutsch, mit dem man sich wahrheitswidrig bei diesen Firmen als Importeur bzw. Händler/Wiederverkäufer vorstellen sollte. Da Großhändler aber in der Regel eine Steuernummer bzw. Gewerbeanmeldung verlangen, waren auch diese Formulare nutzlos. Zwischen dem 31. August 2007 und dem 15. Oktober 2007 versandte der Angeklagte C, einem gemeinsamen Plan aller Angeklagten entsprechend, in mehreren Kampagnen Lock-Emails an alle Email-Adressen, die aus den vorhandenen Datensätzen bekannt waren. Die unten genauer beschriebenen Kampagnen unterschieden sich jeweils bzgl. des Absenders, des Betreffs und der Sprungbrettseite. Im Text der Email wurde den Adressaten wahrheitswidrig eine geheime Liste mit Adressen von Großhändlern sowie Tipps, wie man bei diesen zu Großhandelspreisen Elektrogeräte erwerben könnte, in Aussicht gestellt. Zudem wurden einige Beispielangebote genannt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass der Absender selber keine Produkte verkaufen wolle. Die Emails enthielten drei Links zu einer sog. Sprungbrettseite. Jeder Link enthielt am Ende eine fünf- bis siebenstellige Personalisierungsnummer, die eine Zuordnung zu dem jeweiligen Adressaten ermöglichte. Wenn also ein Adressat auf den Link klickte, wurde ohne seine Kenntnis mit Hilfe sog. PHP-Skripten automatisch eine Verbindung zwischen ihm und seinen vollen Personaldaten aus der auf dem Server befindlichen Datenbank hergestellt. So war eine Personalisierung der weiteren Schreiben möglich, ohne dass der Betreffende seine persönlichen Daten irgendwo eingeben hätte. Auf der jeweiligen Sprungbrettseite befand sich ein Button mit der Aufschrift "Direkt zum Fabrikeinkauf", der auf die Seite "R" verlinkte. Zudem wurde das Angebot ähnlich wie in der Email beworben. Nur im unteren Bereich der Seite, der ohne Herunterscrollen nicht sichtbar war, befand sich in kleiner Schrift folgender Hinweis: "Für den Zugriff auf den Mitgliederbereich zahlen Sie einmalig 86 €. … Loggen Sie sich für drei Monate nicht ein, so verfällt Ihr Zugang." Die Aufschrift des Buttons sollte den Eindruck erwecken, es handele sich um eine bloße Weiterleitung und nicht bereits um eine Anmeldung. Klickte der Adressat auf den Button, gelangte er zur Seite "R", die nun aber anders gestaltet war, als wenn man sie von einem Internetbrowser aus aufgerufen hätte. Es erschien unter der Aufforderung "Jetzt anmelden" der Text "Vielen Dank für Ihre Bestätigung" und wieder ein Button mit der Aufschrift "Direkt zum Fabrikeinkauf". Ein Hinweis auf die Kostenfolge befand sich wiederum nur im nicht unmittelbar einsehbaren Bereich der Seite. Es erfolgte dann eine Weiterleitung zu der Seite, auf der sich die oben beschriebenen PDF-Dokumente befanden. Die Möglichkeit, seine Daten oder die Email-Adresse einzugeben, bestand auf dieser Seite nicht. Dennoch erhielten die Adressaten nach bloßer Betätigung des Buttons auf der Sprungbrettseite automatisch unverzüglich eine Bestätigungsmail mit persönlicher Anrede. Dort war von einer bereits erfolgten Anmeldung auf der Seite "R" die Rede. Den Adressaten wurden Benutzerdaten übersandt, mit denen sie sich einloggen könnten. Die Email enthielt auch Teilnahmebedingungen. Dort erfolgte in § 4 ein Hinweis auf die Kostenpflicht in Höhe von 86 €. Zudem hieß es in § 1, dass zwischen dem Adressaten und der Firma "K." ein Vertrag geschlossen worden sei und zwar angeblich durch Ausfüllen der Anmeldemaske und Absenden der Anmeldung mittels Drücken eines "Abschicken"-Buttons. Darüber hinaus wurde in den Kundeninformationen behauptet, der Kunde habe die Email-Adresse in einem sog. Double-Opt-In-Verfahren bestätigt. Zudem wurde in § 3 der Teilnahmebedingungen darauf hingewiesen, dass das Widerrufsrecht erlösche, wenn die "K" bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginne, was der Fall sei, wenn sich der Kunde bereits in den Mitgliederbereich eingeloggt habe. Den Angeklagten war bekannt, dass die in der Bestätigungsmail beschriebenen Anmeldemodalitäten tatsächlich nicht bestanden und dass kein wirksamer Vertrag zustande gekommen war. Versuchte ein Adressat den vermeintlichen Vertragsschluss zu widerrufen, wurde ihm mitgeteilt, dass dies nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Bürgerlichen Gesetzbuch nicht möglich sei, weil der Dienst bereits genutzt worden sei, was durch Protokoll belegt werden könne. Wenn der Betreffende anderer Ansicht sei, müsse man Strafanzeige stellen und die Anmeldung über die IP-Adresse verifizieren. Zum Teil erhielten die Betroffenen ihre Emails auch als unzustellbar zurück. Einige Zeit später folgte eine weitere Email. Sie enthielt eine Rechnung über 86 €, zahlbar innerhalb einer Woche, welche mit den vollen Personaldaten des Adressaten versehen war. Es wurde behauptet, dass der Adressat sich an einem bestimmten Datum bei "R" angemeldet und den Online-Dienst auch genutzt hätte, was aber - wie die Angeklagten wussten - tatsächlich nicht der Fall gewesen war. Wurde daraufhin nicht fristgerecht Zahlung geleistet, folgte zunächst eine erste Mahnung. Um der Forderung Nachdruck zu verleihen, wurden die genaue Uhrzeit der angeblichen Nutzung und die IP-Adresse genannt. Erfolgte auch dann keine Zahlung, erhielten die Betroffenen eine "letzte Mahnung", mit der zusätzlich eine Mahngebühr von 6,50 € erhoben wurde. Die Zahlungen sollten zunächst auf das Konto Nr. P des "Q" bei der R und später auf das Konto Nr. der Firma "Q" bei der S geleistet werden, die der Angeklagte B unter diesen Firmen eröffnete und verwaltete. Hierzu war er im August 2007 von dem Angeklagten A überredet worden. Im Hinblick auf die einer bestimmten Kampagne einwandfrei zuzuordnenden Fälle erfolgte 986mal eine Zahlung, weil die Adressaten fälschlich von einem Vertragsschluss und einer daraus folgenden Zahlungspflicht ausgingen. Dabei war den Angeklagten bekannt, dass der geleisteten Zahlung kein entsprechender Gegenwert gegenüberstand. In weiteren 196 Fällen zahlten die Adressaten nicht. Insgesamt wurden durch das Projekt "R" somit mindestens 83.950,97 € aus konkret nachvollziehbaren Fällen und weitere 48.549,62 € aus nicht klar zuzuordnenden Fällen eingenommen. Der Angeklagte B verfügte nach Anweisung der anderen Angeklagten über die eingegangenen Gelder, indem er Rechnungen bezahlte, eigene Provisionen in Höhe von 5% der Einnahmen erhielt und den Großteil, nämlich rund 132.500 €, auf ein Konto der den Angeklagten A und C zuzurechnenden "T" bei der -Bank überwies. Von dort verfügten die anderen Angeklagten weiter über die Gelder. Dabei flossen ihnen direkt von diesem Konto jeweils nur 2.000 € zu. Der Großteil des Geldes ging an den Verwaltungsrat der "T", U, und die "V", auf die jedenfalls der Angeklagte C erheblichen Einfluss hatte. Von dort aus flossen die Gelder auf nicht vollständig geklärte Weise - insbesondere aber durch größere Barauszahlungen - an die Angeklagten A und C zurück. Auf diese finanziellen Vorteile war es den Angeklagten von Anfang an angekommen. Neben dem Projekt "R" betrieben die Angeklagten fast zeitgleich in ähnlicher Weise andere Projekte, wie etwa "W", "X" und "Y". 2. Die einzelnen Spam-Mail-Kampagnen Insgesamt wurden während der Tatzeit für das Projekt "R" folgende zehn Spam-Mail-Kampagnen unternommen: a) Am 31. August 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter einem nicht mehr feststellbaren, frei erfundenen Absender und dem Betreff "Ihr iPod ist da". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "Z". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 2036 bis 3463, so dass mindestens 29 Fälle der Vollendung und 9 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 2.516,20 € einnahmen. ... b) Am 5. September 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "3a" und einem nicht mehr nachvollziehbaren Betreff. Die Links führten auf die Sprungbrettseite "3b". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 3590 bis 3720, so dass mindestens 4 Fälle der Vollendung und 4 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 357 € einnahmen. ... c) Am 7. September 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter einem nicht mehr feststellbaren, frei erfundenen Absender und dem Betreff "Ihr GRATIS DVD-Recorder ist da". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "6a". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 4027 bis 5043, so dass mindestens 34 Fälle der Vollendung und 4 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 2.922,79 € einnahmen. ... d) Am 10. September 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "9a" und dem Betreff "Ihre Gratis Digi-Cam ist da". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "10". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 5187 bis 5471, so dass mindestens 16 Fälle der Vollendung und 7 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 1.405,73 € einnahmen. ... e) Über Mitternacht zwischen dem 21. und dem 22. September 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "13" und dem Betreff "Ihr gratis iPhone liegt bereit". Die Links führten erneut auf die Sprungbrettseite "10". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 6271 bis 8994, so dass mindestens 170 Fälle der Vollendung und 34 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 14.251,50 € einnahmen. ... f) Am 30. September 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "16" und dem Betreff "17". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "O". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 9319 bis 11903, so dass mindestens 82 Fälle der Vollendung und 22 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 6.982,50 € einnahmen. ... g) Über Mitternacht zwischen dem 2. und 3. Oktober 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "20" und dem Betreff "Ihr iPod ist da". Die Links führten erneut auf die Sprungbrettseite "O". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 12416 bis 17876, so dass mindestens 199 Fälle der Vollendung und 25 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 17.034,10 € einnahmen. ... h) Am 10. Oktober 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "23" und dem Betreff "Ihr Plasma-TV ist da". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "24". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 17885 bis 24191, so dass mindestens 256 Fälle der Vollendung und 54 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 21.799 € einnahmen. ... i) Am 12. Oktober 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender "3a" und dem Betreff "iPhone für Sie". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "27". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 24239 bis 25731, so dass mindestens 74 Fälle der Vollendung und 16 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 6.110 € einnahmen. ... j) Am 15. Oktober 2007 versandten die Angeklagten die Lock-Emails unter dem frei erfundenen Absender " " und dem Betreff "Ihr iBook-Notebook ist da". Die Links führten auf die Sprungbrettseite "www.shoppingparadies.net". Die ausgelösten Rechnungen für diese Kampagne trugen jedenfalls die Nummern 26353 bis 29211, so dass mindestens 122 Fälle der Vollendung und 21 Fälle des Versuchs vorliegen und die Angeklagten mindestens 10.572,25 € einnahmen. 3. Die Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten ... C. Rechtliche Würdigung Die Angeklagten A und C sind des Betruges in zehn Fällen, jeweils rechtlich zusammentreffend in 986 Fällen der Vollendung und in 196 Fällen des Versuchs, der Angeklagte B der Beihilfe hierzu schuldig. I. Strafbarkeit der Angeklagten A und C 1. Kampagne vom 31.08.2007 a) Vollendete Fälle Die Angeklagten A und C haben sich dadurch des mittäterschaftlichen Betruges gemäß §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB in 29 rechtlich zusammenfallenden Taten (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB) schuldig gemacht, dass sie beginnend am 31. August 2007 an eine im Einzelnen nicht mehr feststellbare Anzahl von Adressaten in der oben beschriebenen Weise Lock-, Bestätigungs-, Rechnungs- und Mahnungs-Emails verschickt und dadurch 29 Adressaten zu einer Zahlung des eingeforderten Betrages zwischen 86 und 92,50 € - z. T. auch eines abweichenden Betrages - veranlasst haben. aa) Die tatbestandliche Täuschung ist jedenfalls darin zu sehen, dass den Betroffenen in der Bestätigungs-Email suggeriert wurde, zwischen ihnen und der "K." sei auf eine bestimmte Art und Weise ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Täuschungshandlung kann jede Handlung sein, die die Voraussetzungen einer der in § 263 Abs. 1 StGB beschriebenen Handlungsformen aufweist, einen Erklärungswert hinsichtlich Tatsachen besitzt und durch Einwirken auf die Vorstellung einer anderen natürlichen Person bei dieser zu einem Irrtum, d. h. zu einer objektiv fehlerhaften Annahme vom Vorliegen oder Nichtvorliegen dieser Tatsachen führen kann (Fischer, StGB, 56. Auflage 2009, § 263 Rn. 10). Tatsachen sind gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse, die dem Beweis zugänglich sind (Fischer, § 263 Rn. 6). Nicht um eine Tatsache handelt es sich danach bei der Frage des Vertragsschlusses an sich. Denn bloße Rechtsausführungen, wenn sie allein die Rechtslage beurteilen, sind keine Tatsachenerklärungen (Fischer, § 263 Rn. 8b). Etwas anderes gilt aber für anspruchsbegründende Tatsachen (Fischer, ebenda). Ob Betroffenen eine Anmeldemaske ausgefüllt, einen "Abschicken"-Button gedrückt oder ihre Email-Adresse in einem sog. Double-Opt-In-Verfahren bestätigt haben, sind dem Beweis zugängliche Geschehnisse und damit Tatsachen. Die Frage, ob tatsächlich ein wirksamer Vertrag geschlossen wurde, hängt auch maßgeblich von den Modalitäten des behaupteten Vertragsschlusses ab, so dass die entsprechenden Tatsachen anspruchsbegründend sind. In dem Text der Bestätigungs-Email wurden den Adressaten falsche Tatsachen vorgespiegelt. Darunter versteht man das unwahre Behaupten des Vorliegens von Umständen, die in Wahrheit nicht gegeben sind (Fischer, § 263 Rn. 11). Obwohl es die oben beschriebenen Anmeldemodalitäten weder auf der Sprungbrettseite noch auf der eigentlichen Homepage gab, wurde dies in der Bestätigungs-Email behauptet, mithin ausdrücklich erklärt. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es sich auch bei der sowohl in der Lock-Email als auch auf der Sprungbrettseite aufgestellten Behauptung um eine Täuschung handelt, die Betroffenen könnten an eine geheime Liste mit Adressen von Großhändlern sowie an Tipps gelangen, wie man bei diesen zu Großhandelspreisen Elektrogeräte erwerben könnte. Diese Behauptung enthält jedenfalls den Tatsachenkern, dass die benannten Großhändler existent und zudem bereit sind, Privatkunden Vergünstigungen zu gewähren. Ersteres entsprach aber nur teilweise, letzteres ganz überwiegend nicht der Wahrheit. Bei diesen Täuschungshandlungen leisteten beide Angeklagte einen wesentlichen Tatbeitrag, indem der Angeklagte A die Adressen besorgte und die Email-Texte formulierte, während der Angeklagte C die Spam-Mail-Kampagne auslöste und die technischen Voraussetzungen dafür schuf, dass jedem Adressaten, der auf den Link auf der Sprungbrettseite klickte, anschließend eine Bestätigungs-Email zugesandt wurde. bb) Die 29 Betroffenen, die den eingeforderten Betrag überwiesen, erlagen auch einem Irrtum. Irrtum ist jeder Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit (Fischer, § 263 Rn. 33). Er muss durch die Täuschungshandlung erregt oder unterhalten werden (Fischer, § 263 Rn. 36). Stellt man auf die eben an erster Stelle genannte Täuschungshandlung ab, besteht der Irrtum darin, dass die Kunden aufgrund der falschen Darstellung in der Bestätigungs-Email tatsächlich davon ausgingen, sie hätten eine Anmeldemaske ausgefüllt und die Anmeldung mittels Drücken eines "Abschicken"-Buttons abgeschickt und dadurch sei zwischen ihnen und der "K." ein Vertrag zustande gekommen. Problematisch erscheint insofern zwar, dass die Betroffenen aufgrund der von ihnen gemachten Erfahrungen auf der Sprungbrettseite bzw. Homepage eigentlich hätten wissen können, dass es diese Anmeldemodalitäten tatsächlich nicht gegeben hatte. Allerdings ist ein Irrtum nach überwiegender Ansicht auch dann gegeben, wenn der Getäuschte Zweifel an der Wahrheit des Vorgespiegelten hat, die Möglichkeit der Unwahrheit aber jedenfalls für geringer hält (vgl. Fischer, § 263 Rn. 33a m. w. N.) bzw. nach neuerer Rechtsprechung sogar, wenn das Opfer die Wahrheit der behaupteten Tatsache für möglich hält und deshalb die Vermögensverfügung trifft (BGH NStZ 2003, S. 313 (314)). Da die Betroffenen den eingeforderten Geldbetrag überwiesen, ist davon auszugehen, dass sie evtl. Zweifel über den in der Bestätigungsmail dargestellten Ablauf der Anmeldung letztlich überwanden und den Angeklagten glaubten (vgl. Leipziger Kommentar/Tiedemann, StGB Bd. 6, 11. Auflage 2005, § 263 Rn. 87). Dass die Betroffenen die Einzelheiten des Anmeldevorgangs im Rückblick nicht mehr genau in Erinnerung hatten und deshalb leicht zu verunsichern waren, ist nicht fernliegend. Zu dieser Verunsicherung dürfte auch beigetragen haben, dass für die Betroffenen nicht ersichtlich war, woher der Absender ihren Namen kennen sollte, wenn sie ihn nicht irgendwo eingegeben hätten. Ihnen war nicht bekannt, dass die Angeklagten im Besitz eines vollständigen Adressdatensatzes waren und mittels des personalisierten Links eine Zuordnung vornehmen konnten. Diese Fehlvorstellung verstärkten die Angeklagten A und C im weiteren Verlauf der Kampagne gezielt, indem sie in der Rechnungs-Email die vollen Personaldaten sowie das Anmelde- bzw. Nutzungsdatum und in den Mahnungs-Emails die genaue Uhrzeit der angeblichen Nutzung und die IP-Adresse nannten. Auch wenn verbleibende Zweifel der Betroffenen somit möglicherweise erst durch spätere Handlungen reduziert oder gänzlich zerstreut worden sein sollten, war die falsche Darstellung des Anmeldevorgangs in der Bestätigungsmail zumindest mitursächlich für die entsprechende Fehlvorstellung. Im Hinblick auf die oben an zweiter Stelle genannte Täuschungshandlung wäre ein Irrtum darin zu sehen, dass die Betroffenen tatsächlich davon ausgingen, eine geheime Liste mit Adressen von Großhändlern sowie Tipps zu erhalten, wie man bei diesen zu Großhandelspreisen Elektrogeräte erwerben könnte. Ob allein daraus, dass die Betroffenen den Link in der Lock-Email und den Button auf der Sprungbrettseite anklickten, auf eine entsprechende Fehlvorstellung geschlossen werden kann, erscheint jedoch nicht zwingend. Ebenso vorstellbar ist es, dass einige dem Link aus bloßer Neugierde folgten. Da insofern keine weiteren Feststellungen getroffen wurden, kann in dubio pro reo nicht von einem derartigen Irrtum ausgegangen werden. cc) Des Weiteren liegen auch die erforderlichen Vermögensverfügungen vor. Vermögensverfügung ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt (Fischer, § 263 Rn. 40), wobei der täuschungsbedingte Irrtum kausal für die Vermögensverfügung sein muss (Fischer, § 263 Rn. 52). Eine Handlung, durch die das Vermögen unmittelbar gemindert wurde, ist jedenfalls in der Überweisung des eingeforderten Rechnungs- bzw. Mahnungsbetrages zu sehen. Dafür war die Fehlvorstellung auch ursächlich, durch das Ausfüllen der Anmeldemaske und das Abschicken der Anmeldung mittels Drücken eines "Abschicken"-Buttons sei ein Vertrag zwischen den Betroffenen und der "K." zustande gekommen und sie seien daher zur Zahlung verpflichtet. Denn tatsächlich wurde zwischen den Betroffenen und der „K.“ kein wirksamer Vertrag geschlossen. Weil der Anmeldecharakter des Buttons nicht erkennbar war, war mit dem Klick auf diesen auch keine Willenserklärung verbunden. Hierfür fehlte das notwendige Erklärungsbewusstsein. Auch wenn im Einzelnen streitig ist, wie sich das Fehlen des Erklärungsbewusstseins auswirkt, besteht doch Einigkeit darüber, dass bei fehlendem Erklärungsbewusstsein nur dann eine Willenserklärung vorliegen kann, wenn sie dem Erklärenden objektiv zurechenbar ist, er also bei gehöriger Sorgfalt die mögliche Deutung seines Verhaltens als Willenserklärung erkennen und eine solche Deutung durch Vermeidung des Verhaltens verhindern hätte können (Münchner Kommentar/Kramer, BGB Bd. 1/1, 5. Auflage 2006, § 119 Rn. 99 m. w. N.). Das war hier nicht möglich. Es war nicht erkennbar, dass es sich bei dem Button auf der Sprungbrettseite nicht nur um eine bloße Weiterleitung, sondern bereits um die eigentliche Anmeldung handeln sollte, dass also das Anklicken des Buttons die Registrierung als Nutzer bei "R" und die nachfolgende Rechnungsstellung auslöste. Diese Konsequenz ergab sich weder aus der Aufschrift des Buttons ("Direkt zum Fabrikeinkauf") noch aus dem Kostenhinweis. Dieser befand sich im nicht unmittelbar einsehbaren Bereich der Seite und war sehr klein gehalten. Insbesondere folgte aus dem Text aber nicht, dass die Kosten bereits mit dem Anklicken des Buttons anfallen könnten, wenn es dort hieß "Für den Zugriff auf den Mitgliederbereich zahlen Sie einmalig 86 €. … Loggen Sie sich für drei Monate nicht ein, so verfällt Ihr Zugang." Benutzerdaten, um sich in den Mitgliederbereich einloggen zu können, besaß der Betreffende zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Er konnte daher nicht damit rechnen, allein durch den Klick auf den Button auf den Mitgliederbereich zuzugreifen. Schließlich sind bei einer Anmeldung für ein kostenpflichtiges Angebot im Internet in aller Regel die Eingabe der persönlichen Daten oder zumindest der Email-Adresse sowie die Bestätigung, dass die AGB zur Kenntnis genommen wurden, erforderlich, woran es ebenfalls fehlte. Auch bei sorgfältiger Durchsicht der Sprungbrettseite wurde somit der Anmeldecharakter des Buttons nicht hinreichend deutlich. dd) Schließlich ist den Betroffenen auch ein Vermögensschaden entstanden. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn sich bei einem Vergleich zwischen der Vermögenslage vor und nach der Vermögensverfügung ein Wertgefälle zu Lasten des Getäuschten ergibt (vgl. Fischer, § 263 Rn. 71). Dabei kommt es für die Gesamtsaldierung, die zur Schadensfeststellung vorzunehmen ist, grundsätzlich allein auf den nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bestimmenden Wertvergleich von Leistung und Gegenleistung an (BGH NJW 2001, S. 2187 (2189)). Ein Schaden fehlt somit, wenn die täuschungsbedingte Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des unmittelbar Erlangten ausgeglichen wird (Fischer, § 263 Rn. 85). Dagegen ist es für den Betrugstatbestand ohne Belang, ob der Täter einen nach § 123 BGB anfechtbaren Vertrag herbeigeführt oder ob er nur den Schein eines Vertrages entstehen lässt, der in Wahrheit nicht geschlossen worden ist (BGH NJW 2001, S. 2187 (2189)). Der durch die Überweisung erfolgte Vermögensabfluss wurde aber nicht durch eine gleichwertige Gegenleistung ausgeglichen. Die Betroffenen erhielten zwar den Zugriff auf die Adressenliste sowie auf zwei weitere PDF-Dokumente. Wie bereits oben ausgeführt, waren diese für Privatkunden aber praktisch wertlos. Auch ein Widerrufsrecht der Kunden kann den Eintritt eines Vermögensschadens nicht verhindern. Da tatsächlich kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, bestand auch kein Widerrufsrecht. Selbst wenn man aber hypothetisch von einem wirksamen Vertrag zwischen den Betroffenen und der "K." ausgeht, würde das Widerrufsrecht dem Schadenseintritt nicht entgegenstehen. Erstens vermag die freie Widerrufbarkeit einer Willenserklärung nur das Fehlen eines Gefährdungsschadens zu begründen (vgl. Fischer, § 263 Rn. 103). Denn in diesem Fall kann sich der Betroffene der Zahlungsverpflichtung durch einen Widerruf leicht entziehen (vgl. Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 27. Auflage 2006, § 263 Rn. 131). Dieses Argument greift aber nicht mehr, wenn bereits eine Zahlung erfolgt ist. Der Betroffene hat es dann nicht mehr selber in der Hand, den Schaden zu verhüten (Schönke/Schröder/Cramer, ebenda). Da vorliegend für den Vermögensschaden nicht auf eine Vermögensgefährdung, sondern auf die bereits erfolgten Überweisungen abgestellt wird, vermag die Widerrufbarkeit an dem Schadenseintritt nichts zu ändern. Zweitens schließt die Widerrufbarkeit selbst einen Gefährdungsschaden nicht aus, wenn gezielt über ihr Bestehen getäuscht wird. Geht man hypothetisch von einem wirksamen Vertrag aus, hätte den Betroffenen ein Widerrufsrecht gem. §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 BGB zugestanden. Dieses wäre entgegen der Darstellung der Angeklagten in den Emails nicht gem. § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB erloschen. Denn diese Vorschrift setzt voraus, dass das zum Ausschluss führende Verhalten dem Verbraucher zuzurechnen ist, indem er in Kenntnis oder wenigstens laienhafter Erfassung der Rechtsfolgen von Abs. 3 Nr. 2 freiwillig die sofortige Ausführung der Dienstleistung wünscht. Von Kenntnis bzw. laienhafter Erfassung ist auszugehen, wenn der Unternehmer den Verbraucher auf die Rechtsfolgen rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form aufmerksam gemacht hat (Münchner Kommentar/Wendehorst, BGB Bd. 2, 4. Auflage 2004, § 312d Rn. 61). Dem steht es gleich, wenn der Verbraucher nachweisbar anderweitig Kenntnis von den Rechtsfolgen erlangt hat (Münchner Kommentar/Wendehorst, ebenda). Beides war vor dem Anklicken des Buttons auf der Sprungbrettseite aber nicht der Fall und anschließend fand in keinem Fall mehr eine Entgegennahme der Leistung durch Einloggen in den Mitgliederbereich statt, was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. LG Mannheim MMR 2009, S. 568 (569 f.)). Die von den Angeklagten im Falle eines versuchten Widerrufs erteilten Informationen entsprachen damit nicht der Rechtslage. ee) Die Angeklagten A und C handelten vorsätzlich. Sie wussten, dass es die von ihnen in der Bestätigungsmail dargestellten Anmeldemodalitäten tatsächlich nicht gegeben hatte. Sie wussten auch, dass ihre Behauptung geeignet war, bei den Adressaten eine entsprechende Fehlvorstellung hervorzurufen und diese so zu der Überweisung des eingeforderten Geldbetrages zu veranlassen. Darauf kam es ihnen gerade an. Ihnen war darüber hinaus auch bekannt, dass die von ihnen angebotene Adressenliste und die Tipps keine gleichwertige Gegenleistung darstellten. Die Einzelheiten des Ablaufs der Spam-Mail-Kampagne beruhten auf einem gemeinsamen Tatplan der Angeklagten. ff) Die Angeklagten A und C handelten zudem in der Absicht einen rechtswidrigen Vermögensvorteil für sich zu erlangen. Sie haben nicht nur Gehälter und sonstige Nutzungsvorteile aus den Einnahmen des Projekts erhalten, sondern standen als wahre wirtschaftliche Berechtigte hinter der "T" und konnten so letztlich die gesamten Einnahmen aus der Kampagne - abzüglich der Provision für den Angeklagten B - für sich vereinnahmen. Diese Einnahmen stammen aus den von den Betroffenen getätigten Überweisungen und stellen damit deren unmittelbare Folge dar, so dass auch die erforderliche Stoffgleichheit vorliegt. Dass die Gelder vor der Auszahlung an die Angeklagten A und C zur Verschleierung des Geldflusses noch auf ein Konto der "V" überwiesen wurden, vermag hieran nichts zu ändern, da insofern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist. Dieser Vermögensvorteil war schließlich auch rechtswidrig, da gegen die Betroffenen keine vertraglichen Ansprüche bestanden. gg) Die Angeklagten A und C handelten damit jeweils tatbestandsmäßig im Sinne von §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB. Auch an den übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen bestehen keine Bedenken. hh) Die 29 vollendeten Betrugstaten stehen zueinander in Idealkonkurrenz (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB). Die Täuschungen gegenüber den einzelnen Betroffenen gehen auf eine Handlung, nämlich das Auslösen der Spam-Mail-Kampagne am 31. August 2007 durch den Angeklagten C und den dann durch das Anklicken des Buttons automatisch ausgelösten Versand der Bestätigungs-Emails zurück. Dieselbe Täuschungshandlung führte somit zu mehreren Irrtümern und im Anschluss zu mehreren Vermögensverfügungen und -schäden. Damit wurde durch diese Handlung dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt (vgl. Fischer, Vor § 52 Rn. 23). b) Versuchte Fälle Die Angeklagten A und C haben sich darüber hinaus dadurch, dass sie beginnend am 31. August 2007 an neun weitere Personen in der oben beschriebenen Weise Lock-, Bestätigungs-, Rechnungs- und Mahnungs-Emails verschickt haben, diese aber nicht zu einer Zahlung des eingeforderten Betrages zwischen 86 und 92,50 € veranlassen konnten, des versuchten mittäterschaftlichen Betruges gemäß §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB in 9 rechtlich zusammenfallenden Taten (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB) schuldig gemacht. aa) Die Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich aus §§ 22, 23 Abs. 1 Alt. 2, 12 Abs. 2, 263 Abs. 2 StGB. bb) Die Taten wurden nicht vollendet, da die Betroffenen den eingeforderten Betrag nicht überwiesen und es somit jedenfalls an einer Vermögensverfügung und einem Vermögensschaden fehlt. cc) Die Angeklagten A und C hatten auch bezüglich dieser Adressaten den erforderlichen Tatentschluss, d. h. Betrugsvorsatz und Bereicherungsabsicht. dd) Sie haben auch jeweils unmittelbar zur Verwirklichung des Betruges angesetzt. Unmittelbares Ansetzen ist stets gegeben, wenn der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht (Fischer, § 22 Rn. 9). Dies war vorliegend der Fall, da die Täuschung in der Bestätigungs-Email erfolgte, die alle Betroffenen erhalten haben. Dass der Versand der Bestätigungs-Email automatisch erfolgte, nachdem ein Adressat den Button auf der Sprungbrettseite angeklickt hatte, war dabei von der Vorstellung der Angeklagten umfasst und muss daher genauso behandelt werden, als wenn sie jede Bestätigungsmail gesondert verschickt hätten. Ob das unmittelbare Ansetzen auch schon in dem Absenden der Lock-Emails gesehen werden könnte, kann damit offen bleiben. ee) Auch die Versuchstaten stehen zueinander im Verhältnis der Idealkonkurrenz (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB). c) Konkurrenzen Dies gilt auch für die versuchten und vollendeten Taten untereinander. 2. Kampagnen vom 05.09.2007, 07.09.2007, 10.09.2007, 21./22.09.2007, 30.09.2007, 02./03.10.2007, 10.10.2007, 12.10.2007 und 15.10.2007 Entsprechend den rechtlichen Ausführungen zu der Kampagne vom 31. August 2007 haben sich die Angeklagten A und C im Hinblick auf die übrigen Kampagnen folgendermaßen schuldig gemacht: Im Hinblick auf die Kampagne vom 5. September 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in vier und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in ebenfalls vier jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 7. September 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 34 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in vier jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 10. September 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 16 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in sieben jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 21./22. September 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 170 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 34 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 30. September 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 82 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 22 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 2./3. Oktober 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 199 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 25 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 10. Oktober 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 256 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 54 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 12. Oktober 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 74 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 16 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. Im Hinblick auf die Kampagne vom 15. Oktober 2007 des mittäterschaftlichen Betruges in 122 und des versuchten mittäterschaftlichen Betruges in 21 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten. 3. Gesamtkonkurrenzen Die innerhalb der einzelnen Kampagnen rechtlich zusammenfallenden Betrugstaten stehen zu den Betrugstaten aus den anderen Kampagnen jeweils in Realkonkurrenz (§ 53 StGB), da sie auf mehreren selbständigen Handlungen beruhen; insbesondere beruhte das erneute Auslösen einer Spam-Mail-Kampagne auf einem neuen Tatentschluss. II. Strafbarkeit des Angeklagten B 1. Kampagne vom 31.08.2007 Der Angeklagte B hat sich dadurch, dass er die Angeklagten A und C bei der Durchführung der Spam-Mail-Kampagne vom 31.08.2007 unterstützte, indem er das in der Rechnung angegebene Konto eröffnete und verwaltete, die eingegangenen Gelder weiterverfügte, erforderliches Material kaufte sowie Kundenanfragen bearbeitete, der Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1, 27 StGB in 29 rechtlich zusammenfallenden Taten (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB) sowie der Beihilfe zum versuchten Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1, Abs. 2, 22, 23, 27 StGB in 9 rechtlich zusammenfallenden Taten (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB), die auch untereinander in Idealkonkurrenz zueinander stehen, schuldig gemacht. a) Die vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttaten liegen in den von den Angeklagten A und C im Hinblick auf die Kampagne vom 31.08.2007 begangenen, jeweils rechtlich zusammenfallenden 29 vollendeten und vier versuchten mittäterschaftlichen Betrugstaten. b) Bei diesen hat der Angeklagte B die Angeklagten A und C physisch unterstützt und damit Beihilfe geleistet. Er handelte dagegen nicht täterschaftlich. Wesentliche Kriterien für eine täterschaftliche Beteiligung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die objektive Tatherrschaft und der Wille zur Tatherrschaft sein (Fischer, § 25 Rn. 12 m. w. N.). Der Angeklagte B hatte zwar ebenfalls ein finanzielles Interesse am Erfolg der Taten. Er profitierte von diesen aber in deutlich geringerem Umfang als die anderen Angeklagten, indem er lediglich 5% des Gewinns als Provision erhielt, während der gesamte Rest den Angeklagten A und C zufloss. Dies spricht bereits für eine nur untergeordnete Rolle. Entscheidend gegen eine Täterschaft des Angeklagten B spricht aber sein Mangel an objektiver Tatherrschaft. Zwar erfüllte er mit der Verwaltung der Gelder eine durchaus wichtige Aufgabe. Ihm standen aber keinerlei eigene Entscheidungsbefugnisse zu, sondern er handelte stets nur auf Anweisung der anderen Angeklagten. Seine Handlungen erscheinen daher als die Förderung fremden Tuns und zumindest dahin ging auch sein Wille. Die erforderliche Tatförderung der Beihilfe ist ebenfalls gegeben. Insbesondere durch die Eröffnung und Verwaltung der Konten sowie die Bearbeitung von Kundenanfragen hat der Angeklagte B die Haupttaten gefördert. c) Der Angeklagte B handelte vorsätzlich. Er hatte Kenntnis bezüglich aller wesentlichen Einzelheiten der Haupttaten einschließlich des Vorsatzes der Angeklagten A und C und ihm war des Weiteren bekannt, dass er diese Taten förderte, worauf es ihm auch ankam. 2. Kampagnen vom 05.09.2007, 07.09.2007, 10.09.2007, 21./22.09.2007, 30.09.2007, 02./03.10.2007, 10.10.2007, 12.10.2007 und 15.10.2007 Entsprechend den rechtlichen Ausführungen zu der Kampagne vom 31. August 2007 hat sich der Angeklagte B hinsichtlich der Kampagne vom 5. September 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in vier und zum versuchten Betrug in ebenfalls vier jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 7. September 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 34 und zum versuchten Betrug in vier jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 10. September 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 16 und zum versuchten Betrug in sieben jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 21./22. September 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 170 und zum versuchten Betrug in 34 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 30. September 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 82 und zum versuchten Betrug in 22 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich Kampagne vom 2./3. Oktober 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 199 und zum versuchten Betrug in 25 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 10. Oktober 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 256 und zum versuchten Betrug in 54 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten, hinsichtlich der Kampagne vom 12. Oktober 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 74 und zum versuchten Betrug in 16 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten sowie hinsichtlich der Kampagne vom 15. Oktober 2007 der Beihilfe zum vollendeten Betrug in 122 und zum versuchten Betrug in 21 jeweils rechtlich zusammenfallenden Taten schuldig gemacht. 3. Gesamtkonkurrenzen Die innerhalb der einzelnen Kampagnen rechtlich zusammenfallenden Beihilfetaten stehen zu den Beihilfetaten aus den anderen Kampagnen jeweils in Realkonkurrenz (§ 53 StGB). D. Rechtsfolgen I. Strafzumessung 1. Strafzumessung bezüglich des Angeklagten A ... 2. Strafzumessung bezüglich des Angeklagten C ... 3. Strafzumessung bezüglich des Angeklagten B ... E. Kosten und Auslagen Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf §§ 464 Abs. 1, 465 Abs. 1, 466 StPO. |