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OLG Düsseldorf v. 10.03.2009: Eine Immobilienmaklerin, die sich mit der Schaltung gewerblicher Anzeigen auf die Seite eines ausschließlich werbefinanzierten Studentenportals "einschleicht", über das nur kostenlose Wohnungsvermittlung stattfindet, handelt wettbewerbswidrig.

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 10.03.2009 - I-20 U 230/08) hat entschieden:

Eine Immobilienmaklerin, die sich mit der Schaltung gewerblicher Anzeigen auf die Seite eines ausschließlich werbefinanzierten Studentenportals "einschleicht", über das nur kostenlose Wohnungsvermittlung stattfindet, handelt wettbewerbswidrig.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu. Die Antragsgegnerin hat mit der versuchten Gewinnung von Kunden unter Verwendung der Datenbank der Antragstellerin diese als Mitbewerberin gezielt behindert.

1. Beide Parteien sind entgegen der Auffassung des Landgerichts Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich (etwa BGHZ 168, 314 = GRUR 2006, 1042 m. w. Nachw. - Kontaktanzeigen). Danach besteht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Antragstellerin beeinträchtigen, das heißt in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH a.a.O. m. w. Nachw.).

Die Antragstellerin betreibt eine Internetseite, die der Vermittlung von Wohnungen dient. Hier können sich diejenigen, die eine Wohnung suchen oder vermieten möchten, mit einem Inserat eintragen. Das Angebot kann von jedermann eingesehen werden und ist kostenlos, weil ausschließlich werbefinanziert. Die Antragsgegnerin ist Immobilienmaklerin. Als solche vermittelt sie ebenfalls Wohnungen. Sie unterhält ebenfalls eine Internetpräsentation („i…e.com“) mit entsprechenden Angeboten. Das verdeutlicht in besonderer Weise die Vergleichbarkeit der geschäftlichen Tätigkeit und des Auftritts beider Parteien am Markt. Beide befassen sich also mit der Vermittlung von Wohnungen. Sie sprechen so denselben Kundenkreis an, nämlich Wohnungssuchende bzw. Vermieter.

Die Vermittlung geschieht lediglich auf etwas unterschiedliche Weise: Während die Antragstellerin sich darauf beschränkt, ein Portal im Internet zur Verfügung zu stellen, bietet die Antragsgegnerin, die ebenfalls ein ähnliches Portal unterhält, darüber hinaus die Leistungen eines Maklers an. Diese Unterschiede im Umfang der angebotenen Leistungen rechtfertigen indes nicht, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu verneinen. Sie ändern nichts daran, dass beide Parteien gewerblich Hilfestellungen etwas unterschiedlichen Umfangs bei der Vermittlung von Wohnungen anbieten. Dabei stehen sie in einem Wettbewerb um die Kunden, die eine Wohnung suchen oder anbieten. Gäbe es das Angebot der Antragstellerin nicht, so wäre der Kreis der Personen, der zur Vermittlung einer Wohnung die Hilfe Dritter benötigt und so als Kunden für die Antragsgegnerin in Betracht kommen, entsprechend größer; dasselbe gilt auch umgekehrt. Das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin ist vor diesem Hintergrund geeignet, die Antragstellerin in ihrem Absatz zu behindern. Letztere stellt ihr Angebot nämlich ausdrücklich nicht Maklern zur Verfügung und wendet sich so gezielt an Personen, die - aus welchen Gründen auch immer - keinen Kontakt mit Maklern wünschen. Wenn gleichwohl - wie dies der Antragsgegnerin vorgeworfen wird - Makler Wohnungssuchende auf dem Portal der Antragstellerin ansprechen, so ist dieses Verhalten geeignet, künftige Interessenten von einem Inserat bei der Antragstellerin abzuhalten, weil auf ihrem Portal entgegen den Versprechungen der Antragstellerin und entgegen den Erwartungen ihrer Kunden doch Maklerkontakte herbeigeführt werden. Ein derartiger Rückgang von Inserenten wird zu einem Rückgang von Werbeeinnahmen führen und so den geschäftlichen Erfolg des Portals der Antragstellerin unmittelbar beeinträchtigen.

2. Die Voraussetzungen einer gezielten Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG liegen vor, weil die Antragsgegnerin sich gleichsam auf die Seite der Antragstellerin „eingeschlichen" hat, um an die Kontaktdaten zu gelangen. Sie hat sich dabei dem erkennbaren, deutlich geäußerten Willen der Antragstellerin widersetzt, keine Makler vermitteln zu wollen. Dazu hat die Antragsgegnerin die technischen und finanziellen Kapazitäten der Antragstellerin, die zur Verwaltung der Kundendaten erforderlich sind, ausgenutzt, obwohl ihr als Maklerin dies nicht gestattet war. Der die Unlauterkeit begründende Gesichtspunkt ist unter diesen Umständen nicht das Abwerben von Kunden, sondern die Ausnutzung der Betriebsmittel der Antragstellerin zur Gewinnung eigener Kunden, und zwar unter Vortäuschung des nicht zutreffenden Umstandes, kein Makler zu sein (vgl. zu einem die Abwerbung von freien Mitarbeitern betreffenden Fall das Urteil des Senats vom 12.2.2008 -1-20 U 150/07). Ob von Kunden oder Nutzern der Antragstellerin gesprochen wird, ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin eine terminologische Frage ohne Belang für die hier maßgeblichen Rechtsfragen.

Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, Bezug nehmend auf einen nur sehr allgemeinen Vortrag erster Instanz, bestritten hat, dass sie an einem Wettbewerbsverstoß beteiligt gewesen sei, ist dies unsubstantiiert. Der beanstandete erste Verletzungsfall (J…) geschah unter Angabe der Bezeichnung der Antragsgegnerin (…) und deren Internetadresse durch eine Person namens …. Dies ebenso wie die Reaktion eines Herrn … auf den Telefonanruf unter der angegebenen Nummer, wie das in der eidesstattlichen Versicherung der Frau Meinke vom 16.6.2008 wiedergegeben ist (Anlage AS 3), legen ein wie auch immer im einzelnen gestaltetes Mitarbeiter- oder Beauftragtenverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG des Handelnden … zur Antragsgegnerin nahe. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass dieser Eindruck unzutreffend sein könnte, sind dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen. Ähnliches gilt für den zweiten Verletzungsfall (…), wo zwar eine „neutrale" E-Mail Adresse (gmx.net WTRP) angegeben ist, aber immer noch die Internetadresse der Antragsgegnerin genannt wird.

Wie dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2. März 2009 zu entnehmen ist, will sie jetzt nicht die Eigenschaft des Herrn … als Beauftragter bestreiten, sondern stellt in Abrede, dass dieser selbst die angegriffenen Mitteilungen, wie sie im Tenor dieses Urteils wiedergegeben sind, verfasst habe. Dieser neue Vortrag ist verspätet und gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht, zumal im vorliegenden Verfügungsverfahren, nicht. Nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung bestand angesichts der vorliegenden Ausdrucke der fraglichen Mitteilungen kein Zweifel daran, dass sie dem für die Antragsgegnerin handelnden Herrn … zuzuordnen sind.

Über vertragliche oder deliktische Ansprüche ist nicht zu entscheiden. Der Senat versteht den Vortrag der Antragstellerin dahin, dass diese Ansprüche gegenüber dem lauterkeitsrechtlichen Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht werden sollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit unterbleibt, § 704 Abs. 1, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.