Kammergericht Berlin Urteil vom 24.10.2003 - 5 U 246/03 - Zur Zulässigkeit einer Buttonlösung für die Pflichtangaben in der Heilmittelwerbung

Abmahnung - Arzneimittel - Arzneimittelwerbung - Einstweilige Verfügung - Unterlassungsanspruch - Unterlassungserklärung - Webdesign - Wettbewerb

KG Berlin v. 24.10.2003: Zur Zulässigkeit einer Buttonlösung für die Pflichtangaben in der Heilmittelwerbung

Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 24.10.2003 - 5 U 246/03) hat entschieden:

Nach § 4 Abs. 1 HWG muss "jede Werbung" für Arzneimittel die Pflichtangaben enthalten. Diese dienen dem Zweck, die Arzneimittelwerbung zu versachlichen und den Adressaten durch die Information in den Stand zu setzen, eine möglichst rationale Entscheidung über die Brauchbarkeit des Arzneimittels für seine Zwecke zu treffen. Sinn und Zweck des gesetzlichen Regelungsgefüges ist es nicht, den Interessenten gewissermaßen zu zwingen, die Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen. Vielmehr soll es, wie die Gesetzesmaterialien belegen, ausreichen, dass ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wird. Jedenfalls für eine Fallgestaltung, die dadurch geprägt ist, dass sich die "Button-Lösung" an Fachkreise wendet, ist der gesetzlichen Regelung damit hinreichend Rechnung getragen.

Gründe:

I.

Die Parteien produzieren und vertreiben Generika. Die Antragsgegnerin bietet für Ärzte bestimmte EDV-Software an, die u. a. den Ausdruck von Rezepten und den Zugriff auf Arzneimittel-Datenbanken ermöglicht. Dabei wird bei Ausdruck eines bestimmten Medikaments ein wirkstoffgleiches der Antragsgegnerin als Alternative vorgeschlagen, wobei bis Ende 2002 die Pflichtangaben nach § 4 HWG nicht mitgeteilt wurden.

Auf Abmahnung von Seiten der Antragstellerin gab die Antragsgegnerin unter dem 20. Dezember 2002 eine Unterlassungserklärung ab und kündigte an, dass sie "künftig, nämlich mit dem nächsten Update Anfang nächsten Jahres, dafür Sorge tragen wird, dass bei Erscheinen des wirkstoffgleichen Präparats ein Button zum Öffnen der Pflichtangaben zur Verfügung steht".

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung vom 14. Januar 2003 erwirkt, der zufolge der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Ärzte bestimmte EDV-Software zur Praxisführung und Dokumentation und/oder dafür bestimmte Updates durch Hersteller und/oder Vertreiber von EDV-Programmen für Arztpraxen anbieten und/oder vertreiben zu lassen, wenn bei bestimmungsgemäßem Gebrauch im Rahmen der Rezepterstellung bei Eingabe von Arzneimitteln der Antragstellerin auf dem Bildschirm ein wirkstoffgleiches Arzneimittel der Antragsgegnerin erscheint, deren Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG nur separat über ein Button aufgerufen werden können.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil diese einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin – 15 O 20/03 – vom 14. Januar 2003 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin kann keinen Erfolg haben. Ihr steht kein im Wege der einstweiligen Verfügung sicherbarer Anspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit § 4 HWG auf Untersagung der "Button-Lösung" zu.

Auszugehen ist davon, dass sich die Antragstellerin nicht gegen eine bestimmte Form der "Button-Lösung", sondern gegen jedwede Form des computergestützten Vorschlages eines wirkstoffgleichen Arzneimittels der Antragsgegnerin wendet, sofern die Pflichtangaben nur durch Betätigen des Buttons aufgerufen werden können. Die Antragstellerin nimmt vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch, da sie aufgrund des Schreibens vom 20. Dezember 2002 damit rechnen musste, dass die Antragsgegnerin die "Button-Lösung" wählt, ohne zu wissen, in welcher konkreten Ausgestaltung dies geschehen werde. Sie macht mithin (Erst-) Begehungsgefahr geltend.

Die Antragstellerin legt jedoch einen Verstoß der "Button-Lösung" gegen § 4 Abs. 1 HWG nicht dar. Nach dieser Vorschrift muss "jede Werbung" die Pflichtangaben enthalten. Diese dienen dem Zweck, die Arzneimittelwerbung zu versachlichen und den Adressaten durch die Information in den Stand zu setzen, eine möglichst rationale Entscheidung über die Brauchbarkeit des Arzneimittels für seine Zwecke zu treffen (Doepner, HWG, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).

Von dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin entgegen ihrer Auffassung auch nicht durch § 4 Abs. 6 HWG entbunden. Diese Vorschrift enthält allerdings eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Gebot der Anführung gewisser Pflichtangaben in einer Arzneimittelwerbung für den Fall der "Erinnerungswerbung". Eine solche liegt jedoch nur dann vor, "wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen der Firma oder der Marke des pharmazeutischen Unternehmens geworben wird". Diese Ausnahmeregelung geht davon aus, dass Pflichtangaben entbehrlich seien, wenn es sich um eine von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein oder überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das beworbene Produkt bereits bekannt ist und deren Unterrichtung durch die Pflichtangaben daher entbehrlich erscheint (BGH GRUR 1996, 806/807 – "Herz ASS" m. w. N.). Die Vorschrift gilt für Laien- und Fachkreisen gleichermaßen. Vorliegend werden im Wesentlichen Fachkreise angesprochen, denen das Produkt der Antragsgegnerin noch nicht bekannt ist. Auch die Ärzte die das wirkungsgleiche Präparat der Antragstellerin kennen und bisher empfohlen haben, sollen nunmehr das preisgünstigere Präparat der Antragsgegnerin empfehlen. Damit wird nicht mehr die Erinnerung an das ihnen bekannte Präparat geweckt, sondern es wird ein neues – ihnen fremdes – Produkt eingeführt. Selbst wenn nicht schon dieser Punkt allein die Anwendung des § 4 Abs. 6 HWG ausschließen würde, so sind dessen Voraussetzungen jedenfalls deshalb hier nicht gegeben, weil die Werbung sich nicht auf die Angabe des Namens oder der Marke beschränkt. Denn mit dem Hinweis auf das Produkt der Antragsgegner verbunden ist die Behauptung, es sei wirkstoffgleich. Das geht über die von § 4 Abs. 6 HWG privilegierten Hinweise hinaus. Überdies trägt die Antragsgegnerin auch nicht vor, dass sich die Pflichtangaben der verglichenen Präparate in medizinisch-pharmakologischer Hinsicht stets vollständig entsprechen. Insoweit sind auch bei wirkstoffgleichen Präparaten Abweichungen denkbar. Angesichts dieser Gesetzeslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob sich die Antragsgegnerin nicht auch vertraglich für die vorliegende Fallgestaltung zur Benennung der Pflichtangaben verpflichtet hat. Es liegt aber nicht fern, das aus ihrer Unterlassungserklärung vom 20. Dezember 2002 herzuleiten, die die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Januar 2003 angenommen hat.

Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob sich aus dem Regelungsgefüge der Absätze 1 und 4 des § 4 HWG ergibt, dass die Pflichtangaben "auf den ersten Blick" erkennbar sein müssen. Insoweit ist noch eindeutig, dass die Pflichtangaben Bestandteil der Werbung sein müssen und diese nicht nur Hinweise darauf enthalten darf, dass und wie außerhalb der Werbung die Pflichtangaben einzusehen sind. Da es vorliegend aber – wie dargelegt – nicht um eine konkrete Verletzungsform, sondern um eine bloße Berühmung geht und sich der Verbotsantrag letztlich dahin richtet, dass es in jedem Falle verbietungswürdig sei, wenn die Pflichtangaben nicht in der ersten sich öffnenden Seite eingeblendet seien, sondern "angeklickt" werden müssen, ist zu fragen, ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 HWG auch dann vorliegt, wenn der Link gut wahrnehmbar ist und einmaliges Anklicken genügt, um mit den Pflichtangaben konfrontiert zu werden. Diese Frage ist letztlich zu verneinen, jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die neuen Medien im Hinblick auf die Pflichtangaben privilegiert sind. Im Hinblick darauf, dass Werbung der vorliegend beanstandeten Art vom Adressaten unbeschränkt lange betrachtet und gegebenenfalls auch gespeichert werden kann, wird auch im Hinblick auf das Erfordernis der guten Lesbarkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 HWG die Auffassung vertreten, dass die Pflichtangaben stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung zugeordnet sein und sie als sachlich-informativer Teil der Gesamtwerbung erkannt werden müssten, mit der Folge, dass sie "kein losgelöstes kommunikatives Eigenleben entfalten" dürften (Doepner a. a. O., § 4 Rdnr. 61 u. 69 HWG; Gröning, HWG-Komm., § 4 Rdnr. 103). Die Pflichtangaben müssten "ohne Zutun der Werbeadressaten" eingeblendet sein (Doepner, a. a. O., Rdnr. 69). Dieser Auffassung hat sich der Senat im Beschluss vom 29. April 2003 – 5 W 99/03 – angeschlossen. Sie ist jedoch umstritten und wird für die hier interessierende Fallgestaltung – ein Link – zunehmend abgelehnt (vgl. OLG München, PharmR 2002, 24/27; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 121/122 (dort drei Links) und von Czettritz, PharmaR 2003, 301/303 f).

Der zuletzt genannten Auffassung schließt sich der Senat nunmehr nach erneuter Überprüfung der Rechtslage jedenfalls für die Fälle an, in denen sich Werbung, wie hier, an ärztliche Fachkreise wendet. Denn Sinn und Zweck des gesetzlichen Regelungsgefüges ist es nicht, den Interessenten gewissermaßen zu zwingen, die Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen. Vielmehr soll es, wie die Gesetzesmaterialien belegen, ausreichen, dass ihm die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wird (vgl. Doepner a. a. O., § 4 Rdnrn. 2 und 10). Jedenfalls für eine Fallgestaltung der vorliegenden Art, die dadurch geprägt ist, dass sich die "Button-Lösung" an Fachkreise wendet, ist der gesetzlichen Regelung damit hinreichend Rechnung getragen. Denn die einschlägigen Anwender sind an den hierarchischen Aufbau derartiger Programme gewöhnt und wissen, dass für weitere Informationen von einem Link Gebrauch zu machen ist. Genauso kann ohne Weiteres angenommen werden, dass sie in medizinischer Hinsicht verantwortungsvoll handeln, also sich der Information nicht allein deshalb entziehen, weil sie eine zusätzliche Aktivität (Anklicken) erfordert. Der Fall unterscheidet sich insoweit von den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Bezug genommenen Werbegestaltungen, in denen die Pflichtangaben etwa quer zum Werbetext abgedruckt und deshalb schlecht wahrnehmbar sind.

Das beantragte Verbot kann auch nicht auf den von der Antragstellerin angeführten Gesichtspunkt des "Abfangens" von Kunden gestützt werden. Denn dieser Aspekt hat in der Fassung ihres Antrages keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr richtet sich der Antrag nur dagegen, dass ein Link gesetzt werden muss, um zu den Pflichtangaben zu gelangen.

Entsprechendes gilt für den Hinweis der Antragstellerin auf vergleichende Werbung. Diese ist grundsätzlich, wie sich aus § 2 Abs. 2 UWG folgen lässt, zulässig. Dass ausnahmsweise doch ein Verstoß gegen die guten Sitten gemäß dem Katalog des § 2 Abs. 2 oder § 3 Satz 2 UWG vorliegt, ist nicht dargetan und kommt auch im Antrag nicht zum Ausdruck.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.