Landgericht Berlin Urteil vom 08.02.2006 - 15 O 710/05 - Zu den notwendigen Vorkehrungen des Betreibers eines Affiliatenetzwerks zur Vermeidung seiner Störerhaftung

Affiliatewerbung - E-Mail-Marketing - Fax-Marketing - Google Adwords - Newsletter - Double-Opt-In-Verfahren - SMS - Störerhaftung - Telefon-Marketing - Werbung

LG Berlin v. 08.02.2006: Zu den notwendigen Vorkehrungen des Betreibers eines Affiliatenetzwerks zur Vermeidung seiner Störerhaftung

Das Landgericht Berlin (Urteil vom 08.02.2006 - 15 O 710/05) hat entschieden:

Von der Betreiberin eines Affiliatenetzwerks ist zu verlangen, dass sie dann, wenn ihr Rechtsverletzungen durch in ihrem Interesse unternommene Werbemaßnahmen eines Affiliate-Partners bekannt werden, sie sich nicht darauf beschränken darf, die konkrete Werbemaßnahme zu unterbinden und beispielsweise durch Beendigung der Beziehung zu diesem Affiliate-Partner Wettbewerbsstörungen durch diesen für die Zukunft auszuschließen. Vielmehr ist sie verpflichtet, umgehend im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren die Maßnahmen zu ergreifen, die entsprechende Wettbewerbsverstöße durch die anderen Affiliate-Partner verhindern. Dies ist zunächst einmal die unmissverständliche Aufklärung aller Affiliate-Partner, dass Werbung zugunsten der Antragsgegnerin durch unverlangte Übersendung von E-Mails zu unterbleiben hat. Eine entsprechende Verpflichtung ist in die zwischen den Affiliate-Partnern und dem jeweiligen Affiliate-Diensteanbieter geschlossenen Verträge aufzunehmen, um die Ernsthaftigkeit des Verbots zu unterstreichen, ist das vertragliche Verbot durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern. Darüber hinaus ist die Einhaltung dieser Verpflichtung durch Stichproben zu überwachen.

Tatbestand:

Der Antragsteller erhielt am 09. November 2005 von der E-Mail-Adresse … eine E-Mail (wegen der Einzelheiten vgl. Anlage AS2, Blatt 7 f. d.A.), in der unter Hinweis auf den kostenfreien Versand dafür geworben wurde, bei der Antragsgegnerin Bestellungen zu tätigen. Beim Betätigen des in der E-Mail enthaltenen Links wurde der Empfänger automatisch auf die Seite … der Antragsgegnerin weitergeleitet. Der Inhaber der Domain …, der Vertriebsservice …, war als Partner bei dem Affiliate-Diensteanbieter … (im Folgenden: …) angemeldet. … bietet den Affiliates, also den angegliederten Mitgliedern, die Möglichkeit, mit ihrer Website oder ihrer E-Mail-Adresse gegen Zahlung einer Erfolgsprovision für solche Geschäftsbetriebe zu werben, die - wie die Antragsgegnerin - zu … vertragliche Beziehungen zur Werbung über Affiliates unterhalten. Die Antragsgegnerin stellt im Rahmen dieser vertraglichen Beziehungen in das …-System Werbebanner ein, damit die Affiliate-Partner von … die Banner auf ihren Websites verwenden können. Bei Betätigung des in den Werbebannern enthaltenen Links wird registriert, von welchem der Affiliate-Partner der jeweilige Neukunde gekommen ist.

Die Zulassung zu dem Partnerprogramm der Antragsgegnerin bei … ist entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin nur für den Werbeflächentyp „Website“ möglich. Unternimmt es ein Affiliate-Partner von …, der mit dem Werbeflächentyp „E-Mail“ bei … angemeldet ist, sich für das Partnerprogramm der Antragsgegnerin bei … einzutragen, erhält er eine Fehlermeldung; eine Anmeldung mit einer derartigen Werbefläche ist nicht möglich.

Der Antragsteller unterhält keinerlei geschäftliche Kontakte zur Antragsgegnerin, er hat sich auch nicht mit der Zusendung von Werbe-E-Mails einverstanden erklärt.

Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin hafte im Hinblick auf die ihm zugegangene, für die Antragsgegnerin werbende E-Mail als Mitstörerin, weil das Anbieten eines Affiliate-Programms kausal für die Bewerbung mittels der unverlangten E-Mail sei und die Antragsgegnerin damit habe rechnen müssen, dass Affiliate-Partner durch unerwünschte Werbe-E-Mails Vorteile aus dem Programm ziehen würden.

Auf den Eilantrag des Antragstellers hat die Kammer durch einstweilige Verfügung vom 22. November 2005 der Antragsgegnerin bei Vermeidung der im Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt,
mit dem Antragsteller per eMail zum Zwecke der Werbung Kontakt aufzunehmen, ohne dass sein Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist.
Gegen diese, zum Zwecke der Vollziehung im Parteibetriebe am 29. November 2005 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 22. November 2005 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin trägt unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung vor, dass sie Affiliate-Programme seit drei Jahren mit inzwischen rund 14.500 Affiliate-Partnern betreibe. Bis zu dem vorliegenden Fall habe es keine Beschwerde dahin gegeben, dass von einem Affiliate-Partner der in den zur Verfügung gestellten Werbebannern enthaltene Link nicht auf einer Website, sondern in einer E-Mail-Werbung eingesetzt worden sei.

Die Antragsgegnerin ist der Meinung, sie habe für die streitgegenständliche E-Mail Werbung gegenüber dem Antragsteller auch nicht als mittelbarer Störer einzutreten, weil die Beeinträchtigung angesichts des bisherigen reibungslosen Verlaufs der Werbung über Affiliate-Partner nicht vorhersehbar gewesen sei und sie auch keine zumutbare Möglichkeit habe, eine derartige Werbung zu verhindern. Ihr könne auch keine Verletzung von Prüfungspflichten angelastet werden, weil ihre Kontrollmöglichkeiten äußerst beschränkt seien. Mehr als den Widerruf der Zustimmung zur Teilnahme am Partnerprogramm im Verletzungsfalle könne nicht von ihr verlangt werden und sei ihr auch nicht möglich. Dies gelte vorliegend umso mehr, als der unmittelbare Verletzer nicht ihr Vertragspartner sei, weswegen auch jegliche Absicherung durch eine Vertragsstrafe ausscheide.

Sollte dessen ungeachtet das gerichtlich ausgesprochene Verbot Bestand haben, so werde sie gezwungen, ihr gesamtes Affiliate-System über spezialisierte Affiliate-Anbieter einzustellen. Hieraus folge, dass die erlassene einstweilige Verfügung unzulässigerweise die Entscheidung in der Hauptsache vorweg nehme.

Unabhängig davon sei das gerichtliche Verbot aber auch zu weit gefasst. Denn es enthalte nicht die notwendige Einschränkung auf die im Streitfalle betroffene E-Mail-Adresse des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil sie zu Recht ergangen ist.

Rechtlich gesichert (vgl. BGH GRUR 2004, 517=NJW 2004, 1655 „E-Mail-Werbung“; KG, NJW-RR 2005, 51) und auch von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen ist, dass die unaufgeforderte Übersendung von E-Mail-Werbung an eine Privatperson dann, wenn weder deren Einverständnis vorliegt, noch dieses anhand konkreter Umstände zu vermuten ist, einen widerrechtlichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt und einen auf Unterlassung der Verletzungshandlung gerichteten Anspruch begründet (§§ 1004, 823 Abs. 1 BGB).

Unmittelbar in seinen Rechten verletzt worden ist der Antragsteller durch den Übersender der E-Mail, also den Vertriebsservice … . Entgegen ihrer Auffassung hat die Antragsgegnerin jedoch ebenfalls für diesen Eingriff in die Rechte des Antragstellers im Rahmen des von ihm geltend gemachten Unterlassungsbegehrens als Störer einzustehen.

Störer ist, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt (vgl. aus jüngster Zeit BGHZ 158, 343 = GRUR 2004, 693 = WRP 2004, 899 „Schöner Wohnen“; Z 158, 236 = GRUR 2004, 860 = WRP 2004, 1287 „Internet-Versteigerung“).

Die Antragsgegnerin hat zu der unerlaubten E-Mail-Werbung dadurch beigetragen, dass sie zum einen mit dem Versender der E-Mail - wenn auch nur über den dazwischen geschalteten Vertragspartner … - eine Affiliate-Partnerschaft eingegangen ist und damit die Möglichkeit geschaffen und einen Anlass begründet hat, dass dieser für sie wirbt. Zum anderen hat sie einen Werbebanner mit einem Link zu ihrer eigenen Homepage zur Verfügung gestellt, wobei der Link augenscheinlich vom Versender der E-Mail genutzt worden ist.

Nach Ansicht der Kammer muss auch der Missbrauch des Links im Rahmen einer E-Mail-Werbung als adäquat kausale Beeinträchtigung angesehen werden. Unstreitig zwischen den Parteien ist zwar, dass über … nur solche Affiliate-Partner dieses Unternehmens die von der Antragsgegnerin für die Werbung bereitgestellten Werbemittel, also insbesondere auch Banner mit Links, zur Verfügung gestellt bekommen, die bei diesem Unternehmen als Werbeträger den Werbeflächentyp „Website“ angegeben haben. Unstreitig nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und dem schriftsätzlichen Vortrag der Parteien ist jedoch auch, dass bei … auch Affiliate-Partner angeschlossen sind, die als Werbeflächentyp „E-Mail“ angegeben haben.

Der damit grundsätzlich gegebenen Möglichkeit, dass bei der Werbung über Affiliate-Partner von … auch E-Mail-Werbung zum Einsatz gelangen könnte, wird nach dem Vortrag der Antragsgegnerin dadurch begegnet, dass dann, wenn dieser Werbetyp als Werbefläche angegeben wird, eine Fehlermeldung erscheint.

Nicht ersichtlich ist, dass im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Werbung der Antragsgegnerin oder in sonstiger Weise ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt, dass Werbung mit Hilfe von E-Mails durch die Antragsgegnerin nicht nur nicht erwünscht ist, sondern von ihr auch ausdrücklich untersagt wird. Ohne einen derartigen Hinweis, der im Übrigen auch nicht in der zwischen der Antragsgegnerin und ihren eigenen Affiliate-Partnern geschlossenen Vereinbarung enthalten ist (vgl. Anlage AS4, Blatt 10 ff. d.A.), muss es aber als sich geradezu aufdrängend angesehen werden, dass Affiliate-Partner zur Erhöhung der Wirksamkeit ihrer Werbung von der lediglich passiv werbenden Website zu aktiven Werbemaßnahmen in der Form von E-Mails übergehen werden. Dies gilt umso mehr, als es aus der Sicht des Gerichtes nahe liegt, dass eine Vielzahl von am Affiliate-Programm teilnehmenden Betreibern von Websites auch aktiv werbend durch die Übersendung von E-Mails tätig werden wird. Es ist aber, wie die Antragsgegnerin mit Recht betont, ihren technischen Möglichkeiten entzogen, solche Affiliate-Partner, die als Betreiber von Websites die Banner und Links erhalten haben, daran zu hindern, diese auch im Rahmen von E-Mail-Werbung einzusetzen. Erstaunlich aus der Sicht des Gerichts ist daher nicht die Verwendung des Links im Rahmen von E-Mail-Werbung, sondern der Umstand, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin der vorliegend streitgegenständliche Missbrauch der erste ihr bekannt gewordene Fall ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es, um ein Ausufern der Störerhaftung zu vermeiden, ferner erforderlich, dass der in Anspruch Genommene einer ihn treffenden Prüfungspflicht nicht genügt hat (vgl. BGHZ „Internet-Versteigerung“, a.a.O.; ferner BGHZ 148, 13 = GRUR 2001, 1038 = WRP 2001, 1305 „ambiente.de“). Auch diese Voraussetzung ist vorliegend zu bejahen.

In seiner Entscheidung unter dem Stichwort „ambiente.de“ (a.a.O.) hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die private Organisation …, die für die Registrierung von Domain-Namen unter der Top-Level-Domain „de“ zuständig ist, ausgeführt, diese Organisation, die keine eigenen Zwecke verfolge, ohne Gewinnerzielungsabsicht handele und Aufgaben übernommen habe, die, wie teilweise im Ausland, weil im Allgemeininteresse liegend ansonsten von staatlichen Stellen erfüllt werden müssten, habe ein überragendes und rechtlich schützenswertes Interesse daran, das Registrierungsverfahren insbesondere dadurch effektiv zu gestalten und eine möglichst schnelle und preiswerte Registrierung zu gewährleisten, dass sie die angemeldeten Domain-Namen in einem automatisierten Verfahren allein nach dem Prioritätsprinzip vergebe, ohne dabei zu prüfen, ob an der angemeldeten Bezeichnung Rechte Dritter bestünden. Die Prüfung habe sich daher auf offenkundige, aus der Sicht der Registrierungseinrichtung eindeutige Rechtsverstöße zu beschränken; … sei regelmäßig nur dann verpflichtet, die Registrierung eines Domain-Namens abzulehnen oder aufzuheben, wenn für sie unschwer erkennbar sei, dass die Nutzung dieses Domain-Namens Rechte Dritter beeinträchtige.

In der Entscheidung „Internet-Versteigerung“ (a.a.O.) hat der Bundesgerichtshof zur Prüfungspflicht eines Unternehmens, das eine Internetplattform für private und gewerbliche Fremdauktionen zur Verfügung stellt und hierfür eine Vergütung erhält, im Falle einer Markenverletzung durch das Angebot gefälschter Ware die Auffassung vertreten, es sei dem Betreiber der Internetplattform nicht zumutbar, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar in das Internet gestellte Angebot darauf zu prüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt würden. Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass dann, wenn dem Unternehmen ein Fall einer Markenverletzung bekannt werde, es nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch ihm technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen müsse, um Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren entsprechenden Markenverletzungen komme. Begründet hat das Gericht die in diesem Falle weitergehenden Prüfungs- und Handlungspflichten damit, dass die Interessen des die Internetplattform betreibenden Unternehmens an einen reibungslosen Ablauf der Veräußerungsvorgänge deswegen zurückzutreten hätten, weil Berücksichtigung finden müsse, dass das Unternehmen an den Verkäufen wirtschaftlich partizipiere.

In Ansehung des Umstandes, dass die Antragsgegnerin die Werbung über die Affiliate-Partner ausschließlich im eigenen ökonomischen Interesse betreibt, mag es, was die Kammer jedoch dahinstehen lässt, bereits zweifelhaft erscheinen, ob nicht jedenfalls grundsätzlich von der Antragsgegnerin eine der Veröffentlichung von Werbung durch die Affiliate-Partner vorangehende Prüfung zu erfolgen hat. Zumindest ist jedenfalls von der Antragsgegnerin zu verlangen, dass sie dann, wenn ihr Rechtsverletzungen durch in ihrem Interesse unternommene Werbemaßnahmen eines Affiliate-Partners bekannt werden, sie sich nicht darauf beschränken darf, die konkrete Werbemaßnahme zu unterbinden und beispielsweise durch Beendigung der Beziehung zu diesem Affiliate-Partner Wettbewerbsstörungen durch diesen für die Zukunft auszuschließen. Vielmehr ist sie nach Auffassung der Kammer verpflichtet, umgehend im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren die Maßnahmen zu ergreifen, die entsprechende Wettbewerbsverstöße durch die anderen Affiliate-Partner verhindern. Dies ist zunächst einmal die unmissverständliche Aufklärung aller Affiliate-Partner, dass Werbung zugunsten der Antragsgegnerin durch unverlangte Übersendung von E-Mails zu unterbleiben hat. Eine entsprechende Verpflichtung ist in die zwischen den Affiliate-Partnern und dem jeweiligen Affiliate-Diensteanbieter geschlossenen Verträge aufzunehmen, um die Ernsthaftigkeit des Verbots zu unterstreichen, ist das vertragliche Verbot durch ein Vertragsstrafeversprechen zu sichern.

Darüber hinaus ist nach Ansicht der Kammer die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung durch die Antragsgegnerin durch Stichproben zu überwachen. Wie im Einzelnen die vertragliche Absicherung und die Überwachung erfolgen, ob Vertragsstrafen unmittelbar zugunsten der Antragsgegnerin und damit zugleich als eine Art pauschalierter Schadensausgleich oder aber zugunsten des Affiliate-Diensteanbieters vereinbart werden, ist Sache der Antragsgegnerin. Sie hat dabei jedoch zu beachten, dass sie nicht durch Outsourcen sich von der Haftung für ihre Werbung befreien kann (vgl. zum Umfang der Pflichtigkeit auch BGHZ 144, 200 = NJW 2000, 2901; Z 106, 229 = GRUR 1989, 225 „Handzettel-Wurfsendung“).

Keinen Erfolg hat die Antragsgegnerin mit ihrem Einwand, die einstweilige Verfügung sei zu Unrecht ergangen, weil mit ihr die Hauptsache vorweg genommen werde. Denn durch das angeordnete Verbot wird der Antragsgegnerin nicht die Werbung mit Hilfe von Affiliate-Partnern untersagt, vielmehr ist ihr diese Werbeform bei Beachtung ihrer vorangehend dargestellten Pflichtigkeit weiter zugänglich.

Nicht beigetreten werden kann schließlich auch der Ansicht der Antragsgegnerin, die einstweilige Verfügung sei deswegen, weil die Untersagung nicht auf Werbemaßnahmen gerichtet an die E-Mail-Adresse, unter der dem Antragsteller die beanstandete Werbung zugegangen ist, beschränkt sei, zu weit gefasst. Zwar ist zutreffend, dass dem Antragsteller anders als bei einem wettbewerbsrechtlich begründeten Unterlassungsanspruch kein auf ein allgemeines Verbot unerwünschter E-Mail-Werbung gerichteter Anspruch zusteht. Er hat aber aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB einen Anspruch darauf, unter keiner seiner E-Mail-Adressen durch eine unverlangte E-Mail-Werbung in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt zu werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil diese aus dem Wesen der einstweiligen Verfügung folgt.