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Landgericht Köln Urteil vom 21.07.2020 - 33 O 138/19 - Zur Abgrenzung von Schleichwerbung und redaktionellem Inhalt bei einer Instagram-Influencerin

LG Köln v. 21.07.2020: Zur Abgrenzung von Schleichwerbung und redaktionellem Inhalt bei einer Instagram-Influencerin

Das Landgericht Köln (Urteil vom 21.07.2020 - 33 O 138/19) hat entschieden:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“ unter Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „E“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

-	Mit der Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „E“) = 1. Ansicht,
-	nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite= 2. Ansicht und
-	durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der Unternehmen (oder Marken), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen sind, Weiterleitung auf den jeweiligen Account der Unternehmen / des Unternehmens = 3. Ansicht,

ohne die erste oder zweite Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen, insbesondere zu werben:

a)	Mit der Abbildung der Beklagten in kurzer schwarzer Hose und rosafarbener Jacke mit Umhängetasche in einem lichten Waldstück stehend, offensichtlich Herbstlandschaft = 1. Abbildung = Anlage K 10.1 (Urteilsanhang) - Klick - gleiche Abbildung mit den Namen „T_accessoires“ „D“ „G“ „T1“ = 2. Abbildung = Anlage K 10.2 (Urteilsanhang) - 2. Klick- direkte Weiterleitung auf die jeweiligen Internetseiten der genannten Firmen „T“, „D“, „G“ und „T1“ = 3. Abbildung = Anlage K 10.3 (Urteilsanhang)
b)	mit der Abbildung der Beklagten im weiten grauen Pullover und weißen Rock = 1. Abbildung = Anlage K 11.1 (Urteilsanhang) - Klick auf die gleiche Abbildung zeigt diese mit den Namen: „O“ „H1beauty“ „Uphoto“ „J1“= 2. Abbildung = Anlage K 11.2 (Urteilsanhang) - der 2. Klick führt direkt zu den Internetseiten der benannten Unternehmen = 3. Abbildung = Anlage K 11.3 (Urteilsanhang)
c)	Mit der Abbildung der Beklagten im Dirndl, ersichtlich auf dem Münchener Oktoberfest = 1. Abbildung = Anlage K 12.1 (Urteilsanhang) - Nach dem Klick gleiche Abbildung mit den Namen „T_Accessoires“ „Htrachten“ „X“ = 2. Abbildung = Anlage K 12.2 (Urteilsanhang) - ein weiterer Klick führt zu den Internetseiten dieser Unternehmen = 3. Abbildung = Anlage K 12.3 (Urteilsanhang), wenn dies geschieht wie in den in dem Anhang zu diesem Urteil befindlichen Anlagen K 10.1 – K 12.3 wiedergegeben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2019 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheitsleistung beträgt bezüglich von Ziffer 1 dieses Tenors 35.000 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Siehe auch
Kommerzielle Kennzeichnung von Influencer-Posts in sozialen Medien
und
Redaktionelle Schleichwerbung - Verletzung des Trennungsgebots

Gründe:

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Unterlassung eines „Taggens“ von Unternehmen auf ihrer Instagramseite ohne Kennzeichnung als Werbung sowie die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher und selbständiger beruflicher Interessen einschließlich der Förderung des lauteren Wettbewerbs, dem unter anderem zehn bundesweit tätige Verlage mit beträchtlicher Marktbedeutung, darunter der „C-Verlag“ (jährlicher Umsatz von 511.291.881,00 € und mehr) sowie der „L-Verlag“ und der Verlag „C1“ (jährlicher Umsatz von jeweils 51.129.188,00 € und mehr) angehören. Hinsichtlich der Mitglieder des Klägers im Einzelnen wird auf die Mitgliederliste in Anlage K 1 zur Klageschrift vom 29.10.2019 Bezug genommen (AB).

Bei der Beklagten handelt es sich um eine „Influencerin“, unter anderem für den Bereich Mode und „Lifestyle“, die Beiträge auf YouTube sowie auf ihrem unter dem Namen „E“ betriebenen Instagram-Account unter anderem auch gegen Entgelt veröffentlicht und die Absicht verfolgt, mit ihrer Betätigung ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Unter deutschen YouTubern nimmt sie gemessen an der Anzahl ihrer Kanal-Abonnenten (636.964) Rang 274 ein. Auf Instagram belegt sie gemessen an der Anzahl ihrer Follower (779.270) Rang 145. Sie erzielt mit ihrer Tätigkeit jährlich hohe sechsstellige Umsätze; in einem Jahr hat sie einen siebenstelligen Umsatz erzielt. Die Beklagte beschäftigt einen Manager.

Die Beklagte veröffentlicht auf ihrem Instagram-Account unter anderem Fotos von sich, die dergestalt „getagged“ sind, dass der Name der Hersteller der von ihr getragenen Bekleidungsstücke oder Accessoires angezeigt wird, sofern man das Bild anklickt. Klickt man sodann auf den angezeigten Unternehmensnamen, erfolgt eine Weiterleitung auf die Instagram-Seite des jeweiligen Herstellers.

Nachdem die Beklagte im Juli 2018 auf ihrem Instagram-Account derartige Posts veröffentlicht hatte, ohne sie als Werbung zu kennzeichnen, mahnte der Kläger die Beklagte ab. Mit den auf den Posts verlinkten Unternehmen, darunter mit D1, unterhielt die Beklagte zu jener Zeit wirtschaftliche Kooperationen.

Die Beklagte verpflichtete sich auf die Abmahnung hin mit Schreiben vom 03.08.2018 dem Kläger gegenüber, es bei Meidung einer durch diesen festzusetzenden, gerichtlich überprüfbaren Vertragsstrafe zu unterlassen, auf Instagram Posts zu veröffentlichen, auf denen Produkte zu kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getagged sind, ohne den kommerziellen Zweck des jeweiligen Posts zu verdeutlichen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen des Posts ergibt. Desgleichen erklärte sie, dass sich die Unterlassungserklärung auch auf kerngleiche Handlungen beziehe. Der Beklagte nahm die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung daraufhin an. Für deren genauen Wortlaut wird auf die entsprechenden Anlagen (Anl. K 4, 6, AB) Bezug genommen.

Im Februar 2019 rügte der Kläger neun Instagram-Postings mit Bildern der Beklagten und hierauf befindlichen Tags, die unter anderem zu Herstellern von Bekleidung führten. Hinsichtlich des Inhalts der Postings im Einzelnen wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen (AB). Der Kläger akzeptierte nach ursprünglicher Forderung einer Vertragsstrafe von 15.300 € die von der Beklagten gezahlte Vertragsstrafe in Höhe von 1.800 € zuzüglich angefallener Anwaltsgebühren.

Am 02.10.2019 waren auf der Instagram-Seite der Beklagten die drei mit Tags versehenen Posts veröffentlicht, die den Gegenstand des hiesigen Unterlassungsantrags des Klägers bilden (Anl. K 10-12, Anhang dieses Urteils).

Auf dem ersten Posting ist die Beklagte in einem Wald zu sehen. Klickt man auf das Bild, erscheinen Tags, die zu den Instagram-Profilen der Hersteller (T, D, G, T1) der von ihr getragenen Kleidung – unter anderem einer Leder-Shorts sowie einer Teddy-Jacke – sowie des von ihr getragenen Schmucks führen. Zu diesem Bild veröffentlichte die Beklagte folgenden Text: „Look 1 oder Look 2? Was würdet ihr eher tragen? Im Herbst liebe ich auf jeden Fall Alles aus Faux Leder und Kuschligem Teddy-Material.“ Neben dem veröffentlichten und in der Anlage K 10 enthaltenen Abbildung enthielt das Posting eine weitere Abbildung, auf der die Beklagte das weitere „Outfit“ trug.

Das zweite Posting zeigt die Beklagte und ist von ihr wie folgt kommentiert: „mal eine ernst guckende E für @J1 @Uphoto Makeup @O @H1beauty.“ Bei Klick auf das Bild erscheinen Tags, die zu den Instagram-Profilen der in dem Kommentar benannten Unternehmensnamen bzw. Personen führen. U war der Fotograf des Bildes. Herr O ist ein Stylist, der die Beklagte für das Foto hergerichtet und mit Make-Up des Unternehmens H1 geschminkt hatte. Bei „J“ (Instagramname „J1“) handelt es sich um ein zur Zeitung „X1“ gehörendes Mode- und Lifestylemagazin. Dieses hatte das in dem Post sichtbare Foto angefertigt und veröffentlicht, weil der Beklagten durch die Zeitschrift ein Preis verliehen worden war („Z“).

Auf dem dritten Posting ist die Beklagte in einem Dirndl, mit Haarschmuck, einer Tasche und einer Kette auf dem Münchener Oktoberfest 2019 zu sehen. Das Bild ist wie folgt kommentiert: „#oktoberfest Ich hatte einfach so eine schöne Zeit. Danke @Htrachten und @X für das traumhafte Outfit ♥ Nächstes Jahr komme ich auf jeden Fall wieder vorbei  #pressereise. Klickt man auf das Bild, erscheinen Tags, über die man auf die Instagram-Seiten der im Text genannten Unternehmen sowie zum Schmuckunternehmen „T accessoires“ gelangt. Die Unternehmen „X“ und „H-Trachten“ hatten die Beklagte entweder auf das Oktoberfest oder auf diesem in ein Bierzelt eingeladen.

Der Kläger forderte die Beklagte nach Kenntnisnahme der vorbezeichneten Posts unter dem 09.10.2019 mit Fristsetzung auf den 18.10.2019 zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.200 € und zur Abgabe eines erneuten Vertragsstrafeversprechens mit einer Untergrenze von 6.000 € für einen neuen Verstoß auf (Anl. K 13, AB). Dieses Ansinnen wies die Beklagte mit Schreiben vom 11.10.2019 durch ihren Prozessbevollmächtigten zurück und ließ hierzu ausführen, dass sie sämtliche Produkte selbst gekauft habe und ihr lediglich Dirndl und Handtasche (3. Posting) unverlangt zugesendet worden seien. Eine Unlauterkeit ergebe sich insoweit indes allenfalls aus dem Begleittext und der mittelbaren Verlinkung der Shop-Websiten der Unternehmen, die der Kläger jedoch nicht moniert habe und die zudem nicht kerngleich zu den in die Unterlassungserklärung von Juli 2018 aufgenommenen Verletzungsformen seien. Die Beklagte ließ sodann erklären, dass sie sich „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ aus dem dritten Posting gleichwohl bei Meidung einer durch den Kläger festzusetzenden Vertragsstrafe verpflichte es zu unterlassen, auf Instagram Posts zu veröffentlichen, auf denen Produkte aus kommerziellen Gründen getaggt seien, ohne den kommerziellen Zweck des Posts zu kennzeichnen, wenn dies wie in dem hier streitigen dritten Post geschehe. Zudem zahlte die Beklagte 1/3 der von ihr in Höhe von 1.029,35 € geforderten Abmahnkosten. Hinsichtlich des Wortlauts der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung der Beklagten sowie des Begleittextes wird auf die Anlage K 14 Bezug genommen (AB).

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte mit den Posts gegen § 5a Abs. 6 UWG, § 6 TMG und §§ 58, 7 Abs. 3 RStV verstoßen habe. Bezüglich des § 5a Abs. 6 UWG ist er der Ansicht, dass es für das Vorliegen eines kommerziellen Zwecks nicht darauf ankäme, ob der Beklagten für die Postings ein Entgelt, kostenlose Waren oder ähnliches zugeflossen seien. Er behauptet, dass unabhängig hiervon ohnehin davon auszugehen sei, dass ein „werblicher Zusammenhang“ vorliege, es jedoch nicht Aufgabe des Klägers sei, entsprechende Verträge vorzulegen.

Die bezüglich des dritten Posts abgegebene Unterlassungserklärung hält der Kläger wegen deren Beschränkung auf Posts mit entsprechenden Begleittexten für nicht ausreichend.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass mit den verlinkten Unternehmen (T, D, G, T1, H1 und J/B) hinsichtlich der infrage stehenden Posts oder im zeitlichen Zusammenhang hierzu keinerlei Kooperationen bestanden hätten. Sie habe die Tags aus rein redaktionellen Gründen gesetzt, nicht aber, um irgendwelchen Verpflichtungen nachzukommen.

Die Beklagte habe die Bekleidung aus dem ersten Post selbst gekauft und gezahlt. Im zweiten Post seien die Zeitschrift J als Quellenangabe, Fotograf und Stylist zum Zwecke der Urheberbenennung i.S.v. § 13 UrhG und H1 aus redaktionellen Gründen verlinkt worden. Zudem sei die Beklagte stolz darauf gewesen, den Preis gewonnen zu haben. Eine Gegenleistung habe die Klägerin für das Setzen der Tags nicht erhalten. Dirndl und Handtasche, die die Beklagte auf dem dritten Post trage, seien ihr unaufgefordert durch die Unternehmen H und X zur Verfügung gestellt worden. Auch insoweit habe sie für das Setzen der Tags keine Gegenleistung erhalten. Die Kette des Unternehmen T habe die Beklagte selbst gekauft; eine Kooperation habe nicht bestanden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein kommerzieller Zweck jedenfalls die fehlende Unabhängigkeit des in Frage stehenden Posts aufgrund von dessen Zusammenhang mit der Zahlung einer Vergütung, der Gewährung sonstiger Vorteile oder gegebenenfalls dem Ziel der Erlangung solcher voraussetze. Anderenfalls müssten alle gewerblich veranstalteten Medien-Angebote per se als „Werbung“ gekennzeichnet werden. Weder der Unterlassungsanspruch, noch die überdies überhöhte Vertragsstrafenforderung seien danach gerechtfertigt. Ein Unterlassungsanspruch scheide hinsichtlich des 3. Posts zusätzlich auch wegen der durch die diesbezügliche Unterlassungserklärung jedenfalls ausgeräumte Wiederholungsgefahr aus. Ein Vertragsstrafenanspruch könne sich hinsichtlich des dritten Posts überdies allenfalls wegen des Begleittextes ergeben; insoweit fehle es aber an der Kerngleichheit.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Klagebefugt nach dieser Norm sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre beruflichen Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger.

Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen wahrzunehmen. Dies ist aufgrund einer Vielzahl von durch ihn betriebenen Verfahren gerichtsbekannt (vgl. zur Klagebefugnis des Klägers auch BGH GRUR 1996, 804 – Preisrätselgewinnauslobung III) und wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Dem Kläger gehören auch eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben Markt vertreiben. So sind Mitglieder des Klägers unter anderem drei bundesweit tätige Verlage mit jährlichen Umsätzen in zwei- und dreistelligen Millionenbereich. Verlage bieten – wie dies auch die Beklagte auf ihrer Instagramseite tut – Unternehmen Werbemöglichkeiten an. Wie erforderlich besteht das sich daraus ergebende Wettbewerbsverhältnis auch in räumlicher Hinsicht, da sowohl die Beklagte als auch die drei genannten und dem Kläger zugehörigen Verlage – sowie sieben weiteren Mitgliederverlage – bundesweit tätig sind.

Es handelt sich bei den genannten Verlagen auch um eine i.S.v. §§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Unternehmen auf dem einschlägigen Markt. Der Begriff der „erheblichen Zahl“ ist dabei nicht wörtlich zu verstehen. Es ist nicht auf die Anzahl der Unternehmen, sondern darauf abzustellen, dass dem Verband Gewerbetreibende angehören, die bezogen auf den maßgeblichen Markt als repräsentativ anzusehen sind, so dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden kann. Hierfür kann eine geringe Zahl von Mitgliedern genügen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2018, 292, 293 – Grilled Steaks-Kartoffelsnacks). Eine erhebliche Anzahl von auf dem relevanten Markt tätigen Mitgliedern liegt danach vor, denn zumindest der C Verlag, der L-Verlag und der Verlag „C1“ haben aufgrund ihrer Umsatzstärke eine hohe wirtschaftliche Relevanz und sind aus diesem Grunde als repräsentativ für den relevanten Markt anzusehen.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5a Abs. 6 UWG.

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dem Vorliegen eines „kommerziellen Zwecks“ kommt dabei gegenüber dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung keine eigenständige Bedeutung zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.23).

Die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG liegen vor.

a. Sämtliche der angegriffenen Posts stellen geschäftliche Handlungen dar.

Eine geschäftliche Handlung ist nach der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG enthaltenen Legaldefinition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens entweder vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Ein objektiver Zusammenhang in diesem Sinne setzt voraus, dass die in Frage stehende Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gerichtet ist (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten). Daran fehlt es, wenn die Handlung sich zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 48, 51.). Die Entgeltlichkeit der infrage stehenden Tätigkeit setzt eine geschäftliche Handlung grundsätzlich nicht voraus (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12). Ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Absatzförderung ist jedoch ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (BGH GRUR 2015, 694,696 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Eine geschäftliche Handlung ist danach gegeben.

aa. In den Posts liegt ein Handeln zugunsten von Unternehmen, nämlich zugunsten der getaggten Unternehmen sowie des eigenen Unternehmens der Beklagten.

Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer Art. 2 Nr. 1 UWG unterfallenden (BGH GRUR 1995, 595, 596 – Aufmerksamkeitswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50) „Aufmerksamkeitswerbung“, durch die die betreffenden Unternehmen bekannter werden und damit deren Absatz mittelbar gefördert wird (so für Unternehmenstags LG Karlsruhe, Urteil vom 21. März 2019 – 13 O 38/18 KfH –, Rn. 49, juris).

Mit den Postings fördert die Beklagte des Weiteren auch ihr eigenes Unternehmen. Ihre Tätigkeit als Influencerin erfüllt die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs. Dieser ist im Rahmen des § 2 Nr. 1 UWG weit auszulegen; ausreichend ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 21). Eine solche liegt vor. Die Beklagte verfolgt mit dem Betrieb ihres Instagram-Accounts den Zweck, ihren Lebensunterhalt zu sichern und bietet dabei unter anderem Werbedienstleistungen in Form von Posts gegen Entgelt an. Die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich außer aus der Höhe ihrer Umsätze aus der hohen Anzahl an Followern und der Beschäftigung eines Managers.

Die Veröffentlichung der fraglichen Posts mit den darin enthaltenen Unternehmenstags fördert das eigene Unternehmen der Klägerin. Es bedarf dabei an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob sämtliche Posts von Influencern unabhängig von ihrem Inhalt als kommerziell zu bewerten sind, weil Influencer Follower durch das Veröffentlichen neuer Inhalte halten und neu gewinnen können, was wiederum entscheidend für ihre Attraktivität als Werbepartner ist (so LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 – 21 O 14/18 KfH, Rn. 49-52, zit. nach juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 3, zit. nach juris; ähnl. LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330, Rn. 34 f. – Foto-Tagging). Denn die Beklagte fördert mit den streitigen Posts ihr eigenes Unternehmen jedenfalls insoweit, als sie sich den getaggten und weiteren Unternehmen damit als potenzielle Werbepartnerin präsentiert und so für ihre unstreitig auch gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen in Form von Veröffentlichungen auf ihrem Instagram-Account wirbt. Dies ist für die von § 5a Abs. 6 UWG vorausgesetzte Förderung eines Unternehmens ausreichend (so OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin).

bb. Die Posts sind bei objektiver Betrachtung jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Tags zu Modeunternehmen (Posts eins und drei) und zu einem Hersteller von Make-Up (Post zwei) auch auf die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von sonstigen Marktteilnehmern gerichtet. Ob dasselbe mit Blick auf die Tags gilt, die zu einem Fotografen des abgelichteten Bilds, zu einem Stylisten und und zu einer Zeitschrift führen, die der Beklagten ein Preis verliehen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Kläger sich gegen die konkrete Verletzungsform wendet. In einem solchen Fall ist für den Erfolg einer Klage ausreichend, wenn auch nur ein Aspekt das beantragte Unterlassungsgebot stützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e, f.).

Das Fehlen einer kommerziellen Absicht der Beklagten ist nicht daraus abzuleiten, dass die Tags insoweit einen (geringen) redaktionellen Inhalt haben, als mit ihnen Follower über die Hersteller der getragenen Outfits bzw. der getragenen Make-Up-Marke informiert werden. Denn die auf die Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige Beweggrund einer geschäftlichen Handlung zu sein; ausreichend ist es vielmehr, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Bei Vorliegen eines redaktionellen Beitrags scheidet der von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Förderungszusammenhang erst dann aus, wenn der Beitrag ausschließlich der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (ebd.; BGH GRUR 2012, S. 74 Rn. 15 – Coaching-Newsletter; BGH GRUR 2016, S. 710, 711 f., Rn. 16 – Im Immobiliensumpf). Dies ist hier nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Posts vorrangig das Ziel verfolgt hat, zumindest ihr eigenes Unternehmen durch die Präsentation ihrer Person als mögliche Werbepartnerin zu fördern, wobei nicht nur die streitgegenständliche Handlung als solche, sondern auch alle Begleitumstände in den Blick zu nehmen sind (BGH GRUR 2015, S. 694, 696 Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten).

Für eine entsprechende Absicht der Beklagten spricht, dass sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, sich Unternehmen in ihren Posts als potenzielle Werbefigur zu präsentieren. So bestreitet sie durch ihre Influencertätigkeit, die jedenfalls auch in der Veröffentlichung bezahlter Posts besteht, ihren Lebensunterhalt. Bezüglich des ersten und des dritten Posts fällt zudem ins Gewicht, dass die Beklagte sich darin als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen im Modebereich zeigt, in dem sie bereits als Influencerin tätig ist und sich für das Absetzen von Posts auch bezahlen lässt. Es ist höchst fernliegend, dass Posts, die die Beklagte in anderen Fällen verkauft, nicht in erster Linie kommerziellen Interessen dienen, sondern vorrangig von dem Wunsch getragen sind, ihre Follower über ihre Modepräferenzen in Kenntnis zu setzen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre gewerbliche Influencertätigkeit im großen Umfang und hoch professionell betreibt. Dies belegt neben der Höhe ihrer Einnahmen die Beschäftigung eines Managers.

Das Setzen von unmittelbar zu den Instagramseiten der Hersteller führenden Unternehmenstags spricht überdies bereits als solches dagegen, dass es der Beklagten vorrangig lediglich darum ging, ihre Follower über die Hersteller der von ihr getragenen Mode und des von ihr getragenen Make-Ups zu informieren. Denn mit den Tags beschränkt sich die Beklagte nicht auf die bloße Mitteilung der Hersteller; sie stellen sich wegen des Erscheinens erst bei Anklicken des Bildes und der Weiterleitungsmöglichkeit vielmehr als eine werbewirksame Warenpräsentation vergleichbar eines Warenkatalogs dar (OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 15).

Dafür, dass die Posts kommerziellen Interessen jedenfalls insofern dienen sollen, als sich die Beklagte darin als mögliche Werbefigur präsentiert, spricht – ohne dass es darauf entscheidend ankäme – für die Posts eins und drei auch der darin enthaltene Begleittext, in dem ein Teil der zur Schau gestellten Produkte in werbetypisch euphorischer Weise angepriesen wird. So heißt es in dem Begleittext zum ersten Post, dass die Beklagte alles aus falschem Leder und kuscheligem Teddy-Material liebe; im Begleittext zum dritten Post bezeichnet die Beklagte die von ihr zur Schau gestellten Produkte der Hersteller H-Trachten und X als traumhaft.

Von einer Absicht der Beklagten, für sich als mögliche Partnerin für Produktplatzierungen zu werben, ist wegen ihrer umfangreichen entgeltlichen Influencerinnen-Tätigkeit, das auch in dem Verkauf von Instagram-Posts besteht, auch hinsichtlich des für das Unternehmen „H1“ (Post 2) gesetzten Tags auszugehen. Insbesondere handelt es sich um einen Bereich, in dem die Werbetätigkeit einer Modeinfluencerin naheliegt, weil wie Mode auch Make-Up zur Aufwertung des äußeren Erscheinungsbildes führen soll. Der im Falle des zweiten Posts stärker als in den anderen Posts vorhandene redaktionelle Gehalt – der Post macht auch darauf aufmerksam, dass die Beklagte einen Preis gewonnen hat – steht dieser Bewertung nicht entgegen. Ein Zusammenhang zwischen dem Gewinn des Preises und dem Hersteller des auf der Abbildung getragenen Make-Ups besteht nicht.

cc. Vor dem Hintergrund des vorstehend Dargelegten kommt es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht darauf an, ob der Beklagten für die Posts mit den Unternehmenstags Entgelte versprochen worden sind (so auch OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 12 – Die Influencerin; OLG Braunschweig, MMR 2019, S. 467, 468, Rn. 14; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.2019 – 12 O 296/18, Rn. 31, zit. nach juris; LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, – 21 0 14/18 KfH, Rn. 48 ff., zit. nach juris; LG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, S. 328, 330 f, Rn. 40 – Foto-Tagging; a.A. – jedenfalls mittelbare Entgeltlichkeit erforderlich, aber u.U. sekundäre Darlegungslast des Influencers – KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 61 ff., 73, Rn. 90, zit. nach juris). Eine geschäftliche Handlung erfordert eine entgeltliche Tätigkeit üblicherweise nicht (vgl. MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG nach § 3 Abs. 3 Nr. 11 Rn. 12: § 5a Abs. 6 UWG setze entgeltliches Handeln nicht voraus); es gibt keinen Grund, dies im Falle des Influencer-Marketing anders zu sehen.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist damit eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Medienunternehmen nicht verbunden. Modezeitschriften, die innerhalb des redaktionellen Teils ihrer Hefte Angaben zu Herstellern oder Bezugsquellen von Bekleidung machen, verfolgen damit bei objektiver Betrachtung nicht die Absicht, potenzielle Werbepartner anzuziehen und insoweit den Absatz des eigenen Angebots (Werbemöglichkeiten) zu steigern, weil sie derartige Angaben grundsätzlich nicht als Werbemöglichkeit verkaufen, sondern lediglich klassische Anzeigen schalten lassen.

Bei einem Verzicht auf die Entgeltlichkeit von Influencerposts droht auch keine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung dergestalt, dass beispielsweise selbst Katzenvideos drohten, gekennzeichnet werden zu müssen (hierzu KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019, 5 U 83/18 – Schleichwerbung in Instagram-Account, Rn. 91, zit. nach juris). Nach der gebotenen objektiven Betrachtung dienen derartige Inhalte dem Unternehmen eines Influencers, der in einer hiermit nicht zusammenhängenden Branche als Werbeperson tätig ist, allenfalls in einem solch geringen Umfang, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass er hiermit vorrangig die Absicht verfolgt, das eigene oder fremde Unternehmen zu fördern.

Eine dem Schutzzweck des § 5a Abs. 6 UWG entgegenstehende Überkennzeichnung, infolge derer Verbraucher Werbehinweise nicht mehr ernst nehmen, droht zudem auch deswegen nicht, weil unentgeltliche, aber dennoch kommerzielle Posts nicht zwingend mit dem Begriff „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen, den der Verkehr mit einem entgeltlichen Tätigwerden assoziieren mag. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, ist nach § 5a Abs. 6 UWG diesem selbst überlassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 7.27). Es stünde der Beklagten daher beispielsweise frei, im Falle der fehlenden Entgeltlichkeit kommerzieller Posts diese als Eigenwerbung, unbezahlte Werbung o.ä. zu bezeichnen.

Kein Grund, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen, ist auch der Regelungsvorschlag des BMJV vom 13.02.2020, auf den die Beklagte hingewiesen hat. Hiernach wäre § 5a Abs. 6 UWG „klarstellend“ wie folgt zu ergänzen:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

Abgesehen davon, dass völlig unklar ist, wann ein solcher Zusatz Gesetz werden könnte, ist vorliegend wie dargelegt gerade nicht davon auszugehen, dass der Post vorrangig der Information und Meinungsbildung dient. Wäre dies der Fall, unterfielen die Posts unstreitig nicht § 5a Abs. 6 UWG.

b. Der kommerzielle Zweck der Posts der Beklagten ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen (a.A. für Influencer-Accounts je nach Würdigung der Umstände des Einzelfalls LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18, Rn. 41 ff., zit. nach juris). Entsprechendes folgt weder aus der hohen Anzahl der Follower der Beklagten, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerzielles Handeln von Influencern. Der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht würde voraussetzen, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt (BGH GRUR 2013, S. 644, 646 f., Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Frankfurt, MMR 2018, S. 245, Rn. 13; OLG Celle, MMR 2017, S. 769, 770, Rn. 15). Allenfalls so liegt es jedoch hier. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Posts der Beklagten angesichts von deren jugendlichen Aussehen, der Themen der Posts sowie der Art der getragenen Bekleidung und Aufmachung der Beklagten ein jugendliches Publikum ansprechen können, das typischerweise weniger kritisch ist als ein erwachsenes Publikum. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Konzept von Influencern gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen, was Lesern die entsprechende Unterscheidung erschwert, weil sich die Follower für die Influencer als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209, Rn. 15 – Die Influencerin). Sie erfordert im Falle der fraglichen Posts zudem auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst bei Gleiten über das gepostete Bild sichtbar werden.

c. Die Nichtkenntlichmachung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Die Unternehmenstags regen Verbraucher dazu an, auf diese zu klicken, wodurch sie auf die Instagramseiten der Hersteller gelangen. Hierbei handelt es sich um eine geschäftliche Entscheidung. Denn der Begriff der geschäftlichen Entscheidung erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb von Waren oder Dienstleistungen auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie etwa das Betreten eines Geschäfts (BGH GRUR 2019, S. 746, 749, Rn. 29 – Energieffizienklasse III). Dem steht der Aufruf der Webpräsenz eines Unternehmens einschließlich von dessen Instagramauftritt gleich, weil ein Verbraucher auf diese Weise angeregt wird, sich näher mit den Produkten des jeweiligen Unternehmens zu befassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR 2020, S. 208, 209 f., Rn. 17 – Die Influencerin).

Die Nichtkenntlichmachung des mit Tags versehenen Posts als kommerziell ist auch dazu geeignet, Verbraucher zu einem Anklicken der Tags zu veranlassen, das sie im Falle einer Kennzeichnung als kommerziell unterlassen hätten. So wird Inhalten, die nicht als kommerziell veranlasst angesehen werden, regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt als kommerziellen Inhalten, weil erstere als neutral und unbeeinflusst bewertet werden.

d. Die von § 8 Abs. 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Wiederholungsgefahr ist infolge der gegebenen Verstöße indiziert.

Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die im Jahr 2018 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die hier gegenständlichen Posts begründen eine neue Wiederholungsgefahr, weil sie nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung veröffentlicht worden sind (vgl. BGH GRUR 1998, S. 1043,1044 – GS-Zeichen).

Die Wiederholungsgefahr ist auch bezüglich des dritten Posts durch die am 11.10.2019 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht entfallen. Diese ist hierfür nicht ausreichend, weil sie sich nicht auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen bezieht, auf die sich die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr jedoch erstreckt (BGH GRUR 2008, 702, 706, Rn. 55 – Internet-Versteigerung III, m.w.N.).

Aus dem Anschreiben zu der abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ergibt sich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf ansonsten gleichartige Posts, die jedoch einen Begleittext wie in Post 3 ersichtlich nicht aufweisen, nicht erstreckt. Denn die Beklagte hat insoweit erklären lassen, dass sich eine Wettbewerbsverletzung allenfalls aus dem entsprechenden Begleittext ergeben könne und die Erklärung „im Hinblick auf den vorzitierten Begleittext“ abgegeben werde. Postings ohne Begleittext, in denen die Beklagte Bekleidung oder Make-Up zur Schau stellt und die entsprechenden Unternehmen taggt, sind jedoch kerngleich zu entsprechenden Postings ohne Begleittext. So sind kerngleich Handlungen, in denen das charakteristische der jeweiligen Verletzungsform zum Ausdruck kommt (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, 4. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 114, 116). Diese Voraussetzungen sind für Posts, in denen die Beklagte, wie mit dem ersten oder zweiten Post geschehen, Produkte präsentiert und die Hersteller taggt gegeben, auch wenn es insoweit an einem Begleittext fehlt oder in diesem wie in Post eins geschehen zwar die Produkte angepriesen, nicht aber die Hersteller benannt werden. Charakteristisch für die mit dem dritten Post gegebene Verletzungsform ist die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert. Der Begleittext ist für die Wettbewerbsverletzung weder erforderlich, noch charakteristisch.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € verlangen, weil die Beklagte durch die in Frage stehenden Posts gegen ihre Verpflichtung aus der im Juni 2018 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs-und Verpflichtungserklärung verstoßen und hierdurch eine Vertragsstrafe verwirkt hat, die der Kläger auf einen der Billigkeit entsprechenden Betrag von 10.200 € festgesetzt hat.

a. Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen Posts gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verstoßen, weil sie entgegen dieser auf Instagram Posts veröffentlicht hat, auf denen sie Produkte aus kommerziellen Zwecken im Bild des Posts getaggt hat, ohne den auch aus den Umständen nicht unmittelbar ersichtlichen kommerziellen Zweck der Posts zu verdeutlichen (s.o. unter II.1).

Ein Verstoß scheitert insbesondere nicht daran, dass vorliegend nicht feststeht, dass den Posts wirtschaftliche Kooperationen mit den getaggten Unternehmen zugrundelagen. Zwar bezog sich die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unmittelbar lediglich auf ebensolche Posts. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Erklärung, nach objektivem Empfängerhorizont aus Sicht der Vertragsschließenden gem. §§ 133, 157 BGB aber aus dem darin enthaltenen Verweis auf die konkreten Verletzungsformen. Denn es ist unstreitig, dass mit den in den damaligen Posts getaggten Unternehmen wirtschaftliche Kooperationen bestanden.

Das Taggen auch ohne die Existenz einer aktuell bestehenden wirtschaftlichen Kooperation stellt jedoch eine zur konkreten Verletzungsform kerngleiche Verletzung dar. Eine solche sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien von dem Vertragsstrafeversprechen umfasst sein. Auch ein unabhängig von aktuellen wirtschaftlichen Kooperationen abgesetzter, mit Unternehmenstags versehener Post, in dem die Beklagte Produkte der getaggten Unternehmen präsentiert, bringt das charakteristische der Verletzungsform zum Ausdruck. Dieses ist wie bereits dargelegt die verschleierte Werbung in Form des Taggens der Instagramsaccounts von Unternehmen, deren Produkte die Beklagte auf Abbildungen präsentiert.

b. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und ist durch sie nicht widerlegt worden.

c. Die festgesetzte Vertragsstrafe ist nicht unbillig und daher gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB bindend.

Darf nach einem Unterlassungsvertrag ein Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bestimmen, steht ihm insoweit ein Ermessensspielraum zu. Die Bestimmung ist lediglich bei Überschreitung der Billigkeitsgrenzen und nicht bereits dann zu ersetzen, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für „richtiger“ hält (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, S. 92, Rn. 30 f.).

Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist zu beachten, dass Unterwerfungserklärungen, die nach Wettbewerbsverstößen abgegeben werden, neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen dazu dienen, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, weil er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, ebd.; BGH GRUR 2014, S. 595, 596, Rn. 17- Vertragsstrafenklausel).

Die festgesetzte Vertragsstrafe von 10.200 € stellt sich danach nicht als unbillig dar. Dabei kann dahinstehen, ob sämtliche Posts als Handlungseinheit zu bewerten sind, weil sie zwar keine inhaltliche Zusammengehörigkeit aufweisen, jedoch jedenfalls zum selben Zeitpunkt auf dem Instagram-Account der Beklagten veröffentlicht waren und aus diesem Grund sowohl einen zeitlichen als auch einen äußerlichen Zusammenhang aufwiesen. Denn auch im Falle einer Handlungseinheit und damit eines einzigen Verstoßes erwiese sich die Festsetzung nicht als unbillig.

Eine abschreckende Wirkung der Vertragsstrafe erfordert vorliegend deren nicht unerhebliche Höhe, weil die Beklagte aus ihrer Tätigkeit als Influencerin ganz beträchtliche Einnahmen hat und der Anreiz für Verstöße in Form der Eigenwerbung für sich daher hoch ist. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Beklagte eine äußert hohe Anzahl von Followern hat und die Posts deswegen eine entsprechend hohe Anzahl von Personen erreichen konnte. Das Ausmaß der Zuwiderhandlung ist aus diesem Grund ebenso wie aufgrund der Veröffentlichung dreier entsprechender Posts nicht gering. Zudem handelt es sich bereits um den zweiten Verstoß nach Abgabe der Vertragsstrafenerklärung.

Auch wenn man unterstellt, dass die Beklagte sich über die Rechtslage in Bezug auf unentgeltliche Posts nicht im Klaren war, führt dies nicht dazu, dass die festgesetzte Vertragsstrafe bereits unbillig ist. Die Beklagte verfügt über einen Manager, hätte sich ohne weiteres Rechtsrat suchen können und angesichts der divergierenden Rechtsprechung vorsorglich eine Kennzeichnung vornehmen müssen.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB, 187 Abs. 1 BGB analog.

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