Autohandel - Wettbewerbsverstöße

OLG Stuttgart v. 27.11.2008: Bei der Bewerbung von Kraftfahrzeugen im Internet sind zum einen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch im kombinierten Testzyklus und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen im kombinierten Testzyklus (§ 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Nr. 2 der Anlage 4 Pkw-EnVKV) und zum anderen gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Ziff. 1Pkw-EnVKV) der wörtlich vorgeschriebene Hinweis auf den Leitfaden erforderlich. Da nach § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV die Kennzeichnungspflicht nicht nur den Händler trifft, der einen neuen Pkw zum Verkauf anbietet, sondern auch denjenigen, der für diesen wirbt, kommt es nicht darauf an, ob die beworbenen Fahrzeuge auch von dem Werbenden verkauft werden. Der Verkäufer haftet jedoch auch für das Handeln des von ihm beauftragten Internetwerbers.

Das OLG Stuttgart (Urteil vom 27.11.2008 - 2 U 60/08) hat entschieden:

Bei der Bewerbung von Kraftfahrzeugen im Internet sind zum einen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch im kombinierten Testzyklus und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen im kombinierten Testzyklus (§ 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Nr. 2 der Anlage 4 Pkw-EnVKV) und zum anderen gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Ziff. 1Pkw-EnVKV) der wörtlich vorgeschriebene Hinweis auf den Leitfaden erforderlich. Da nach § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV die Kennzeichnungspflicht nicht nur den Händler trifft, der einen neuen Pkw zum Verkauf anbietet, sondern auch denjenigen, der für diesen wirbt, kommt es nicht darauf an, ob die beworbenen Fahrzeuge auch von dem Werbenden verkauft werden. Der Verkäufer haftet jedoch auch für das Handeln des von ihm beauftragten Internetwerbers.

Zum Sachverhalt: Der Verfügungskläger (i.F. kurz: Kläger) macht gegen die Verfügungsbeklagte (i.F. kurz: Beklagte) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen Unterlassungsanspruch wegen behaupteter Verstöße gegen die Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) geltend.

Der Kläger hat auf der Website „mobile.de“ enthaltene Verkaufsangebote von Pkw beanstandet, bei denen jeweils als Händler „Bentley & Lamborghini S.“ sowie unter Adresse, Fax- und Telefonnummer Daten angegeben gewesen sind, welche denen der Beklagten entsprechen. Dabei ist bei dem mit Anlage A 2 wiedergegebenen Angebot ein „Lamborghini Gallardo Coupé“ und sind bei den anderen vier Angeboten (A3 bis A 6) jeweils Fahrzeuge der Marke Bentley beworben worden. Die Fahrzeuge sind jeweils als „Neufahrzeuge“ bezeichnet und unter Angabe ihrer Leistung vorgestellt worden.

Der Kläger hat behauptet, er sei als Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Verfolgung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, unter denen Auto- und Fahrradhändler seien, und insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehöre, antragsbefugt.

Bei der beanstandeten Werbung hätten die nach der Pkw-EnVKV erforderlichen Pflichtangaben zu Kraftstoffverbrauch und CO 2 -Emissionen sowie der Pflichthinweis auf weitere Informationen im „Leitfaden über den Kraftstoffverbrauch und die CO 2 -Emissionen neuer Personenkraftwagen“ gefehlt.

Die Beklagte hat die Antragsbefugnis des Klägers bestritten. So sei nicht glaubhaft gemacht, dass er Mitglieder habe, die mit Fahrzeugen der Art handelten, wie sie in den Anlagen A 2 bis A 6 beworben worden seien.

Sie hat das Fehlen der Pflichtangaben nach der Pkw-EnVKV bestritten. Die vorgelegten Ausdrucke aus dem Internet seien nicht vollständig.

Sie sei für die beanstandete Werbung auch gar nicht verantwortlich, weil sie einen Internetdienstleister damit beauftragt habe, die nach der Pkw-EnVKV erforderlichen Angaben in ihre Werbung einzustellen. Sie hat bestritten, dass dies nicht geschehen sei.

2. Das Landgericht hat den Antrag aus mehreren Gründen zurückgewiesen:

Der Kläger sei nicht klagebefugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG oder gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, weil nicht substantiiert behauptet und glaubhaft gemacht sei, dass eine erhebliche Anzahl von unmittelbaren oder mittelbaren Mitgliedern im Marktsegment für Fahrzeuge der Art und Preisklasse tätig sei, die Bentley oder Lamborghini entspreche.

Außerdem sei der Verfügungsanspruch aus mehreren Gründen nicht glaubhaft gemacht.

Zum einen sei hinsichtlich der Werbung für die Bentley-Fahrzeuge nicht glaubhaft gemacht, dass die Werbung tatsächlich von der Beklagten veranlasst worden sei. Die Identität von Adresse sowie Telefon- und Faxnummer reiche hierfür nicht aus.

Es sei auch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, zu welchem Zeitpunkt die Werbung für den Lamborghini erschienen sei, so dass die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung nicht überprüfbar sei.

Zwar liege für diese Werbung, wenn man davon ausgehe, dass die Ausdrucke der Werbung vollständig seien, ein Verstoß im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG vor, da es sich bei § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV um eine Marktverhaltensregelung handele und ein Neuwagen mit Angaben zur Motorisierung beworben worden sei. Der Verstoß sei jedoch nicht wettbewerblich relevant im Sinne von § 3 UWG, da ein Interessent für einen Lamborghini oder einen anderen Sportwagen dieser Klasse - nichts anderes gelte für die angebotenen Bentley-Limousinen - seine Erwerbsentscheidung nicht davon abhängig mache, wie hoch der Treibstoffverbrauch und die CO2-Emissionen seien, da Fahrzeuge dieser Art vorrangig zu Repräsentations-, Luxus-, Sport- und Liebhaberzwecken erworben würden und dabei der finanzielle Aspekt des Treibstoffverbrauches im Verhältnis zu den Anschaffungs- und sonstigen Unterhaltskosten zu vernachlässigen sei.

3. Die Berufung des Klägers wendete sich in vollem Umfang gegen die Zurückweisung seines Antrags.

Die Beklagte verteidigte unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das landgerichtliche Urteil. Zurecht habe das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers verneint. Daran ändere sich auch nichts, wenn man den dessen verspäteten Vortrag hierzu in der Berufungsbegründung zulassen würde.

Sie verweist darauf, in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen mehrfach darauf hingewiesen zu haben, dass der Kläger nicht mitgeteilt habe, wann welches konkret zu bezeichnende Mitglied mit welcher konkreten Erklärung unter Akzeptanz welcher konkreten Bedingungen sein Mitglied geworden sei und wer für das jeweilige Mitglied die Beitrittserklärung abgegeben und ob er auch die dafür erforderliche Vertretungsmacht gehabt habe.

Einen diesen Erfordernissen genügenden Vortrag habe der Kläger auch in der Berufung nicht nachgeholt. Es werde bestritten, dass der BfI Mitglied des Klägers sei, dass diesem im süddeutschen Raum 26 Mitglieder angehörten und zahlreiche dieser Mitglieder auch ausgewiesene Sportfahrzeuge oder Fahrzeuge der Luxusklasse vertreiben würden.

Das Landgericht habe weder im Zusammenhang mit der Antragsbefugnis noch sonst seine Hinweispflichten verletzt, denn sie selbst habe schriftsätzlich in ausreichender Deutlichkeit die Mängel des Antrags aufgezeigt. Im übrigen seien alle in diesen angesprochenen Fragen in der sehr ausführlichen mündlichen Verhandlung erörtert worden.

Zurecht habe das Landgericht auch die Dringlichkeit verneint, denn bis heute habe es der Kläger unterlassen, auszuführen, wer wann welche konkreten Verstöße festgestellt haben will. Allein die Vorlage von Ausdrucken mit dem Datum „19. Mai 2008“ ersetze diesen Vortrag nicht. Ein derartiges Datum könne überdies zu jedem x-beliebigen Zeitpunkt auf einer hardcopy ausgedruckt werden.

Ihr Geschäftszweck bestehe ausschließlich in Reparatur und Handel mit den Fahrzeugen der Marke Lamborghini. Soweit der Kläger Gegenteiliges behaupte, habe er dies nicht dargelegt. Entsprechender Vortrag könne auch nicht durch das Klicken auf verschiedene Domains und Links ersetzt werden.

Überdies werde nochmals darauf verwiesen, dass die bereits in erster Instanz vorgelegten hardcopies zeigten, dass der Kläger nicht alle Internetseiten angezeigt habe, weshalb nicht auszuschließen sei, dass auf den nicht angezeigten Internetseiten die vermissten Angaben zu finden gewesen wären.

Die Beriufung des Klägers hatte Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:

"... Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist begründet.

Er hat hinreichend glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO), dass ihm der geltend gemachte Verfügungsanspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung zusteht. Auch der Verfügungsgrund ist gegeben.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt.

aa) Die Antrags(Klage-)Befugnis ist von Amts wegen zu prüfen ( BGH GRUR 2007, 610 - Tz. 14 - Sammelmitgliedschaft V; Fezer-Büscher, UWG, § 8 Rdnr. 226 i.V.m. Rdnr. 214; Ahrens-Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 19 Rdnr. 57).

Dabei hat die gesetzliche Regelung in § 8 Abs. 3 UWG eine Doppelnatur, denn sie betrifft nicht nur die Prozessführungsbefugnis (Klage-/Antragsbefugnis), sondern auch die materielle Sachlegitimation (Aktivlegitimation; BGH a.a.O.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rdnr. 16; Ahrens-Jestadt, a.a.O. Rdnr. 41).

bb) Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG von ihm erfüllt werden. Glaubhaftmachung genügt, nachdem die §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO auch für Prozessvoraussetzungen gelten (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 920 Rdnr. 9). (1) Beim Kläger handelt es sich um einen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Auch wenn man den Schriftsatz des Klägers vom 10.11.2008 mit der als Anlage BK 18 hierzu vorgelegten Satzung nicht berücksichtigt, so ist trotz des Bestreitens einer entsprechenden Zweckverfolgung durch die Beklagte (Schriftsatz vom 26.6.2008 S. 2, Bl. 18) anzunehmen, dass der Kläger satzungsgemäß Zwecke i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG verfolgt, denn er ist als Wettbewerbsverband im Sinne von § 8 Abs. 5 Satz 1 UWG und § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 UKlaG anerkannt (§ 1 Nr. 4 UKlaV vom 3.7.2002, BGBl. I, 2565, geändert durch § 20 Abs. 8 des UWG vom 3.7.2004, BGBl. I S. 1414). Auch wenn es in beiden Normen lediglich um einen Auskunftsanspruch geht und deshalb allein hieraus nicht die Befugnis zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen folgt ( BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I und GRUR 2007, 610 - Tz. 12 - Sammelmitgliedschaft V), so ist doch durch die Aufnahme des Klägers in die Verordnung glaubhaft gemacht, dass es sich bei ihm um einen „rechtsfähigen“ Verband handelt, welcher als Vereinszweck die „Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen“ im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG verfolgt, denn diese Eigenschaft ist auch Voraussetzung für die Festlegung als Verband im Sinne von § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 UKlaG und § 8 Abs. 5 Satz 1 UWG (siehe die Verordnungsermächtigung in § 13 Abs. 5 Satz 2 UKlaG).

Im übrigen hat der Senat im Verfahren 2 U 39/08 die Klagebefugnis des Klägers geprüft und bejaht, nachdem im Verfahren 2 U 63/07 der hiesige Kläger darauf hingewiesen worden war, dass die aus anderen Verfahren bekannten Textbausteine, in denen lediglich aufgezeigt wird, welche Verfahren er schon geführt hat, und wie sie auch vorliegend auf S. 3 f. der Antragsschrift verwendet wurden, nicht ausreichen. Diese Erkenntnisse können auch im vorliegenden Verfahren verwertet werden, da die Antragsbefugnis im Freibeweisverfahren geklärt werden kann ( BGH GRUR 2006, 873 - Tz. 17 - Brillenwerbung).

(2) Ebenfalls zu bejahen ist die tatsächliche Zweckverfolgung einschließlich der hierfür erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung.

Der Kläger hat zurecht darauf hingewiesen, dass bei einem jahrelang als klagebefugt anerkanntem Verband - was auf ihn zutrifft - hinsichtlich der tatsächlichen Zweckverfolgung (einschließlich der hierzu erforderlichen Ausstattung) ein bloßes Bestreiten nicht genügt, da zu vermuten ist, dass diese Voraussetzungen weiter vorliegen ( BGH GRUR 2000, 1093, 1095 m.w.N. - Fachverband; BGH GRUR 1986, 320, 321 - Wettbewerbsverein; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 559; Ahrens-Jestaedt, a.a.O., Kap. 19 Rdnr. 15).

(3) Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landgerichts durch von ihm bereits in erster Instanz vorgelegten Unterlagen auch glaubhaft gemacht, dass ihm eine „erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“.

(a) Als Unternehmer, die Waren gleicher Art vertreiben, sind dabei sämtliche Unternehmer anzusehen, die mit Personenkraftwagen handeln, unabhängig vom Preissegment, denn es genügt im Allgemeinen die Zugehörigkeit zur gleichen Branche, da es ausreichend ist, dass Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben; maßgebend ist dabei die Branche, der die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 610 - Tz. 17 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 - Tz. 14 - Krankenhauswerbung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 3.35). Demgemäß genügt etwa bei Immobilien das Angebot von Immobilien schlechthin ( BGH GRUR 2000, 260, 261 - Vielfachabmahner).

Vorliegend kommt es aufgrund dessen nicht nur auf solche Autohändler an, welche Pkw im Preissegment der Beklagten, also Luxus-(Sport-)Wagen anbieten, denn es ist nicht erforderlich, dass der Verletzer gerade bei den mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen angebotenen bzw. beworbenen Waren mit den Mitgliedsunternehmen des klagenden Verbandes in Wettbewerb steht ( BGH GRUR 2007, 809 - Tz. 14 - Krankenhauswerbung). Es kommt daher nicht einmal darauf an, ob es sich um Gebraucht- oder Neuwagen handelt (Senat, NJW-RR 1998, 622, 623 f.).

(b) Der räumliche Markt wird dabei wesentlich durch die Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens bestimmt ( BGH GRUR 1998, 170 - Händlervereinigung; BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; BGH GRUR 2004, 251, 252 - Hamburger Auktionatoren).

Nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Termin am 13.11.2008 gibt es in Baden-Württemberg keinen weiteren Lamborghini-Händler, und kommen die Kunden der Beklagten zu 50 % „aus aller Welt“.

Aufgrund dessen und angesichts der vom Kläger überzeugend dargestellten gewandelten Marktverhältnisse aufgrund der Informationsmöglichkeiten und des erweiterten Angebotsüberblicks, den das Internet bietet, ist nicht mehr nur wie früher (vgl. noch BGH GRUR 1998, 170f - Händlervereinigung -: Ruhrgebiet für BMW-Vertragshändler aus Oberhausen) auf die Region Stuttgart abzustellen, sondern auf einen größeren Raum, der hier zumindest Baden-Württemberg und die angrenzenden Räume der benachbarten Bundesländer umfasst.

(c) Der Kläger hat auch schlüssig dargelegt, dass dabei auch die Mitglieder des BfI zu berücksichtigen sind.

Zu Recht hat er darauf verwiesen, dass es für eine mittelbare Verbandsmitgliedschaft ausreicht, wenn der Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber als „mittelbare“ Mitglieder zuführt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt worden ist und er seinerseits den klagenden Verband mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen der Mitglieder beauftragen durfte, was auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann, während eine ausdrückliche Ermächtigung des klagenden Verbandes durch die mittelbaren Mitglieder nicht erforderlich ist ( BGH GRUR 2007, 610 - Tz. 21 m. zahlr. Nachw. - Sammelmitgliedschaft V). Nachdem hier der BfI ausweislich der Anlagen K 14 und K 15 seine Mitglieder „bei Fragen des Wettbewerbs“ berät und „Behinderungen von Parallelhändlern seitens (der) Hersteller oder Vertragshändler“ entgegenwirken will sowie seine Mitglieder einerseits das UWG einhalten und andererseits den Vorstand über „Inkorrektheiten in der Importbranche“ informieren sollen und der Vorstand hierauf reagieren soll, lässt sich aus der Gesamtheit dieser Formulierungen entnehmen, dass der Vereinszweck des BfI auch die Abwehr wettbewerbswidrigen Verhaltens ist und damit die zumindest schlüssige Beauftragung durch die Mitglieder zur Wahrnehmung ihrer wettbewerblichen Interessen gegeben ist, zumal der Bundesgerichtshof vergleichbare Formulierungen („mit Hilfe einer einheitlichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet auszugleichen“ bzw. „das Ziel, die Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Facheinzelhändler zu stärken und dadurch die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt der elektronischen Hausgeräte („Weiße Ware“) zu verbessern“ vgl. BGH GRUR 2006, 610 - Tz. 22 und 24 - Sammelmitgliedschaft IV) hat ausreichen lassen.

(d) Damit hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass ihm in Baden-Württemberg (einschließlich des „Grenzraums“ der Nachbarbundesländer) 14 Kfz-Händler über den BfI (K 16 S. 5 bis 7) sowie vier bundesweit bzw. in Süddeutschland tätige Kfz-Händler (S. 9 von A 12) angehören, davon zwei mit einem Umsatz von über 5 Mio. EUR und einer mit einem solchen von über 255 000 EUR.

Diese Zahl ist als ausreichend anzusehen, nachdem der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Krankenhauswerbung“ ( BGH GRUR 2007, 809) klargestellt hat, dass das Erfordernis, die Mitglieder müssten „repräsentativ“ für den maßgeblichen Markt sein, vorliegt, wenn ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann, was auch schon bei einer geringen Zahl von Mitgliedern der Fall sein kann (a.a.O. - Tz. 15: sieben bundesweit tätige Kliniken für die Branche „Heilbehandlungen“ ausreichend; für eine derartige teleologische Auslegung auch Ahrens-Jestaedt, a.a.O., Kap. 19 Rn. 22 f.: dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung zu unterbinden, nicht aber die Tätigkeit bekannter und bewährter Verbände zu gefährden).

(e) Die entsprechenden Angaben sind durch die vorgelegten Mitgliederlisten, in denen die betreffenden Firmen namentlich einschließlich Anschrift benannt worden sind, in Verbindung mit der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin des Klägers ebenso glaubhaft gemacht wie der vom BfI verfolgte Vereinszweck und die hieraus folgende schlüssige Ermächtigung zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (Anlagen A 12 und A 13 sowie K 13 bis K 16).

Ausreichend für die Glaubhaftmachung ist, dass bei einer Würdigung des gesamten Vorbringens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Behauptung zutrifft ( BGH NJW-RR 2007, 776 - Tz. 11 f.; BGH NJW 2003, 3558, 3559 m.w.N.). Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen auch unbeglaubigte Kopien in Betracht ( BGH NJW 2003, 3558, 3559; Zöller-Greger, a.a.O., § 294 Rdnr. 5).

Trotz des Bestreitens der Beklagten sieht der Senat aufgrund der genannten, bereits in erster Instanz vorgelegten Unterlagen die oben unter (c) und (d) wiedergegebenen schlüssigen Darlegungen als glaubhaft gemacht an. Unter den konkreten Umständen ist es daher auch unschädlich, dass der Kläger keine Satzung des BfI vorgelegt hat; aufgrund der Anlagen K 14 und K 15 ist eine entsprechende Zwecksetzung dennoch überwiegend wahrscheinlich. Was die als Wettbewerber der Beklagten angeführten direkten und indirekten Mitglieder des Klägers angeht, so genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verband insoweit ohnehin seiner Darlegungslast, wenn er die betreffenden Mitglieder namentlich benennt, so dass der Gegner - zumindest durch Stichproben - die entsprechenden Angaben, auch zu Branchentätigkeit und Umsatz, widerlegen kann ( BGH NJW 1996, 3276, 3277 f.; BGH NJW 1996, 391, 392). Diesen Anforderungen hat der Kläger vorliegend genügt.

(4) Hatte der Kläger seine Antragsbefugnis bereits in erster Instanz ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht, so kommt es auf die Frage, ob sein ergänzender Vortrag in zweiter Instanz hierzu gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen ist, nicht an.

b) Gegen die von Amts wegen zu prüfende Bestimmtheit des Unterlassungsantrags bestehen keine Bedenken, da durch die gewählte Formulierung („sofern dies jeweils geschieht wie“) das Verbot auf die konkrete Verletzungsform sowie solche Handlungen beschränkt wird, in denen sich das Charakteristische der konkreten Verletzungsform wiederfindet (vgl. nur Teplitzky, a.a.O., Kap. 51 Rn. 14).

c) Auch der Verfügungsgrund ist entgegen der Ansicht des Landgerichts gegeben, denn für den Kläger streitet die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG.

aa) Das Landgericht hat diese im Ergebnis nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger nicht dargelegt und glaubhaft gemacht habe, zu welchem Zeitpunkt die Werbung erschienen sei. Diese Begründung trägt schon deshalb nicht, weil es für die Frage, ob durch ein zu langes Zuwarten die Dringlichkeitsvermutung widerlegt ist, nicht auf den Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung, sondern den der Kenntnisnahme (allenfalls der grob fahrlässig unterbliebenen Kenntnisnahme, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 3.15 einerseits und Fezer-Büscher, UWG, § 12 Rdnr. 60 andererseits) ankommt.

Das Landgericht hat insoweit auch seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt, denn aus den Akten ergibt sich kein diesbezüglicher schriftlicher Hinweis (§ 139 Abs. 4 ZPO). Hier kann von vornherein auch nicht darauf verwiesen werden, der Gegner habe auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen, denn fehlende Dringlichkeit als solche wurde nicht behauptet.

bb) Der Kläger hat schriftsätzlich nicht ausdrücklich vorgetragen, wann er zum ersten Mal Kenntnis von den gerügten Angeboten (Anlagen A 2 bis A 6) erlangt hat, doch lässt sich seinem Vortrag und insbesondere auch der Vorlage von Ausdrucken mit dem Datum 19.05.2008 entnehmen, dass er behauptet, an diesem Tag erstmals Kenntnis genommen zu haben. Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte dies auch klargestellt und erklärt, dass an diesem Tag durch eine Mitarbeiterin des Klägers Kenntnis genommen und die Ausdrucke hergestellt worden seien.

cc) Bei dieser Sachlage kann eine frühere Kenntnis des Klägers und ein hierdurch bewirktes dringlichkeitsschädliches Zögern mit der bereits am 9.6.2008 erfolgten Antragstellung nicht angenommen werden:

Grundsätzlich ist es Sache des Beklagten, die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 63; OLG Hamburg MDR 2002, 1026).

Allerdings ist dem Verletzer Vortrag zur Kenntniserlangung kaum möglich, nachdem es sich um ein Internum des Klägers handelt (vgl. OLG München MDR 1993, 688). Jedoch hätte die Beklagte vortragen können und müssen, seit wann das beanstandete Verhalten (hier die Werbung A 2 bis A 6) bereits existierte. Derartiger Vortrag ist jedoch nicht erfolgt. Erst dann wäre eine Glaubhaftmachungslast des Klägers dafür in Betracht gekommen, wann er von dem bereits (länger) andauernden beanstandeten Verhalten Kenntnis genommen hat (vgl. auch die Ansicht, wonach der Antragsteller seine bisherige Unkenntnis nur darlegen und glaubhaft machen muss, wenn objektive Umstände auf Kenntniserlangung hindeuten: OLG Schleswig OLGR 1997, 333: dann Beweislastumkehr; OLG München MDR 1993, 688; OLG Düsseldorf WRP 1985, 266, 267; ferner Berneke, a.a.O., Rdnr. 71 und Melullis, Der Wettbewerbsprozess, 3. Aufl., Rdnr. 168).

2. Der Kläger hat einen Verfügungsanspruch aus §§ 8 Abs. 2, 3 Nr. 2; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1, 5 Pkw-EnVKV schlüssig dargelegt und hinreichend glaubhaft gemacht.

Dem gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht nur prozessführungsbefugten, sondern aktiv legitimierten Kläger steht der geltend gemachte wettbewerbliche Unterlassungsanspruch zu, da die beanstandete Werbung (Anlagen A 2 bis A 6) gegen die Anforderungen der §§ 1, 5 Pkw-EnVKV verstößt, es sich hierbei um einen nicht nur unerheblichen Verstoß gegen diese Marktverhaltensregelungen i.S.v. §§ 4 Nr. 11 UWG darstellenden Normen handelt und die Beklagte hierfür nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 UWG verantwortlich ist.

Im Einzelnen:

a) Bei den Internetangeboten in „mobile.de“ handelt es sich um in elektronischer Form verbreitetes Werbematerial i.S.v. § 2 Nr. 11 Pkw-EnVKV. Gem. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Pkw-EnVKV sind daher nach Maßgabe der Anlage 4 (zu § 5) Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO 2 -Emissionen zu machen.

aa) Entbunden wäre die Beklagte von dieser Verpflichtung nur gewesen, wenn es sich um die Werbung für eine Fabrikmarke oder einen Typ (i.S.v. Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 1999/94/EG) gehandelt hätte (Abschnitt I Ziff. 3 der Anlage 4 mit § 2 Nr. 16 Pkw-EnVKV). Das ist hier nicht der Fall, vielmehr schon deshalb ausgeschlossen, weil es um konkret verfügbare und zum Verkauf stehende Fahrzeugexemplare (Bestandsfahrzeuge) ging und überdies jeweils Angaben zur Motorisierung gemacht worden sind.

bb) Erforderlich sind danach zum einen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch im kombinierten Testzyklus und die offiziellen spezifischen CO 2 -Emissionen im kombinierten Testzyklus (§ 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Nr. 2 der Anlage 4) - dies ist Gegenstand von Ziff. 1 des Unterlassungsantrags - und zum anderen gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abschnitt II Ziff. 1) der wörtlich vorgeschriebene Hinweis auf den Leitfaden - dies ist Gegenstand von Ziff. 2 des Unterlassungsantrags.

cc) Insbesondere durch die Vorlage der Anlagen A 2 bis A 6 ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass diese Angaben gefehlt haben, auch wenn die Beklagte dies unter Aufstellung der Behauptung bestritten hat, die Ausdrucke seien nicht vollständig, weil die Angaben unter den Stichwörtern „mehr Details“ und „vollständige Beschreibung“ bzw. unter Links vorhanden gewesen seien bzw. wären, wenn der von ihr beauftragte Internet-Dienstleister ordnungsgemäß gehandelt „hat/hätte“ (Antragserwiderung S. 4, Bl. 20).

Der Kläger hat in Reaktion auf dieses Bestreiten dargelegt (S. 10 f. des Schriftsatzes vom 2.7.2008, Bl. 32 f.), wie bei „mobile.de“ die angebotenen Fahrzeuge abgerufen werden können, nämlich dass Angaben zu Verbrauch und CO 2 -Emissionen nur unter den Rubriken „Überblick“ und „Fahrzeugdaten“ erwartet werden können, welche in der Anlage A 2 vollständig abgebildet seien (Abrufvariante 1), und dass bei Abrufvariante 2 alle Daten zu einem Fahrzeug auf einer Seite dargestellt werden (ohne Rubriken). Er hat dies anwaltlich versichert (was grundsätzlich ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung ist, vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 294 Rdnr. 5) und dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nochmals erläutert. Die Beklagte hat dem keine eigene Darstellung entgegengesetzt (vgl.S. 4 ihres Schriftsatzes vom 4.7.2008, Bl. 39) - etwa indem sie die ihrer Behauptung nach fehlenden Seiten vorgelegt hätte.

Bei dieser Sachlage ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Darstellung des Klägers und damit nach den bereits oben unter 1. a) bb) (3) (e) dargelegten Maßstäben eine - noch - ausreichende Glaubhaftmachung i.S.v. §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO anzunehmen.

b) Die Beklagte ist für die gerügten Verstöße als Händlerin i.S.v. § 2 Nr. 3 Pkw-EnVKV auch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 UWG passiv legitimiert, und zwar nicht nur hinsichtlich der den Lamborghini betreffenden Werbung (Anlage A 2), sondern auch der Werbung für die Fahrzeuge der Marke Bentley (Anlagen A3 bis A 6).

aa) Soweit sie sich hinsichtlich der Werbung für den Lamborghini darauf zurückzieht, sie habe die „K.D. GmbH & Co. KG“ als Internetdienstleister beauftragt, und zwar auch damit, die Vorgaben der Pkw-EnVKV bei sämtlichen Internetangeboten der Beklagten einzuhalten, kann sie dies nicht entlasten, denn sie haftet für deren Tun, da diese als ihre „Beauftragte“ i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist.

(1) Dieser Begriff ist weit auszulegen, denn der Inhaber eines Unternehmens, dem die Wettbewerbshandlungen zugute kommen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Drittem verstecken können (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 2.33 f. mit zahlr. Nachw. und Fezer-Büscher, a.a.O., § 8 Rdnr. 169 und 176). Deshalb können auch selbständige Unternehmen „Beauftragte“ i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG sein, denn ausreichend ist eine Eingliederung in die Betriebsorganisation des Unternehmens insoweit, als die beanstandete Handlung auch dem Inhaber des Unternehmens zugute kommt und dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit des Beauftragten in dem Bereich eingeräumt ist oder hätte eingeräumt werden müssen und können (von Fezer-Büscher, a.a.O. Rdnr. 176 m.w.N. als allgemeine Meinung bezeichnet).

(2) Das ist anzunehmen, wenn Unternehmensfunktionen aus dem Unternehmen ausgelagert und anderen Unternehmen übertragen werden, wozu auch die Werbung gehört (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 2.44; BGH GRUR 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag). Es ist deshalb anerkannt, dass auch (selbständige) Werbeagenturen im Verhältnis zum beauftragenden Unternehmer „Beauftragte“ i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG sein können (BGH a.a.O. sowie BGH GRUR 1973, 208, 209 - Neues aus der Medizin;BGH GRUR 1991, 772, 774 - Anzeigenrubrik I - und BGH GRUR 1994, 219, 200 - Warnhinweis). Nichts anderes kann für die Internetwerbung gelten, so dass hier die Beauftragteneigenschaft der „Klassik Driver GmbH & Co. KG“, welche die Beklagte auch nach den Angaben ihres Geschäftsführers im Termin vor dem Senat generell mit der Internetwerbung betraut hat, zu bejahen ist.

bb) Die Beklagte haftet aber auch für die Bentley-Angebote (Anlagen A 3 bis A 6).

(1) Der Geschäftsführer der Beklagten hat bei seiner Anhörung durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2008 erklärt, die Beklagte handle nur mit Lamborghini-Fahrzeugen und nicht mit Pkw anderer Marken. Die Beklagte würde aber viele andere Fahrzeuge bewerben, auch solche der Marke Bentley. Dies erkläre auch das Erscheinen von Bentley-Fahrzeugen auf der Website „lamborghini.de“ der Beklagten. Sie verkaufe diese Fahrzeuge aber nicht. Verkäufer sei dann eine andere Gesellschaft, welche unter den gleichen Daten (Adresse, Telefonnummer, Faxnummer) wie die Beklagte erreichbar sei.

(2) Da nach § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV die Kennzeichnungspflicht nicht nur den Händler trifft, der einen neuen Pkw zum Verkauf anbietet, sondern auch denjenigen, der für diesen wirbt, kommt es nicht darauf an, ob von der Beklagten beworbene Fahrzeuge auch von ihr verkauft werden. Sie ist daher auch für von ihr beworbene Bentley-Fahrzeuge verantwortlich.

Da sie nach den eigenen Angaben ihres Geschäftsführers derartige Fahrzeuge auch bewirbt, ist es bei dieser Sachlage als überwiegend wahrscheinlich und damit als glaubhaft anzusehen, dass sie auch für die beanstandeten Anzeigen A 3 bis A 6 verantwortlich ist, auch wenn Verkäufer der dortigen Fahrzeuge dann eine andere - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Übrigen nicht genau benannte - juristische Person gewesen sein sollte, die - was sich dann aus den Anlagen A 2 bis A 6 ohne weiteres ergibt - wie die Beklagte unter der identischen Bezeichnung „Lamborghini & Bentley Stuttgart“ bei „mobile.de“ auftritt und die gleichen Kommunikationsdaten (Adresse etc.) benutzt, an die der „Bentley“-Interessent, der sich etwa telefonisch meldet, dann „weitergeleitet“ werden soll, wie dies der Geschäftsführer der Beklagten vor dem Senat selbst geschildert hat.

Tritt so dem Verbraucher im Internet bei „mobile.de“ aufgrund der identischen Bezeichnung und der identischen Daten im Übrigen ohnehin (scheinbar) nur ein Händler entgegen, so entgeht die Beklagte ihrer Verantwortlichkeit gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht deshalb, weil hinter „Bentley“-Anzeigen letztlich ein anderer Verkäufer stehen mag.

c) Die aufgrund dessen von der Beklagten zu verantwortenden Verstöße gegen die Pkw-EnVKV stellen als Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG einen nicht nur unerheblichen Wettbewerbsverstoß i.S.v. § 3 UWG dar.

aa) In der Verletzung der Pflichten aus § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV liegt der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG.

Die Verordnung schafft Regeln über das Verhalten von Herstellern und Händlern bei Absatz und Werbung für Neufahrzeuge - also das Verhalten von Warenanbietern bei der Marktteilnahme. Dies erfolgt auch im Interesse der übrigen Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, denn nach der amtlichen Begründung (BR-Drs. 143/04 S. 13) bezweckt sie ebenso wie die umzusetzende Richtlinie 1999/94/EG (vgl. deren 5. Erwägungsgrund und deren Art. 1), durch entsprechende Informationen die Kaufentscheidung des Verbrauchers zugunsten umweltfreundlicher Fahrzeuge zu beeinflussen. Die Anforderungen des § 4 Nr. 11 UWG sind aufgrund dessen erfüllt. Das entspricht der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung ( OLG Oldenburg, GRUR-RR 2007, 83, 84; OLG Köln, WRP 2007, 680, 682; OLG Koblenz, Beschluss vom 08.02.2008, 4 U 1383/07 - Rn. 3 nach „Juris“; OLG Naumburg, Urteil vom 08.06.2007, 10 U 13/07 (Hs) - Rn. 49 ff. nach „Juris“; KG, Beschluss vom 11.05.2007, 5 U 190/06, Rn. 10 f. nach „Juris“). Auch die Literatur ist zu Recht dieser Auffassung (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11 131a; Goldmann, a.a.O. 41 m.w.N. in Fn. 11).

bb) Die Verstöße sind entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts auch nicht unerheblich i.S.v. § 3 UWG.

(1) Ein nicht nur unerheblicher Verstoß liegt vor, wenn die Wettbewerbshandlung geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Marktteilnehmers wesentlich zu beeinflussen. Nicht spürbar ist hingegen eine Beeinflussung, wenn ein angemessen gut informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsmarktteilnehmer ihr keine Bedeutung beimisst (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3 UWG Rn. 54, 56).

(2) Gemessen an diesen Voraussetzungen liegt hier ein nicht nur unerheblicher Verstoß vor.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem Willen des europäischen und des nationalen Gesetzgebers die Konsumenten veranlasst werden sollen, vor jeder Anschaffung eines Pkw den Klimaschutz in die Kaufentscheidung einzubeziehen, was nur erreicht werden kann, wenn die Verbraucher tatsächlich und möglichst umfassend über die Vergleichswerte informiert werden ( OLG Oldenburg, GRUR-RR 2007, 83, 85; Goldmann, WRP 2007, 38, 41).

Geht es also bei der Pkw-EnVKV weniger um die Verhinderung von Irreführung, sondern um die Umsetzung des gesetzgeberischen Willens, dass nämlich der Verbraucher von vornherein beim Betrachten von Werbung unter Umweltschutzgesichtspunkten entscheiden können soll, ob er sich mit dem beworbenen Fahrzeug(Modell) überhaupt näher befasst, und wird ihm diese Möglichkeit durch das Unterlassen von Pflichtangaben genommen, so folgt daraus, dass ein Verstoß gegen die Pkw-EnVKV in der Regel die Bagatellgrenze des § 3 UWG überschreiten wird (Goldmann, a.a.O.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3 UWG Rn. 79).

Es kommt dann auch nicht darauf an, ob für den Verbraucher, der sich für den Kauf eines der beworbenen Fahrzeuge „Lamborghini Gallardo Spyder“ oder „Bentley“ entscheidet, als Käufer eines „Luxus-(Spaß)Autos“ Kraftstoffverbrauch und CO 2 -Emissionen von untergeordneter Bedeutung oder ganz gleichgültig sind, denn entscheidend ist, dass dem Verbraucher entgegen dem gesetzgeberischen Impetus die Wettbewerbsparameter der Umweltverträglichkeit nicht mehr zugänglich sind (Goldmann, a.a.O.). Zudem ist zu berücksichtigen, dass derartige Verstöße eine nicht zu unterschätzende Anreizwirkung für Nachahmerverhalten haben (OLG Oldenburg, a.a.O.; Goldmann, a.a.O.).

(3) Ob - worauf wohl der Vortrag des Klägers hinausläuft - eine Bagatellprüfung anhand des § 3 UWG für Verstöße gegen die Pkw-EnVKV überhaupt nicht mehr vorzunehmen ist, weil dies der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung gebiete, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen, da nach dem oben unter (2) Gesagten kein Bagatellverstoß vorliegt.

c) Dem Kläger steht aufgrund dessen ein Unterlassungsanspruch in dem geltend gemachten Umfang zu, denn der Antrag beschränkt durch die gewählte Formulierung „sofern dies jeweils geschieht wie in Anl. A 2 bis A 6 wiedergegeben“ das begehrte Verbot auf die konkrete Verletzungsform sowie solche Handlungen, in denen sich das Charakteristische der konkreten Verletzungsform wiederfindet ( BGH GRUR 1998, 483, 484 - Der M.-Markt packt aus; Harte/Henning-Brüning, UWG, vor § 12 Rn. 107). Da sich die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen erstreckt ( BGH GRUR 2002, 187, 188 - Lieferstörung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 1.52 f. und § 12 Rn. 2.44, jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs), geht der Antrag nicht über den Bereich von Handlungen hinaus, für den eine Wiederholungsgefahr besteht.

3. Auf die Berufung des Klägers ist aufgrund dessen das landgerichtliche Urteil abzuändern die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen. ..."