LG Dresden v. 30.10.2009: Die erstmalige unerwünschte Zusendung des Newsletters eines Restaurants ist eine unzumutbare Belästigung

1. Bereits die erstmalige unerwünschte Zusendung eines Newsletters per E-Mail an einen Empfänger ist eine unzumutbare Belästigung. Die davon ausgehende unzumutbare Belästigung übersteigt auch die Bagatellgrenze nach § 3 UWG. Zwar ist die erstmalige Versendung einer E-Mail an einen Adressaten, der in deren Empfang nicht eingewilligt hat, für sich genommen nur mit einer relativ geringen Belästigung für den Empfänger verbunden. So entstehen allenfalls geringfügige Kosten beim Abruf der E-Mail. Auch der Aufwand zur Aussonderung und Löschen einer einzigen unerwünschten E-Mail ist für sich genommen gering. Es besteht jedoch eine ganz erhebliche Nachahmungsgefahr.
   
   
2. Ein mutmaßliches oder konkludentes Einverständnis liegt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht in der Verwendung einer E-Mail-Adresse im geschäftlichen Verkehr. Ein Unternehmer signalisiert mit der Angabe seiner E-Mail-Adresse auf Geschäftsbriefen lediglich, dass er Geschäftspost und insbesondere Schreiben seiner Kunden unter der E-Mail-Adresse entgegen nimmt. Damit ist gerade der Natur der Sache nach kein Einverständnis in den Empfang von unbestellten Werbe-E-Mails zu erblicken.

Siehe auch Werbemails und Einwilligungserklärung


Tatbestand:

Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der satzungsgemäß u. a. die Aufgaben der Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen sowie der Aufklärung und Belehrung zur Förderung des lauteren Geschäftsverkehrs verfolgt. Ihr gehören u. a. alle Industrie- und Handelskammern an.

Die Beklagte unterhält einen gastronomischen Betrieb in K... .

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe am 16.09.2008 an die E-Mail-Adresse der Rechtsanwaltskanzlei S... per E-Mail einen Newsletter mit dem Betreff „Festung K. – Geschichte – Gastronomie – Events“ versandt, in dem sie die von ihr betriebene Restauration und verschiedene Veranstaltungen beworben habe. Der E-Mail-Empfänger habe nicht in den Empfang der E-Mail eingewilligt. Die Klägerin hält dies für unlauter gem. § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 UWG in der bis zum 29.12.2008 anwendbaren Fassung sowie als eine unzumutbare belästigende geschäftliche Handlung nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG in der derzeit geltenden Fassung. Die Beklagte habe auch die Kosten einer erfolglosen vorgerichtlichen Abmahnung in Höhe von 208,65 € zu tragen. Die Höhe der Abmahnkosten entspreche dem angemessenen Teil der entstandenen Aufwendungen der Klägerin. Die Klägerin wende 60 % ihrer Arbeit für den unternehmerischen Abmahnbereich auf. Die Gesamtausgaben der Klägerin hätten im Jahr 2005 3.612.818,02 € betragen. Bei Ansatz eines 60 %igen Anteils dieser Ausgaben und Division mit der Zahl der im Jahr 2005 ausgesprochenen Abmahnungen von 10.789 ergebe sich der geltend gemachte Betrag von 208,65 €. Sie könne diesen Betrag als Pauschale für jede Abmahnung verlangen.

Die Klägerin beantragt

wie erkannt.

[erkannt wurde u.a. wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd E-Mails, in denen Waren oder Dienstleistungen beworben werden, insbesondere in denen geplante oder durchgeführte Veranstaltungen oder Veranstaltungsmöglichkeiten vorgestellt werden, an Adressaten zu versenden, die zuvor nicht ihre ausdrückliche Einwilligung in den Erhalt derartiger E-Mails erteilt haben.
   
   
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
   
   
3. ...
   
   
4. ...]

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie behauptet, die im Übrigen bestrittene Absendung der E-Mail an die E-Mail-Adresse … sei weder bewusst noch absichtlich erfolgt. Wenn überhaupt könne eine solche Versendung nur auf einem einmaligen und nicht vorhersehbaren Verschulden eines Mitarbeiters beruhen. Eine Versendung der E-Mail an die Rechtsanwaltskanzlei S... sei nicht anders zu erklären, als dass diese ihre E-Mail-Adresse zum Erhalt des Newletters im Rahmen einer Bestellung oder ähnlichem zur Verfügung gestellt habe. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass derjenige, der im Geschäftsverkehr seine E-Mail-Adresse veröffentliche, damit sein konkludentes Einverständnis erkläre, dass potentielle Kunden E-Mail-Werbung zusendeten. Sie meint, der Antrag sei unzulässig, weil die konkrete Verletzungshandlung nicht bezeichnet werde. Es sei auch nicht ersichtlich, unter welchem Aspekt eine Wiederholungsgefahr bestehe.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H... S... Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.09.2009 Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg.

I.

Der Antrag ist nicht mangels Bestimmtheit unzulässig. Die Verletzungshandlung, nämlich die Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der Adressaten ist hinreichend bestimmt. Eine nähere Einschränkung auf den konkreten Gegenstand der E-Mail ist nicht erforderlich. Anderenfalls wäre es der Beklagten möglich, sanktionslos Werbe-E-Mails mit anderem Inhalt zu versenden. Eine Einschränkung des Antrags auf Waren- oder Dienstleistungsgruppen ist ebenso nicht notwendig, weil die Beklagte ihr Waren- oder Dienstleistungsangebot jederzeit ändern oder erweitern kann.


II.

Die Klage ist auch begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der begehrte Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 7 Abs. 1, 7Abs. 2 Nr. 3, 8Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis 29.12.2008 anwendbaren Fassung (a. F.) sowie §§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 8Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in der derzeit geltenden Fassung (n. F.) zu.

1. Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert.

Nach dieser Vorschrift sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher und selbstständiger beruflicher Interessen anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher und selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Nach ihrer Mitgliederstruktur gehören der Klägerin jedenfalls mittelbar über die IHK in D..., zu deren Pflichtmitgliedern gewerbesteuerpflichtige Gastronomiebetriebe gehören, eine Fülle von Wettbewerbern der Beklagten an. Die Klägerin ist gerichtsbekannt aufgrund ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande, ihre satzungsmäßige Aufgabe der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen wahrzunehmen (vgl. dazu auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Auflage , Einleitung Rdn. 2.29).

2. Die Beklagte hat durch Übersendung ihres Newsletters an die E-Mail-Adresse … gegen §§ 3, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG a. F. verstoßen.

a) Nach § 7 Abs. 1 UWG a. F. handelte unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigte. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a. F. war eine unzumutbare Belästigung insbesondere bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorlag, anzunehmen.

So lag es hier. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte an den ausdrücklich angesprochenen „Herrn S.“ unter der E-Mail-Adresse … am 16.09.2008 den in Anlage K2 abgebildeten Newsletter versandte. Der Zeuge S... gab bei seiner Vernehmung glaubhaft an, er habe am 16.09.2008 von der Restauration F... K... eine Werbe-E-Mail erhalten. Auf Vorhalt der Anlage K2 erklärte er, dies sei die von ihm empfangene E-Mail. Er gab ferner an, die E-Mail sei unter der E-Mail-Adresse … eingegangen. Er habe die Kopfdaten der E-Mail eingesehen, kopiert und ausgedruckt. Danach habe die Mail von der E-Mail-Adresse … gestammt. Der Zeuge gab ferner an, er habe die E-Mail selbst abgerufen. Nur er habe Zugriff zu der E-Mail-Adresse ....

Die Angaben des Zeugen decken sich mit dem Screenshot Anlage K2 und dem Ausdruck der Kopfdaten der E-Mail, den der Zeuge zur Akte reichte. Ferner spricht für die Richtigkeit dieser Angaben auch das vorgerichtliche Schreiben der Beklagtenvertreter vom 07.10.2008. Darin heißt es u. a., die Beklagte habe zwischenzeitlich wegen des gänzlich unverständlichen Vorgehens der Rechtsanwaltskanzlei S. die genannte E-Mail-Adresse aus ihrem Verteiler gestrichen. Dies setzt voraus, dass die E-Mail-Adresse ursprünglich im Verteiler des Newsletters der Beklagten aufgeführt war.

Die Angaben des Zeugen S... sind auch glaubwürdig. Den Angaben des Zeugen war keine übermäßige Belastungstendenz zulasten der Beklagten zu entnehmen. Auch hat er keinen eigenen Vorteil am Ausgang des Verfahrens.

b) Der Zeuge S... hat als Empfänger der E-Mail nicht in deren Übersendung eingewilligt. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a. F. reichte hierzu eine Einwilligung in jeder Form aus. Die Beklagte ist für die Erteilung einer derartigen Einwilligung darlegungs- und beweisbelastet. Denn die unerbetene E-Mail-Werbung ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich unzulässig. Daher hat die Beklagte als Verletzer diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen. Hierzu gehört bei der E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis ( BGH Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/01 – E-Mailwerbung zitiert nach Juris TZ 39).

Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend substantiiert ein ausdrückliches Einverständnis des Zeugen S. zur Übersendung der E-Mail behauptet. Ein mutmaßliches oder konkludentes Einverständnis liegt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht in der Verwendung einer E-Mail-Adresse im geschäftlichen Verkehr. Ein Unternehmer signalisiert mit der Angabe seiner E-Mail-Adresse auf Geschäftsbriefen lediglich, dass er Geschäftspost und insbesondere Schreiben seiner Kunden unter der E-Mail-Adresse entgegen nimmt. Damit ist gerade der Natur der Sache nach kein Einverständnis in den Empfang von unbestellten Werbe-E-Mails zu erblicken. Denn das Empfangen, Aussortieren und Löschen von Werbe-E-Mails kostet den Empfänger Zeit und Geld. Daher ist mit der gesetzlichen Wertung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG davon auszugehen, dass Werbe-E-Mails als Belästigung des Empfängers unerwünscht sind.

Auch die Vermutung der Beklagten, die Versendung des Newsletters an die Rechtsanwaltskanzlei S... sei nicht anders zu erklären, als dass diese ihre E-Mail-Adresse zum Erhalt des Newsletters im Rahmen einer Bestellung oder ähnlichem zur Verfügung gestellt habe, ersetzt nicht den erforderlichen substantiierten Vortrag. Die Beklagte hätte insoweit im Einzelnen darzulegen gehabt, wann und auf welche Weise die Rechtsanwaltskanzlei S. den Newsletter der Beklagten bestellt habe. Darauf wurde sie von der Kammer bereits mit Verfügung vom 09.04.2009 hingewiesen. Im Übrigen verneinte der Zeuge S... die Frage, ob er oder sein Büro Kunde der F... K... sei, und erklärte weiter, er sei seit dem Jahr 1989 nicht mehr auf der F... K... gewesen.

c) Der Vortrag der Beklagten, wenn die behauptete E-Mail von einem Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin der Beklagten versendet worden sein sollte, könne dies nur auf einem einmaligen und nicht vorhersehbaren Versehen beruhen, vermag sie nicht zu entlasten. Denn die Beklagte durfte den Newsletter nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen Empfängers vorlagen. Dabei hatte sie durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen (BGH a.a.O. TZ 40).

d) Die von der ohne Einwilligung des Empfängers ausgehende unzumutbare Belästigung übersteigt die Bagatellgrenze nach § 3 UWG. Zwar ist die erstmalige Versendung einer E-Mail an einen Adressaten, der in deren Empfang nicht eingewilligt hat, für sich genommen nur mit einer relativ geringen Belästigung für den Empfänger verbunden. So entstehen allenfalls geringfügige Kosten beim Abruf der E-Mail. Auch der Aufwand zur Aussonderung und Löschen einer einzigen unerwünschten E-Mail ist für sich genommen gering. Es besteht jedoch eine ganz erhebliche Nachahmungsgefahr. Es ist dabei maßgeblich darauf abzustellen, dass das Internet eine weite Verbreitung gefunden hat und durch die Übermittlung per E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Zudem besteht bei der E-Mail-Werbung der besondere Vorteil, dass der Empfänger sie einsehen muss, um festzustellen, ob die E-Mail für ihn von Interesse ist. Die Versendung unverlangter Werbe-E-Mails hat daher – gerichtsbekannt – bereits erhebliche Ausmaße erreicht und ist auf immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen (BGH a.a.O. TZ 34 und BGH Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 208/07 – E-Mail-Werbung II zitiert nach Juris TZ 12).

3. Die ohne Einwilligung der Rechtsanwaltskanzlei S... erfolgte Übersendung der E-Mail vom 16.09.2008 durch die Beklagte stellt zudem nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG in der derzeit anzuwendenden Fassung eine unzulässige geschäftliche Handlung dar.

Nach § 7 Abs. 1 UWG n. F. ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Nach Abs. 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Diese neue Regelung stellt eine Verschärfung gegenüber der bis zum 29.12.2008 geltenden Fassung des § 7 UWG dar, weil eine E-Mail-Werbung danach nur noch bei einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten zulässig ist. Die Beklagte hat wie oben (II. 2. a und b) festgestellt, am 16.09.2008 ihren Werbenewsletter per E-Mail ohne Einwilligung des Adressaten an die E-Mail-Anschrift … versandt.

Durch die neue Regelung hat der Gesetzgeber auch zum Ausdruck gebracht, dass dieses Verhalten „stets“ unzulässig ist. Da § 7 Abs. 1 UWG n. F. nicht mehr auf § 3 UWG Bezug nimmt, bedarf es auch keiner Prüfung, ob die unverlangte E-Mail-Werbung im Einzelfall die Bagatellgrenze des § 3 UWG überschreitet.

4. Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr besteht.

Ist es – wie vorliegend – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. An deren Fortfall sind strenge Anforderungen zu stellen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdn. 1.33). Der bloße Wegfall der Störung oder die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, genügen nicht (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. , Rdn. 1.39). Denn andernfalls könnte der Verletzer, ohne Sanktionen befürchten zu müssen, zum ursprünglichen rechtswidrigen Verhalten zurückkehren.

Daher genügt vorliegend die vorgerichtliche Erklärung der Beklagten, sie habe die Empfänger-E-Mail-Adresse aus ihrem Verteiler genommen, zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht aus. Auch im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte für den Wegfall der Wiederholungsgefahr.

5. Danach besteht der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sowohl nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden Recht als auch nach dem zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung geltenden Recht. Da der Unterlassungsanspruch auf Verhinderung zukünftiger wettbewerbswidriger Handlungen gerichtet ist, bestimmt sich dessen Inhalt nach dem derzeitig geltenden Recht. Daher ist der Unterlassungstenor an der Neufassung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auszurichten und mithin auf die ausdrückliche Einwilligung des Adressaten abzustellen.


III.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der zur vorgerichtlichen Abmahnung erforderlichen Aufwendungen in Höhe von 208,65 € zu.

Nach der genannten Vorschrift kann der berechtigt Abmahnende vom Verletzer Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Die Abmahnung der Klägerin vom 23.09.2008 war berechtigt, weil sie den Wettbewerbsverstoß der Beklagten durch Übersendung des Newsletters per E-Mail an die E-Mail-Adresse … zum Gegenstand hatte.

Der Ersatzanspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Es ist allgemein anerkannt, dass Wettbewerbsvereine gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale haben (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdn. 98 m.w.N.). Wenngleich die Beklagte alle von der Klägerin vorgetragenen Anknüpfungstatsachen zur Berechnung der Kostenpauschale bestritten hat, bedarf es vorliegend keiner Beweisaufnahme. Denn die Kammer schätzt entsprechend § 287 ZPO den anteiligen Personal- und Sachaufwand der Klägerin für den Abmahnbereich auf mindestens 208,65 € je Abmahnung. Es ist gerichtsbekannt, dass die Klägerin einen umfangreichen gemeinnützigen Zweckbetrieb für den Abmahnbereich unterhält (vgl. hierzu auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O.). Sie beschäftigt hierzu gerichtsbekannt Juristen mit der Befähigung zum Richteramt. So sind die Schreiben der Klägerin vom 23.09.2008, 15.10.2008 und 09.12.2008, die einer vorgerichtlichen Beilegung des Rechtsstreits außerhalb des Einigungstellenverfahrens dienten, von Herrn D. verfasst worden. Ferner hat die Klägerin einen Geschäftsstellenbetrieb zur Bewältigung des Abmahnschriftverkehrs zu unterhalten. Bei der Schätzung der anteiligen Personal- und Sachkosten ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Tätigkeit im Abmahnbereich nicht nur auf das Abfassen von Abmahnungen selbst, bei denen in einfach gelagerten Fällen auch ein Schreibautomat verwendet werden kann, beschränkt. Vielmehr ist hierbei auch der Aufwand für die Ermittlung von Wettbewerbsverstößen und für die rechtliche Prüfung sowie Beantwortung der Reaktionen der Verletzer auf die Abmahnung zu berücksichtigen. So hatte die Klägerin in dem vorliegenden rechtlich und sachlich einfach gelagerten Fall Anlass, die Beklagte außerhalb des Einigungsstellenverfahrens dreimal anzuschreiben. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin in erheblichem Maße zur Fortbildung des Wettbewerbsrechtes dadurch beigetragen hat, dass sie unlautere geschäftliche Handlungen auch in rechtlich und tatsächlich komplizierten Fällen verfolgt, schätzt die Kammer die durchschnittlich auf jede Abmahnung entfallenden Personal- und Sachkosten der Klägerin auf mindestens 195,00 € netto. Da die Klägerin mit ihrem Zweckbetrieb im Abmahnbereich der beschränkten Umsatzsteuerpflicht unterfällt, sind hierauf weitere 7 % anzurechnen. Daraus ergibt sich ein Betrag von 208,65 €.


B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 709 ZPO.


C.

Der Streitwert wurde bemessen nach dem geschätzten wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an der Unterlassung, das dem eines gewichtigen Mitbewerbers der Beklagten gleichzusetzen ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdn. 5.8 m.w.N.).