Die Annahme eines gewerblichen Ausmaßes ist nicht nur bei einer Vielzahl von Rechtsverletzungen berechtigt, sondern auch bei einer Verletzungshandlung, wenn sie eine umfangreiche Datei in Form eines Films betrifft, der erst kurz zuvor erschienen ist. Liegt das Erscheinungsdatum eines pornografischen Films jedoch länger als 6 Monate - dem Zeitraum der sog. heißen Verkaufsphase für Pornovideos - zurück, dann ist keine Verletzung von gewerblichem Ausmaß gegeben.

Gründe:

1) Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Köln gem. §§ 101 Abs. 9 S. 2 i.V.m. 105 Abs. 2 UrhG zuständig.

2) Der Antrag ist auch teilweise begründet. Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG liegen insoweit vor.

Die Kammer sieht dabei von weiteren Ermittlungen ab, da nach dem bisherigen Vorbringen der Beteiligten von dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 101 Abs. 9 UrhG auszugehen ist und im Rahmen weiterer Ermittlungen (§ 12 FGG) nichts Sachdienliches mehr zu erwarten ist (vgl. Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl., § 12 Rn. 42f). Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Antragstellerseite ist aktivlegitimiert, weil sie Inhaberin des Urheberrechts bzw. eines anderen nach dem UrhG geschützten Rechts an dem Werk

„Casting Girls No. 004“, „Casting Girls No. 003“

ist.

Durch das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen des geschützten Werks zu den aus der Anlage ersichtlichen Zeitpunkten über eine sog. Tauschbörse liegt zudem eine Rechtsverletzung i.S.v. § 19a UrhG vor. Diese Verletzung geschah des weiteren in gewerblichem Ausmaß gem. § 101 Abs. 1 S. 1, 2 UrhG. Dass auch für die Rechtsverletzung ein gewerbliches Ausmaß zu fordern ist, folgt in systematisch-teleologischer Hinsicht aus dem Umstand, dass § 101 Abs. 2 UrhG der Durchsetzung des Anspruchs aus § 101 Abs. 1 UrhG dient und in Anknüpfung an dessen Voraussetzungen den Kreis der zur Auskunft Verpflichteten erweitert („unbeschadet von Abs. 1 auch“). Hierfür spricht auch die Gesetzesgenese (vgl. Erwägungsgrund 14 der RiLi 2004/48 EG v. 29.04.2004, Abl. L 195/16 v. 02.06.2004; Referentenentwurf „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ v. 03.01.06, S. 78, zu § 140b PatG nF; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5048, S. 49 zu der Fassung „im geschäftlichen Verkehr“; ebenso: OLG Köln, Beschl.v. 21.10.2008 – 6 Wx 2/08).

Das gewerbliche Ausmaß ergibt sich vorliegend aus der Schwere der Rechtsverletzung, da eine umfangreiche Datei in Form eines Films unmittelbar nach Veröffentlichung in Deutschland öffentlich zugänglich gemacht wurde (vgl. zu diesen Erwägungen auch die Beschlussempfehlung, BT-Drs. 16/8783, S. 57, 63). Die Regelung des § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG verdeutlicht dabei den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, für die Bestimmung des „gewerblichen Ausmaßes“ im Einzelfall neben der Anzahl zuzuordnender Rechtsverletzungen auch die Auswirkungen einer einzelnen Verletzungshandlung auf den Rechteinhaber zu berücksichtigen.

Die Rechtsverletzung erfolgte zudem „offensichtlich“ im Sinne von § 101 Abs. 2, 7 UrhG. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung dann, wenn – wie vorliegend – eine ungerechtfertigte Belastung des Dritten ausgeschlossen erscheint, wobei Zweifel in tatsächlicher, aber auch in rechtlicher Hinsicht die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung ausschließen würden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 16/5048, S. 39).

Die Beteiligte ist für die begehrte Auskunft zudem passivlegitimiert gem. § 101 Abs. 2 UrhG. Sie erbringt als sog. Accessprovider in gewerblichem Ausmaß Dienstleistungen, welche für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzt wurden. Dass die streitgegenständlichen IP-Adressen der Beteiligten zuzuordnen sind, ergibt sich aus einer durch das Gericht vorgenommenen sog. Whois-Abfrage unter www.ripe.net. Eine Berechtigung zur Zeugnisverweigerung ist nicht ersichtlich. Weder die Auskunftserteilung noch die hier getroffene Anordnung erscheinen der Kammer als unverhältnismäßig, § 101 Abs. 4 UrhG.

Die Beteiligte hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

3) Im Übrigen ist der Antrag jedoch unbegründet.

Zwar liegt durch das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen zu den aus der Anlage zum Antrag ersichtlichen Zeitpunkten über eine sog. Tauschbörse eine Rechtsverletzung i.S.v. § 19a UrhG an dem Werk

„Perverse Pissgeschichten“

vor.

Diese Verletzung geschah jedoch nicht „in gewerblichem Ausmaß" gem. § 101 Abs. 1 S. 1, 2 UrhG.

Dass auch für die Rechtsverletzung ein gewerbliches Ausmaß zu fordern ist, folgt in systematisch-teleologischer Hinsicht aus dem Umstand, dass § 101 Abs. 2 UrhG der Durchsetzung des Anspruchs aus § 101 Abs. 1 UrhG dient und in Anknüpfung an dessen Voraussetzungen den Kreis der zur Auskunft Verpflichteten erweitert („unbeschadet von Abs. 1 auch“). Hierfür spricht auch die Gesetzesgenese (vgl. Erwägungsgrund 14 der RiLi 2004/48 EG v. 29.04.2004, Abl. L 195/16 v. 02.06.2004; Referentenentwurf „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ v. 03.01.06, S. 78, zu § 140b PatG nF; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5048, S. 49 zu der Fassung „im geschäftlichen Verkehr“; ebenso: OLG Köln, Beschl.v. 21.10.2008 – 6 Wx 2/08).

Das gewerbliche Ausmaß ergibt sich vorliegend weder aus der Schwere noch aus der Anzahl der Rechtsverletzungen.

Dafür, dass eine Vielzahl von Rechtsverletzungen durch eine einzelne Person begangen wurde, ist nichts ersichtlich.

Ebenso wenig liegt eine „schwere“ Rechtsverletzung im Sinne von § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG vor.

Die Regelung des § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG verdeutlicht dabei den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, für die Bestimmung des „gewerblichen Ausmaßes“ im Einzelfall neben der Anzahl zuzuordnender Rechtsverletzungen auch die Auswirkungen einer einzelnen Verletzungshandlung auf den Rechteinhaber zu berücksichtigen. Hiernach soll ein „schwere“ Rechtsverletzung beispielsweise dann vorliegen, wenn eine besonders umfangreiche Datei wie ein vollständiger Kinofilm, ein Musikalbum oder ein Hörbuch unmittelbar vor oder nach Veröffentlichung in Deutschland öffentlich zugänglich gemacht wurde (vgl. zu diesen Erwägungen die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drs. 16/8783, S. 57, 63). Denn innerhalb dieser besonders marktrelevanten Phase wird das Interesse des Rechteinhabers an der ungestörten kommerziellen Auswertung der ihm zustehenden Rechte durch das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen offensichtlich massiv geschädigt. Zugleich macht diese beispielhafte Aufzählung jedoch deutlich, dass lediglich eine qualifizierte Rechtsverletzung von erheblicher Bedeutung ein „gewerbliches Ausmaß" im Sinne von § 101 Abs. 9 UrhG annehmen kann.

Nach Auffassung der Kammer genügt das öffentliche Zugänglichmachen eines urheberrechtlich geschützten Werkes durch sog. „file-sharing“ für die Feststellung einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß allein noch nicht. Zwar ist keine wirtschaftliche Betätigung des Verletzers mit Gewinnerzielungsabsicht nach herkömmlichem handelsrechtlichem Verständnis zu fordern. Denn der im Gesetzentwurf der Bundesregierung noch enthaltene und eine solche Lesart nahelegende engere Begriff des Handelns „im geschäftlichen Verkehr“ (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 49, 44) wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens bewusst fallengelassen (vgl. insoweit die Stellungnahme der CDU/CSU zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drs. 16/8783, S. 57). Allein durch die Wahl einer „Tauschbörse“ wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass es sich um eine in gutem Glauben vorgenommene Handlung eines Endverbrauchers (vgl. insoweit Erwägungsgrund 14 der RiLi 2004/48 EG v. 29.04.2004, Abl. L 195/16 v. 02.06.2004) handelt (ebenso: OLG Zweibrücken, Beschl.v. 27.10.2008 – 3 W 184/08; a.A. wohl: LG Oldenburg, MMR 2008, 832; vgl. insoweit auch die Kritik des Rechtsausschusses des Bundesrates gegenüber der Gesetzesfassung bei BR-Drs. 279/1/08, S. 3 f.; die entsprechende Empfehlung wurde durch den Bundesrat hingegen nicht beschlossen, BR-Drs. 279/08).

Zu berücksichtigen ist insofern ebenfalls, dass im Rahmen der begehrten Drittauskunft eine „offensichtliche“ Rechtsverletzung gem. § 101 Abs. 2, 7 UrhG gegeben sein muss. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung jedoch nur dann, wenn eine ungerechtfertigte Belastung des Dritten ausgeschlossen erscheint, wobei Zweifel in tatsächlicher, aber auch in rechtlicher Hinsicht die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung ausschließen würden (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 16/5048, S. 39). Nach Auffassung der Kammer schließt dies eine Auskunft bzw. eine Gestattung nach § 101 Abs. 9 UrhG auch dann aus, wenn Zweifel an dem Vorliegen einer Rechtsverletzung „im gewerblichen Ausmaß" bestehen. Denn der mit dem Merkmal der „Offensichtlichkeit“ bezweckte Schutz der hinter der IP-Adresse stehenden Person (vgl. insoweit auch OLG Köln, Beschl.v. 21.10.2008 – 6 Wx 2/08) verlangt auch eine eindeutige Feststellung einer von § 101 Abs. 1 UrhG geforderten qualifizierten Rechtsverletzung.

Hinreichende Indizien für eine Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß liegen hingegen nicht vor.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Antragstellerseite nach wie vor Auswertungshandlungen an dem urheberrechtlich geschützten Werk vornimmt.

Es ist für die Kammer jedoch nicht ersichtlich, dass der Film derzeit kommerziell besonders erfolgreich oder beliebt ist. Einschlägige Verkaufscharts für den Bereich der Pornovideos sind der Kammer weder bekannt noch konnten sie im Rahmen einer Internetrecherche ausfindig gemacht werden. Zudem belegen bereits die von der Antragstellerin vorgelegten Internetauszüge, dass der Film teilweise nur noch etwa zur Hälfte des Listenpreises angeboten wird. Überdies ist der Kammer aus einem Parallelverfahren ein Schreiben des Bundesverbandes Erotik Handel e.V. vom 12.12.2008 bekannt, wonach im Bereich der Pornovideos der Zeitraum der „heißen Verkaufsphase“ 6 Monate betrage. Diese Phase ist bei dem vorgenannten Werk bereits längere Zeit beendet, da es im Jahr 2006 veröffentlicht wurde. Auch die von der Antragstellerin geltend gemachte Anzahl der Rechtsverletzungen (insgesamt 12) ist verhältnismäßig gering und lässt daher nicht den Schluss auf eine besonders große Nachfrage der Werke zu.

Die hiernach verbleibenden Zweifel am Vorliegen einer Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß gehen zu Lasten der Antragstellerseite. Sie ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 101 Abs. 9 UrhG – ungeachtet des hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes – materiell beweisbelastet. Die Regeln über die materielle Beweislast gelten auch für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BayObLG, NJW 1963, 158 ff.; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, § 12 Anm. 212 ff.).

4) Die Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 9 S. 5 UrhG.