≡ ≡

A B C D E F G H I K L M N O P Q R S T U V W Z

Oberlandesgericht Hamburg Urteil vom 16.04.2020 - 15 U 124/19 - Irreführende Werbung durch Nichtkenntlichmachen eines Affiliate-Verhältnisses bei einem redaktionell gestalteten Produktvergleich

OLG Hamburg v. 16.04.2020: Irreführende Werbung durch Nichtkenntlichmachen eines Affiliate-Verhältnisses bei einem redaktionell gestalteten Produktvergleich

Das Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 16.04.2020 - 15 U 124/19) hat entschieden:

Der Tatbestand einer Irreführung nach § 5a Abs. 6 UWG ist erfüllt, wenn dem Internetnutzer der kommerzielle Charakter eines redaktionell gestalteten Produktvergleichs auf einer Internetseite nicht kenntlich gemacht wird, nämlich dass zwischen dem Betreiber der Internetseite und dem Produkthersteller eine Affiliate-Beziehung besteht, so dass der Betreiber der Internetseite für jedes Anklicken der auf seiner Seite gesetzten Links zur Produkt-Webseite eine Vergütung erhält. - Die Darlegungs- und Beweislast für ein solches Affiliate-Verhältnis liegt bei demjenigen, der den Unterlassungsanspruch gegen den Produkthersteller erhebt.

Siehe auch
Affiliate-Werbung - Werbung auf Anzeigenseiten
und
Stichwörter zum Thema Werbung

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber beim Onlinevertrieb von Matratzen. Die Antragstellerin begehrt Unterlassung einer Werbung für die Matratze „E. “ der Antragsgegnerin, welche sich auf der Webseite www.m....de befand. Wegen des dortigen, beanstandeten Internetauftritts wird auf Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 Bezug genommen. Die Webseite m....de wird von der Fa. P. – Agentur für neue Medien betrieben, deren Inhaber T. R.(im Folgenden: Betreiber) ist. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von m....de gibt es eine Klausel zum Thema „Affiliate Links“, wegen derer Einzelheiten auf Anlage AS 8 verwiesen wird.

Mit Verfügungsantrag vom 20.08.2018 beanstandete die Antragstellerin, dass die Matratze der Antragsgegnerin auf der Webseite m.....de mit einem vermeintlich objektiven Test beworben würde, ohne dass hierbei offengelegt werde, dass es sich bei dem Seitenbetreiber um einen Affiliate-Partner der Antragsgegnerin handele. Auf der Webseite werde suggeriert, es finde ein objektiver Vergleich statt und dem Verbraucher werde eine neutrale Hilfestellung bei der Matratzenwahl gegeben. Tatsächlich veröffentliche die Website m....de aber keine neutralen Inhalte. Es handele sich um einen rein lobenden Text, der jeglichen objektiven Abstand vermissen lasse. Dem Seitenbetreiber gehe es schlicht um eine möglichst positive Präsentation seiner Affiliate-Partner. Zum Affiliate-Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Seitenbetreiber hat die Antragstellerin vorgetragen, aus den AGB von m.....de (Anlage AS 8) ergebe sich, dass Links von der Website auf andere Websites sogenannte Affiliate-Links sein können. Von den Inhalten zur E....-Matratze seien derartige Links auf die Webseite der Antragsgegnerin geschaltet, wie sich aus Anlagen AS 2 und 3 ergebe. Das Affiliate-Verhältnis werde dem Verbraucher allerdings nicht offengelegt. Nur die wenigsten Seitenbesucher schauten überhaupt in die AGB. Auch dort sei der Hinweis unauffällig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.07.2018 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin abmahnen (Anlage AS 9), nachdem sie den Wettbewerbsverstoß einen Tag zuvor entdeckt habe. Bereits am 18.07.2018 lehnte die Antragsgegnerin die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab. In ihrem Schreiben führte sie aus, dass die Abmahnung unberechtigt sei, da „die zugrunde liegende Prämisse nicht zutrifft“ (Anlage AS 10). Der Verfügungsantrag in dieser Sache ging per Fax am 21.08.2018 beim Landgericht Hamburg ein.

Mit Beschluss vom 23.08.2018 hat das Landgericht Hamburg, 312 O 317/18, im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet, dass es die Antragsgegnerin zu unterlassen habe, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen zu werben, wenn dies geschieht wie unter www.m....de wie in den Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegt.

In ihrem dagegen gerichteten Widerspruch hat die Antragsgegnerin zunächst die fehlende Dringlichkeit gerügt und auf den Zeitablauf von fünf Wochen und einem Tag zwischen dem Datum der Abmahnung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hingewiesen.

Es bestehe auch kein Unterlassungsanspruch. Sie sei für die angegriffene Werbung nicht verantwortlich. Die Antragsgegnerin habe weder im Zeitpunkt der Abmahnung noch früher ein Affiliate-Verhältnis zum Betreiber der Seite m.....de gehabt. Sie habe an diesen auch keinerlei Provisionen für irgendwelche Tätigkeiten oder Gestaltungen auf dessen Internetseite bezahlt. Sie habe die beanstandete Internetseite damit nicht veranlasst. Hierzu legte sie folgende E-Mail des Betreibers der Seite m....de, T. R., vor: „Es besteht und bestand zu keiner Zeit eine Affiliate- oder ähnlich geartete Zusammenarbeit“ (Anlage B 12). Auch sei die Webseite veraltet und offensichtlich nicht gepflegt.

Die Antragsgegnerin hat weiter vorgetragen, Affiliate-Systeme basierten auf Verlinkungen, in denen ein spezieller Code enthalten sei, über den der Affiliate von dem Verkäufer identifizierbar sei. Auf der Internetseite m....de gebe es aber keine solchen Affiliate-Links. Die dort platzierten Links führten nur auf die Homepage des Herstellers selbst, ohne dass ein Affiliate-Code existieren würde. Schließlich hat die Antragsgegnerin zwei eidesstattliche Versicherungen ihres Geschäftsführers M. L. überreicht (Bl. 121 f. und 125 d. A.): Nach seiner Kenntnis bestehe oder bestand keine Affiliate Partnerschaft, auf deren Grundlage für eine positive Beschreibung der E.-Matratze auf der Internetseite m.....de oder eine dort vorhandene Verlinkung auf eine der Seiten des Internetauftritts www.e....matratze.de irgendwelche Zahlungen oder sonstige wirtschaftliche Vorteile gewährt würden. Die E..... GmbH habe auch keinen Vertrag mit Dritten abgeschlossen, damit werbliche Angaben zugunsten ihrer Produkte auf der Internetseite m....de vergütet werden sollten.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Beschluss – einstweilige Verfügung – der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 23.8.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragstellerin hat zum Verfügungsgrund erwidert: Der Antragstellervertreter RA Dr. J. sei vom 19.07. bis zum 05.08.2018 im Urlaub gewesen. Die Zurückweisung der Abmahnung habe er am späten Abend vor seinem Urlaub, dem 18.07.2018 per E-Mail zur Kenntnis genommen. Zu diesem Zeitpunkt sei es ihm nicht mehr möglich gewesen, einen Antragsschriftsatz anzufertigen. Auch seine Kollegin Frau RA Dr. V. sei zu diesem Zeitpunkt noch verreist gewesen. Zudem sei der Geschäftsführer der Antragstellerin ebenfalls in den Sommerferien zum Teil verreist und schwerer erreichbar gewesen. Nach Rückkehr des Prozessbevollmächtigten Dr. J. aus dem Urlaub sei sein Dezernat zunächst überlastet gewesen. Da sich weder aus der Abmahnungsbeantwortung noch aus der am 10.08.2018 zugestellten negativen Feststellungsklage ergeben habe, warum die Antragsgegnerin vom Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs ausging, habe er dies weiter recherchieren und Rücksprache mit der Antragstellerin nehmen müssen. Die diesbezügliche Entscheidung sei am 13. oder 14.08.2018 ergangen. Da Rechtsanwalt Dr. J. aus verschiedenen Gründen in den Folgetagen nicht handlungsfähig gewesen sei, habe er seine Kollegin Dr. V. gebeten, den Fall zu übernehmen. Diese habe am 20.08.2018 den Entwurf der Antragsschrift fertig erstellt und ihn nach Freigabe seitens der Antragstellerin am Morgen des 21.08.2018 bei Gericht eingereicht. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin habe die Verzögerung durch ihre kryptische Antwort auf die Abmahnung selbst verschuldet.

Zum Verfügungsanspruch hat die Antragstellerin vorgetragen, die Antragsgegnerin sei auch passivlegitimiert. Es sei bei Affiliate-Werbung der Regelfall, dass es keine unmittelbare vertragliche Vereinbarung zwischen Affiliate und Advertiser gebe. Vielmehr gebe es Beziehungen zwischen dem Advertiser und einem Affiliate-Netzwerk-Betreiber. Dieser sei das Bindeglied zwischen Advertiser und Affiliates, der die Werbemittel an die Affiliates weiterreiche und auch die finanzielle Abrechnung übernehme. Eine Anscheinsvermutung spräche dafür, dass ein beworbenes Unternehmen grundsätzlich hinter der Werbemaßnahme eines Dritten stecke, durch die das Unternehmen beworben wird, da es nicht vorstellbar sei, dass ein Dritter ohne Veranlassung des Beworbenen die Mühen und Kosten einer Werbung übernehme. Der kommerziell tätige Betreiber der Website m....de, der für die Zuleitung von Kunden durch Gefälligkeitstests Provisionen erhalte, werde nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch von der Antragsgegnerin mittelbar oder unmittelbar Vergütungen erhalten haben.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 22.11.2018, auf das wegen des Sachverhaltes in erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, die einstweilige Verfügung bestätigt. Die erforderliche Dringlichkeit sei gegeben, denn der entscheidende Teil der eingetretenen Verzögerung falle in die Urlaubszeit, so dass bei Abwägung der Umstände noch nicht die Grenze zur dringlichkeitsschädlichen Verzögerung erreicht sei. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei begründet. Die Präsentation der E.....-Matratze auf der Seite m....de stelle eine irreführende Werbung gemäß § 5 UWG dar. Der Seitenbetreiber habe angesichts der in seinen AGB vorgesehenen Affiliate-Links ein eigenes finanzielles Interesse an einem Anklicken der zu den vorgestellten Matratzen platzierten Links, was seine Neutralität bei dem vermeintlich objektiven Produktvergleich ausschließe. Dieser Wettbewerbsverstoß sei der Antragsgegnerin auch nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. Es sei angesichts der massiven Bewerbung der Emma-Matratze auf m....de überwiegend wahrscheinlich, dass ein Affiliate-System genutzt werde, womit der Betreiber von m.....de als Beauftragter der Antragsgegnerin zu sehen sei. Die von der Antragsgegnerin eingereichten eidesstattlichen Versicherungen könnten die Annahme eines jedenfalls mittelbaren Affiliate-Verhältnisses nicht in Zweifel ziehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Diese begründet sie im Wesentlichen wie folgt: Das Landgericht habe die Dringlichkeit falsch gewürdigt. Die Antragstellerin habe in der Abmahnung ebenso wie in der Antragsbegründung ausschließlich auf ein unmittelbares Affiliate-Vertragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und m....de abgestellt. Dieser Vortrag habe den konkreten Streitgegenstand begründet. Für den Antrag habe die Antragstellerin allein aus der angegriffenen Webseite geschöpft und anspruchsbegründende Tatsachen ins Blaue hinein behauptet. Hierfür seien keine fünf Wochen seit der Abmahnung notwendig gewesen. Soweit sich die Antragstellerin später auf ein mittelbares Affiliate-Verhältnis gestützt habe, sei jedenfalls dies in nicht mehr dringlicher Frist erfolgt.

Auch die von der Kammer vertretene Auffassung zur Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG sei rechtsfehlerhaft. Unstreitig gebe es keinen direkten Affiliate-Vertrag. Dass es auch kein mittelbares Affiliate-Verhältnis gebe, habe die Antragsgegnerin entgegen der Darlegungs- und Beweislast bereits glaubhaft gemacht. Zusätzlich legt sie nun eine weitere Bestätigung des T. R. vor, mit der dieser das Nicht-Bestehen jedweden direkten oder mittelbaren Affiliate-Verhältnisses erneut vorträgt und konkretisiert. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage BB 5 Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin rügt erneut, es fehle seitens der darlegungsbelasteten Antragstellerin an jedem nachvollziehbaren Sachvortrag; ihre Behauptungen erfolgten ins Blaue hinein und seien prozessual nicht berücksichtigungsfähig. Damit fehle es an einer Zurechenbarkeit des Inhaltes der Seite m.....de; die Antragsgegnerin habe mit diesem „nichts zu tun“. Die Antragsgegnerin vertieft hierzu nochmals ihren Vortrag zu den fehlenden Affiliate-Links auf der Seite m.....de. Es lasse sich aus der Webseite überhaupt kein Indiz dafür entnehmen, dass es zwischen der Antragsgegnerin und dem Betreiber der Seite irgendeine Affiliate-Verbindung gebe. Bei jedem Affiliate gebe es eine Abrechnungsgrundlage, über die der Vorteil „gemessen“ werde, den der Affiliate dem Anbieter bringe. Dies geschehe über Affiliate-Links, woran es vorliegend aber fehle. Ein Cookie genüge hierfür nicht. Er ermögliche die Wiedererkennung eines Nutzers, nicht aber die erstmalige Identifikation oder die Information, über welche andere Internetseite der Nutzer auf die andere Internetseite gelangt ist.

Ergänzend nimmt die Antragsgegnerin auch das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes in Abrede. Sie bestreitet, dass es der Webseite m....de an der notwendigen Neutralität fehle und verweist auf renommierte Seiten wie etwa Finanztip, die ebenfalls Affiliate-finanziert seien.

Schließlich rügt die Antragsgegnerin die inhaltliche Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.11.2018, 403 HKO 141/18, abzuändern, den Beschluss – einstweilige Verfügung – des Landgerichts Hamburg vom 23.8.2018, 312 O 317/18, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie hilfsweise,

es der Antragsgegnerin zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen werben zu lassen, wenn dies geschieht, ohne ein entsprechendes Affiliate-Verhältnis ausreichend offenzulegen und wie unter www.m....de gemäß Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

auch den Hilfsantrag abzuweisen.

In der Berufungserwiderung wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag zu den Geschehnissen zwischen Abmahnung und Einreichung des Verfügungsantrags. Die nichtssagende Antwort auf die Abmahnung habe die Antragstellerin befürchten lassen, dass sie auf Sachverhaltsebene irgendetwas übersehen habe. Dies habe eine besonders kritische und gründliche Überprüfung notwendig gemacht. Zum Verfügungsanspruch verweist die Antragstellerin erneut darauf, dass der Betreiber der m....de-Seite versteckt einräume, dass es sich um eine Affiliate-Seite handele. Die auf der Website genannten Produkttests seien vertriebsgesteuerte Mogelpackungen, durch die eine vermeintliche besondere Qualität der „getesteten“ Matratzen vorgetäuscht werde. Eine Irreführung liege schon darin, dass der Leser über die Objektivität und Aussagekraft des Tests getäuscht und dazu verleitet werde, sich mit dem Angebot der vermeintlich objektiv getesteten und ausgewählten Matratzen zu beschäftigen.

Zur Frage der Passivlegitimation der Antragsgegnerin wiederholt sie ihren Vortrag zu einem mittelbaren Affiliate-Verhältnis, für das angesichts der Gestaltung der Webseite eine Anscheinsvermutung streite. Es spreche eine allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Seitenbetreiber die Bewerbung der E.....-Matratze und die Verlinkung auf ihre Seiten nicht altruistisch vorgenommen habe. Die Antragstellerin trägt vor, es gebe neben Affiliate-Links auch Trackings-Cookies und diverse andere Trackingsysteme (Anlage AS-B1).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13.02.2020 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden.

Sie ist auch begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erlass der einstweiligen Verfügung. Der Antragstellerin steht zwar ein Verfügungsgrund zur Seite, aber sie hat einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hin war damit die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 23.08.2018 aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen.

1. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat. Im Anwendungsbereich des UWG begründet § 12 Abs. 2 UWG eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH GRUR 2000, 151 (152) – Späte Urteilsbegründung). Die Vermutung der Dringlichkeit ist allerdings widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (BGH a.a.O. – Späte Urteilsbegründung). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 3.15c).

Die vorliegend verstrichene Zeit des „Zuwartens“ auf Seiten der Antragstellerin ist noch nicht als dringlichkeitsschädlich im obigen Sinne zu bewerten. Die Zeitspanne zwischen Kenntnisnahme am 16.07.2018 bis zur Antragstellung am 21.8.2017 liegt nur knapp über der von vielen Oberlandesgerichten bei der Frage der Dringlichkeit angewandten Regelfrist von einem Monat (vgl. hierzu die Aufstellung bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 3.15b), binnen der die Eilbedürftigkeit in keinem Fall abgelehnt wird. Eine nur geringfügige Überschreitung dieser Frist führt allerdings auch in Hamburg nicht zu einer automatischen Bejahung der Dringlichkeit. Vielmehr sind nach ständiger Rechtsprechung der Hamburger Gerichte, die keine starren Regelfristen anwenden, jeweils die Umstände des Einzelfalles zu würdigen, wobei eine längere Untätigkeit des Unterlassungsgläubigers dringlichkeitsschädlich ist (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 07. Februar 2007 – 5 U 140/06 –, Rn. 17, juris). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten (OLG Hamburg, WRP 2013, 196 ff. Rn. 28; WRP 2019, 917 ff. Rn. 24). Zu berücksichtigen sind unter anderem etwa die Art des Verstoßes und die Schwierigkeit der Materie, die Erforderlichkeit von Ermittlungen, die Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung, Einigungsverhandlungen, Feiertage u.ä.

Die demnach vorzunehmende Gesamtbetrachtung der Umstände führt vorliegend nicht dazu, die Vermutung der Dringlichkeit als widerlegt anzusehen.

Die Entdeckung des vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes und die folgenden vorprozessualen Vorgänge fielen mitten in die Hauptsommerferienzeit 2018 und sowohl der Antragstellervertreter als auch zahlreiche seiner Bürokollegen waren zeitweise verreist. Nach Ende des eigenen dreiwöchigen Urlaubs, den der Antragstellervertreter anwaltlich versichert hat und der sich unmittelbar an die Abmahnung anschloss, vergingen nur gute zwei Wochen bis zur Einreichung des Antrags bei Gericht. In Anbetracht der nach einer Urlaubsrückkehr üblichen Arbeitsmehrbelastung und Vertretungssituation ist die vorliegende Bearbeitungszeit noch nicht als zu zögerlich anzusehen. Als der Antragstellervertreter absehen konnte, dass ihm eine kurzfristige Fertigstellung des Antrags nicht möglich sein würde, hat er pflichtgemäß seine Kollegin Dr. V. eingeschaltet, um weitere Verzögerungen zu vermeiden. Nachvollziehbar erscheint schließlich der Einwand der Antragstellerseite, dass es den Entschluss zur Antragstellung erschwert habe, dass die Antragsgegnerin in ihrer Abmahnungsantwort mit ihrem Verteidigungsvortrag (kein Affiliate-Verhältnis) „hinter dem Berg“ hielt und nicht offengelegt hat, warum sie den Anspruch für unbegründet hielt. Dies führte zu weiteren Prüfungsaufwand und dem Erfordernis einer Rücksprache mit der Mandantin. Bei einer Gesamtwürdigung all dieser Umstände sieht der Senat mit dem Landgericht für den Vorwurf einer zögerlichen Prozessführung seitens der Antragstellerin keinen hinreichenden Anlass.

Auch die nachträgliche Erweiterung der Antragsbegründung in Richtung eines ggf. nur mittelbaren Affiliate-Verhältnisses ist nicht als dringlichkeitsschädlich anzusehen. Der anspruchsbegründende Tatsachenvortrag der Antragstellerin bleibt im Kern derselbe, dass nämlich m....de in irgendeiner Form Affiliate und damit Werbepartner der Antragsgegnerin sei, was zur Wettbewerbswidrigkeit der Webseite führe. Die Vortragserweiterung begründet damit keinen neuen Streitgegenstand. Dies kann im Ergebnis allerdings dahinstehen, weil die Antragstellerin das Vorliegen jedweden Affiliate-Verhältnisses nicht glaubhaft gemacht hat und es damit jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt.

2. Der Antragstellerin steht aber kein Verfügungsanspruch aus dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Werbung nach §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 6, 8 Abs. 1, 2 UWG zur Seite. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Werbung irreführend sei und dass die Antragsgegnerin hierfür verantwortlich gemacht werden könne.

Der ursprünglich gestellte Hauptantrag,

dass es die Antragsgegnerin zu unterlassen habe, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen zu werben, wenn dies geschieht wie unter www.m....de wie in den Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegt,

ist allerdings nicht wegen mangelnder Bestimmtheit als unzulässig zu werten. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist (vgl. BGHZ 156, 126, 131, bei juris Rz. 19 - Farbmarkenverletzung I). So liegt es hier. Durch die Bezugnahme auf die konkret beanstandeten Internetseiten ist der Antragsgegnerin klar, dass sie jedenfalls auf exakt diese Art und Weise nicht mehr werben dürfte.

Indessen ist der so gestellte Hauptantrag zu weit gefasst und damit unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung dessen, was sie in ihrem Verfügungsantrag formuliert hat. Der abstrakte Teil des Antrags, „im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen zu werben“, umschreibt kein wettbewerbswidriges Vorgehen und trifft nicht den Kern des hier beanstandeten Verhaltens. Er erfasst auch erlaubtes Verhalten. Auch aus den in Bezug genommenen Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 ergibt sich für sich genommen nichts Verbotswürdiges (hierzu noch unten unter a)). Anknüpfungspunkt für ein Verbot könnte allein die Tatsache einer Bezahlung der Werbung durch die Antragsgegnerin sein. Dies kommt allerdings in der Antragsformulierung nicht zum Ausdruck und ergibt sich auch nicht aus den in Bezug genommen Anlagen.

Aber auch der in der Berufungsverhandlung hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Inhalte der angegriffenen Webseiten unter www.m....de sind für sich genommen nicht als irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG anzusehen. Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Affiliate-Verhältnisses nicht glaubhaft gemacht, so dass eine Irreführung wegen dessen Nicht-Offenbarung gemäß § 5a Abs. 6 UWG nicht gegeben ist. Aus diesem Grund kommt auch eine Haftung der Antragsgegnerin für die angegriffenen Inhalte aus § 8 Abs. 2 UWG nicht in Betracht.

a) Der in Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 enthaltene „Matratzenvergleich“ ist nicht gemäß § 5 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 UWG als irreführende Werbung anzusehen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware wie Beschaffenheit oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren enthält.

Eine Irreführung in diesem Sinne ist vorliegend nicht zu bejahen. Es liegt insbesondere keine Irreführung über Testergebnisse vor, wie die Antragstellerin meint. Eine solche kann darin liegen, dass ein Unternehmen Werbung mit dem Ergebnis einer vergleichenden Warenuntersuchung eines Testveranstalters macht und dieser Test unter erheblichen Fehlern leidet. Eine solche Werbung mit Testergebnissen ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn der fälschliche Eindruck erweckt wird, der Test sei in dem Bemühen um Objektivität sachkundig und neutral durchgeführt worden. Ein durch die Werbung angesprochener durchschnittlicher Verbraucher geht nämlich davon aus, dass der Test unter Einhaltung dieser Anforderungen zustande gekommen ist. So darf z.B. nicht der Eindruck erzeugt werden, der Test stamme von einem neutralen Institut, obwohl der Testveranstalter vom Anbieter des Produkts wirtschaftlich abhängig ist oder von diesem vor Durchführung des Vergleichstests Zuwendungen erhalten hat (OLG Stuttgart, GRUR 2018, 1066 Rn. 69 ff., 73 m. w. N. ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2019 – 2 U 40/18 –, Rn. 78, juris).

Diese Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben. Der streitgegenständliche Internetauftritt erweckt nirgends den Eindruck, die E....-Matratze habe gute Ergebnisse bei einem objektiven Test erzielt, wie die Antragstellerin meint. Es wird auch keine vermeintlich besondere Qualität der „getesteten“ Matratzen vorgetäuscht. Tatsächlich wird an keiner Stelle Bezug auf einen objektiven Test genommen, sei es ein selbst durchgeführter oder der Test eines Dritten.

Vielmehr werden die in Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegten Inhalte eingeleitet mit „Endlich wieder richtig gut schlafen – unser Matratzenvergleich zeigt dir den Weg zur bequemen Matratze, sei sie von C., B.e., e., m. oder D.“. Passend hierzu folgt auf den nächsten Seiten ein redaktionell eingeleiteter Bericht über die Schwierigkeiten bei der Auswahl einer Matratze und mögliche Kriterien des Matratzenkaufs, der in den Vergleich verschiedener Matratzen mündet. Dabei wird aber nicht auf einen (eigenen oder fremden) Test der Matratzen rekurriert, sondern es werden verschiedene Aspekte der in den Vergleich aufgenommenen Produkte vorgestellt. Es liegt damit offensichtlich kein Fall einer irreführenden Werbung mit Testergebnissen vor. Der von m....de vorgenommene Matratzenvergleich ist auch in sonstiger Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Informationen sind sachlich gehalten, stellen jeweils Vorteile, aber auch Nachteile der verglichenen Matratzen dar und enthalten Erfahrungsberichte, die ebenfalls nicht nur lobend-anpreisend sind. Zwar ist den Texten ein werblicher Charakter nicht abzusprechen. Diesen erkennt man bei Lektüre der Seiten aber sofort; er wird nicht getarnt. Aus Sicht des Senats gibt sich der Internetauftritt schon nicht als umfassender objektiver Vergleich, der völlig neutrale Hilfestellung bei der Matratzenauswahl geben will. Der Verbraucher erkennt, dass der Anbieter einige Matratzen für seinen Vergleich ausgewählt hat und diese nach bestimmten Kriterien dem Leser vorstellt. Dabei untersucht die Seite Fakten, die sich offenbar aus den Internetseiten der Hersteller selbst ergeben, z.B. die Möglichkeit zum Probeschlafen und zur Rückgabe einer nicht genehmen Matratze, Maße, Preise, Lieferzeiten, Kundendienst, Zahlungsarten usw. Die Seite m.....de nimmt nicht für sich in Anspruch, vollständig über alle verfügbaren oder vergleichbaren Matratzen zu berichten, sondern beschränkt sich ausdrücklich auf einige Hersteller. Sie gibt auch nicht vor, ausschließlich neutrale redaktionelle Inhalte zu verbreiten oder ein unabhängiger, kompetenter Tester zu sein. Es wird nirgendwo „über Objektivität und Aussagekraft des Tests getäuscht“, wie die Antragstellerin meint. Von einem eigenen Qualitätstest ist auf der Seite nicht die Rede.

Grundsätzlich ist es niemandem verwehrt, eigene Produktvergleiche oder auch Tests anzustellen und deren Ergebnisse zu veröffentlichen, so lange nicht über die Modalitäten der Durchführung oder sonstige tatsächliche Umstände getäuscht wird. Vielmehr ist es von der Meinungsfreiheit gedeckt, beliebige, auch wertende, Inhalte auf der eigenen Webseite zu veröffentlichen, sofern darin kein Wettbewerbs- oder sonstiger Rechtsverstoß zu sehen ist. Die schlichte Tatsache einer Werbung für dritte Produkte ist keinesfalls per se verbotswürdig.

b) Auch eine Irreführung nach § 5a Abs. 6 UWG ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Dieser Tatbestand wäre erfüllt, wenn zwischen dem Betreiber der Seite m....de und der Antragsgegnerin eine Affiliate-Beziehung bestünde, so dass m....de für jedes Anklicken der auf seiner Seite gesetzten Links zur E....-Webseite eine Vergütung erhielte. Der dann bestehende kommerzielle Charakter des Matratzenvergleichs wird dem Leser nämlich nicht kenntlich gemacht.

Ein solches Affiliate-Verhältnis wäre des Weiteren die Voraussetzung dafür, dass die Antragsgegnerin aus § 8 Abs. 2 UWG für die Darstellungen auf m....de überhaupt haftet. Denn dafür müsste der Betreiber von m.....de „Beauftragter“ der Antragsgegnerin sein. Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, das in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Geschäftstätigkeit dem Betriebsinhaber zugutekommt, wenn diesem ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist oder doch ohne weiteres hätte eingeräumt werden können (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – I ZR 174/08 –, Rn. 11, 15, juris - Änderung der Voreinstellung III). Dies hat der BGH für Affiliate-Partner bejaht: Unterhält ein Unternehmen ein Werbepartnerprogramm, bei dem seine Werbepartner auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen, so sind diese Werbepartner jedenfalls dann als Beauftragte des Unternehmens i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen, wenn ihnen für jeden Besucher, der über diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision gezahlt wird (BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 – I ZR 109/06 –, 2. LS, juris - Partnerprogramm). Diese Rechtsprechung gilt auch für § 8 Abs. 2 UWG.

Für eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die beanstandeten Inhalte auf m....de müsste also – da zwischen beiden Beteiligten sonst keine Verbindung besteht – eine solche Werbepartnerschaft, namentlich ein Affiliate-Verhältnis, vorliegen.

Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hierfür liegt bei der Antragstellerin. Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Die Antragstellerin beschränkt sich im Kern auf den Vortrag, dass die Seite m....de gemäß ihrer AGB auch Affiliate-Links setze. Eine Affiliate-Beziehung sei auch gegenüber der Antragsgegnerin zu vermuten. Die Lebenserfahrung spreche dafür, dass derartige Werbeseiten vom Beworbenen veranlasst und finanziert würden; niemand würde solche Inhalte und Verlinkungen rein altruistisch vornehmen.

In dieser Annahme ist der Antragstellerin zwar grundsätzlich zuzustimmen, jedenfalls dann, wenn es sich um einen eindeutig und rein werbenden Inhalt handelt, der schlichtweg keinen anderen Zweck als die Anpreisung der Waren des Advertisers haben kann – wie in den Werbe-E-Mails, die den zitierten Entscheidungen des KG Berlin (etwa GRUR-RR 2018, 78-81 – Spam-Krokodil) zu Grunde lagen. Hiervon unterscheidet sich aber der vorliegende Fall schon dadurch, dass hier jedenfalls auch redaktionelle Inhalte platziert wurden und der Betreiber der Seite m....de seinen Lesern durch den Vergleich verschiedener Matratzen und Tipps für den Kauf jenseits schlichter Werbung einen lesenswerten Artikel vermitteln wollte. Dies ergibt sich auch aus der AGB-Klausel „Affiliate-Links“ (Anlage AS 8), in welcher ausgeführt wird: „Außerdem arbeitet unsere Redaktion komplett unabhängig. Unsere Redakteure wissen beim Schreiben der Beiträge nicht, ob irgendwann Affiliate-Links im Beitrag gesetzt werden. [...]“. Dies hält der Senat nicht per se für völlig unglaubhaft. Es scheint insgesamt nicht undenkbar, dass der Betreiber von m....de die E....-Matratze auch ohne direkte finanzielle Gegenleistung in seinen Artikel aufgenommen hat – sei es, weil er auf eine spätere Affiliate-Partnerschaft hoffte, Einnahmen durch andere Werbungen generierte oder zu

anderen Matratzenherstellern Affiliate-Beziehungen hatte.

Selbst wenn man mit der Antragstellerin eine Vermutung dahingehend annähme, dass solche Inhalte in der Regel gegenfinanziert würden, führte dies allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast der Antragsgegnerin dahingehend, ob und bejahendenfalls in welcher Art von geschäftlichem Verhältnis sie zum Betreiber der Seite m....de steht, und ggf. auch darzulegen, in welcher Art sie durch wen im Internet für sich werben lässt, z.B. über Affiliate-Unternehmen o.ä. (vgl. KG Berlin, GRUR-RR 2018, 78-81, Rn. 47 – Spam-Krokodil).

Dieser sekundären Darlegungslast wäre die Antragsgegnerin hinlänglich nachgekommen. Sie hat von Beginn an substanziiert bestritten, dass eine Affiliate-Beziehung zu m.....de bestehe. Sie hat vorgetragen, dass die dort platzierten Links zur E...-Webseite keinen Affiliate-Code enthielten. Sie hat durch ihren Geschäftsführer eidesstattlich versichert, dass sie, die E. M. GmbH, keine Affiliate-Partnerschaft zum Betreiber von m....de unterhalte und auch kein Vertrag mit Dritten bestehe. Schließlich hat sie die sehr dezidierte Bestätigung des Betreibers der Seite m.....de, T. R., beigebracht (Anlage BB 5). In dieser original unterschrieben zur Akte gereichten Bestätigung, an deren Authentizität der Senat keine Zweifel hat, schließt T. R. jegliche Affiliate-oder ähnlich geartete Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin aus. Er habe über die Aufnahme der E.... Matratze auf seine Website und die Verlinkung aus eigenem Antrieb entschieden. Eine Abstimmung mit der Fa. E. . GmbH oder ein Auftrag dieser habe zu keiner Zeit existiert. Er habe nie eine Provision oder einen anderen wirtschaftlichen Vorteil von der Antragsgegnerin oder jemandem anders erhalten.

Mit diesem substanziierten Vortrag hat die Antragsgegnerin eine etwaige zu ihren Lasten sprechende Vermutung hinreichend entkräftet. Die Antragstellerin konnte ihrerseits keinen konkreten, durch Fakten untermauerten Gegenvortrag für ein direktes oder mittelbares Affiliate-Verhältnis oder eine sonstige wirtschaftliche Gegenleistung der Antragsgegnerin an m....de liefern. Sie konnte auch dem technischen Vortrag der Antragsgegnerin, dass die Seite keine (einen Affiliate-Codes enthaltende) Affiliate-Links gesetzt habe, nicht begegnen. Der Verweis auf andere Tracking-Methoden wie Cookies genügt nicht, so lange es an konkretem Sachvortrag in Bezug auf die hier angegriffene Seite m....de fehlt.

Damit ist im Ergebnis jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Bestehen eines Affiliate-Verhältnisses auszugehen, so dass die beanstandeten Seiten einerseits nicht als irreführend anzusehen sind und andererseits die Antragsgegnerin nicht nach § 8 Abs. 2 UWG Schuldnerin des Unterlassungsanspruches ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

- nach oben -