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Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschluss vom 28.06.2019 - 6 W 35/19 - Getarnte Werbung durch Influencer

OLG Frankfurt am Main v. 28.06.2019: Getarnte Werbung durch Influencer

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Beschluss vom 28.06.2019 - 6 W 35/19) hat entschieden:

Die Empfehlung eines Produktes durch einen „Influencer“ in dessen sozialem Medium, welches einen kommerziellen Zweck nicht erkennen lässt, stellt jedenfalls dann eine nach § 5a VI UWG verbotene getarnte Werbung dar, wenn der „Influencer“ sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich, zu dem das empfohlene Produkt gehört, beschäftigt und geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt.

Siehe auch
Kommerzielle Kennzeichnung von Influencer-Posts in sozialen Medien
und
Soziale Netzwerke - Facebook - Instagram -Twitter - Whatsapp - social network service

Gründe:

I.

Der Antragsgegner arbeitet ausweislich seines Internetauftritts (Anlage A 17 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 28. März 2019) seit 2012 hauptberuflich als Aquasacaper, das heißt er gestaltet Aquarienlandschaften. Auf Instagram tritt er unter seinem angenommenen Namen „X“ auf und präsentiert Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen wie aus den Anlagen A 3-1 bis A 3-7 zum Schriftsatz vom 12.04.2019 wiedergegeben. Er zeigt dort u.a. Wasserpflanzen der Firma Y.

In der Beschreibung seiner Person bei youtube heißt es:

„Since July 2017 he is responsible for the social media of the Y.“ (Anlage A 3 zur Antragsschrift).

Der Antragsteller ist der Auffassung, der Antragsgegner betreibe mit der Produktpräsentation auf seinem Instagram-Account verbotene redaktionelle Werbung im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG.

Der Antragsgegner behauptet, es handele sich um rein private Empfehlungen bzw. private Meinungsäußerungen, die nicht als Werbung zu kennzeichnen seien.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht dargetan sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 5a Abs. 6 UWG auch deshalb nicht gegeben, weil nicht ersichtlich sei, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werde, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 5a Abs. 6 UWG. Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Der angegriffene Internetauftritt des Antragsgegners stellt zur Überzeugung des Senats eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern soll. Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als „X“ auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (vgl. auch KG, Beschluss vom 11. Oktober 2017, 5 W 221/17, Seite 19). Hierfür spricht zunächst, dass der Antragsgegner sich hauptberuflich mit der Gestaltung von Aquarienlandschaften beschäftigt. Dass er geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er bei Instagram präsentiert, liegt nicht nur sehr nahe, sondern ist in Bezug auf die Firma Y durch die Beschreibung des Antragsgegners bei youtube belegt. Im Übrigen ist die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung geht, er vielmehr mit der Präsentation einen kommerziellen Zweck verfolgt (ebenso KG, a.a.O.).

Weiter setzt § 5a Abs. 6 UWG voraus, dass die geschäftliche Handlung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Entscheidung ist nicht nur das Aufrufen eines Verkaufsprotals, das dem Betreten eines Geschäfts gleichsteht. Es genügt das Öffnen einer Internetseite, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen (BGH, Urteil vom 7. März 2019, I ZR 184/17 - Energieeffizienzklasse III, Tz. 29, Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl., § 2 Rdn. 159). Im Streitfall wird der angesprochene Verkehr auf den Instagram-Account der Hersteller geleitet, die die von dem Antragsgegner präsentierten Produkte vertreiben, wo sie die Möglichkeit haben, sich näher mit den jeweiligen Produkten zu befassen. Hierin liegt eine geschäftliche Entscheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

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