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Landgericht Hamburg Urteil vom 28.03.2019 - 403 HKO 127/18 - Kommerzielle Kennzeichnung von Instagram-Postings

LG Hamburg v. 28.03.2019: Kommerzielle Kennzeichnung von Instagram-Postings

Das Landgericht Hamburg (Urteil vom 28.03.2019 - 403 HKO 127/18) hat entschieden:

Eine Bloggerin und Influencerin muss ihre geposteten Beiträge als Werbung kennzeichnen, wenn die Postings nicht nur fremden, sondern auch eigenen geschäftlichen Zwecken dienen. Hierfür reicht aus, dass z.B. durch Vermehrung von Followern der eigene Werbewert gesteigert wird. Es kommt auch nicht darauf an, ob sich der geschäftliche Zweck der Beiträge bereits aus den äußeren Umständen ergibt.

Siehe auch
Kommerzielle Kennzeichnung von Influencer-Posts in sozialen Medien
und
Soziale Netzwerke - Facebook - Instagram -Twitter - Whatsapp - social network service

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Beklagte ist sogenannte Mode-Influencerin, also eine Person, die über ihre Beiträge (sogenannte Posts) zum Thema Mode in sozialen Netzwerken einen großen Personenkreis erreicht, der weit über ihren tatsächlichen Bekanntenkreis hinausgeht. Dieser Personenkreis besteht aus sogenannten Followern, also Personen, die die Beiträge des Influencers regelmäßig in ihren sozialen Netzwerken angezeigt bekommen.

Unter dem Namen „o.“ betreibt die Beklagte ein Nutzer-Profil (Account) auf dem sozialen Netzwerk Instagram, einer kostenlosen Internetplattform zum Teilen von Fotos und Videos. Dieses Account hatte im Mai 2018 1,7 Millionen Follower (vgl. Anlagenkonvolut K 3, S.3: „1,7m Abonnenten“). Auf ihrem Account veröffentlicht die Beklagte u.a. Bilder von sich und verlinkt diese Bilder mit Instagram-Profilen anderer Personen, Unternehmen oder Marken. Durch das Veröffentlichen von Inhalten unter dem Nutzer-Profil werden diese Inhalte für die übrigen Nutzer von Instagram und insbesondere für die Follower der Beklagten dauerhaft einsehbar. Bei der Benutzung der von der Beklagten gesetzten Links gelangen die Nutzer auf das Nutzer-Profil der verlinkten Person bzw. des verlinkten Unternehmens oder der verlinkten Marke. Durch das Einfügen sogenannter Hashtags, mit denen der sichtbare Bildinhalt umschrieben werden soll, lassen sich die Inhalte der Abbildung in einzelne Kategorien einordnen. Schließlich bietet Instagram die Möglichkeit, direkt auf der Abbildung Verlinkungen von anderen Nutzerprofilen (Personen, Unternehmen oder Marken), sogenannten Tap Tags, zu platzieren. Gelangt der Nutzer auf den Beitrag und hat der Urheber des Beitrags dort einen Tap Tag gesetzt, kann der Nutzer diesen Tap Tag sichtbar machen, indem er ein weiteres Mal auf den Beitrag klickt. Klickt der Nutzer sodann den Tap Tag an, gelangt er unmittelbar auf das Nutzer-Profil des verlinkten Nutzers (eine Person, ein Unternehmen oder eine Marke).

Auf einem von der Beklagten auf Instagram veröffentlichten Foto ist sie selbst in einem hellen Trägerkleid mit einem Blumenstrauß zu sehen. Im Hintergrund sind mehrere Gebäude zu erkennen. Die Beklagte hat die Abbildung mit den Worten „Thank you for the good time Munich! And for my favorite flowers“ beschrieben und die Verlinkungen „@kempinski_munich“ und „@ralphlauren“ sowie die Hashtags „#PoloRLStyle“, „#RalphLauren“, und „#Munich“ gesetzt. Zudem hat die Beklagte unmittelbar auf dem Foto die Tap Tags „o.“, „kempinski_munich“ und „ralphlauren“ gesetzt.

Auf einem zweiten von der Beklagten auf Instagram veröffentlichten Foto ist die Beklagte in einem braungestreiften einteiligen Hosenanzug zu sehen. In ihrer Hand hält die Beklagte eine helle Stricktasche. An den Füßen ist die Beklagte mit braunen Sandalen bekleidet. Dieses Foto hat die Beklagte mit den Worten „'Let´s go to the beach‘ attire.“ beschrieben und die Verlinkung „@rejinapyo“ sowie die Hashtags „#TheNetSet“, „#ChasingUnicorns“ und „#Dubai“ gesetzt. Die Abbildung selbst ist außerdem mit den Tap Tags „o.“, „chasing_unicorns“, „rejinapyo“ und „hermes“ versehen.

Schließlich zeigt ein drittes Foto die Beklagte in einem Kleid mit Blumenmuster. Dazu hält die Beklagte eine schwarze Handtasche in ihrer Hand und trägt schwarze Sandalen. Die Abbildung hat die Beklagte mit den Worten „Florals on florals...A new editorial for @dolcegabbana is up on the blog (link in bio)“ beschrieben. Dabei enthält die Beschreibung des Fotos im Fließtext den Link „@dolcegabbana“. Zudem hat die Beklagte die Hashtags „#Dolcegabbana“, „#DanseLente“, „#TheNetSet“ und „#Dubai“ gesetzt. Auch auf dieser Abbildung hat die Beklagte Tap Tags angebracht, nämlich „o.“, „netaporter“, „dolcegabbana“ und „danselente_official“.

Für die weiteren Einzelheiten dieser Beiträge wird auf das Anlagenkonvolut K 3 verwiesen.

Ein Hinweis darauf, dass es sich bei den streitgegenständlichen Posts um Werbung handelt, erfolgte nicht, auch nicht auf der Eingangsseite des Nutzer-Profils der Beklagten.

Nachdem der Kläger von den Beiträgen Kenntnis erlangt hatte, mahnte er die Beklagte mit Schreiben vom 28.05.2018 ab. Die Beklagte ließ diese Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 07.06.2018 zurückweisen. Anschließend beantragte der Kläger vor dem Landgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Verfügung (Az.: 97 O 67/18). Nachdem sich das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 19.06.2016 (Anlage K 9) für unzuständig erklärt und den Antrag des Klägers abgewiesen hatte, erwirkte der Kläger im Beschwerdeverfahren vor dem Kammergericht Berlin den Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung gegen die Beklagte (Beschluss vom 30.07. 2017 - 5 W 149/18, Anlage K 10). Der Kläger betreibt nunmehr das Verfahren in der Hauptsache.

Seine Aktivlegitimation begründet der Kläger damit, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die mit der Beklagten im Wettbewerb stünden. Insbesondere seien dies neben drei Werbeagenturen auch elf Verlage, die von Werbeaufträgen lebten und um solche mit der Beklagten konkurrierten, denn die Beklagte betreibe zwar ebenfalls Werbung, mache die aber nicht kenntlich. Im Schriftsatz vom 05.12.2018 (Bl. 98 ff. d.A.) führt der Kläger zwölf einzelne Verlagsunternehmen als Mitglieder mit von diesen verlegten Zeitschriften auf, worauf Bezug genommen wird.

Der Kläger meint, die Beklagte verstoße mit den dargestellten Beiträgen und insbesondere dem Mechanismus der Weiterleitung auf kommerzielle Nutzerprofile von Unternehmen und Marken gegen § 5a Abs. 6 UWG und § 6 Abs. 1 TMG. Es liege eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor. Es handele sich um getarnte Werbung, die gegen das Verbot der redaktionellen Werbung verstoße. Die Beklagte erwecke durch den Auftritt den Eindruck, rein privat tätig zu sein, während es in Wirklichkeit um kommerzielle Werbung gehe. Es gehe bei den streitgegenständlichen Beiträgen vor allem um Werbung für die abgebildete Bekleidung, wobei der Nutzer, der die streitgegenständlichen Beiträge der Beklagten aufrufe, auf die Nutzer-Profile der dort verlinkten namhaften Modeherstellern geleitet werde.

Am 22.10.2018 ist gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil (Bl. 33 f. d.A.) erlassen worden, welches zu Ziffer 1. und Ziffer 2. folgenden Inhalt hat:

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzende Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“, unter Abbildung einer Person (Bezeichnung „o.“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

-	mit der Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „o.“) = 1. Ansicht
-	nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und
-	durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der/des Unternehmen/s (oder Marken), dessen (deren) Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist/sind, Weiterleitung auf den jeweiligen Account der/des Unternehmens = 3. Ansicht,

ohne die 1. und 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,

jeweils wenn dies geschieht wie durch das diesem Urteil beigefügte Anlagenkonvolut K 3 wiedergegeben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 178,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.10.2018 zu zahlen.

Gegen dieses ihr am 24.10.2018 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit einem am 29.10.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22.10.2018 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die Aktivlegitimation des Klägers. Sie trägt hierzu vor, dass es den von dem Kläger benannten Verlagen und Werbeagenturen an der konkreten Mitbewerbereigenschaft fehle. Bei der Beurteilung der Substituierbarkeit der angebotenen Waren und Dienstleistungen komme es auf die Sichtweise des durchschnittlichen Mitglieds der betroffenen Verbrauchergruppe an.

Die Beklagte meint, bei den streitgegenständlichen Beiträgen liege keine geschäftliche Handlung vor, da sie insoweit keine kommerziellen Zwecke verfolge, sondern lediglich ihre Follower auf dem Laufenden halte, wo sie sich aufhalte und was sie tue. Die Verlinkung auf die jeweiligen Unternehmen erfolge nur, um häufigen Fragen ihrer Follower nach der Herkunft der abgebildeten Sachen vorzubeugen. Die Verlinkung von Markennamen stelle keine kennzeichnungspflichtigen Werbemaßnahmen dar, wenn sie hierfür keine Vergütung oder sonstige geldwerte Vorteile erhalte.

Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Beiträgen um geschäftliche Handlungen handele, komme es auch auf die Umstände außerhalb des konkreten Beitrags an. Die kommerzielle Nutzung des Accounts der Beklagten sei auch ohne besondere Kennzeichnung erkennbar. Allein aufgrund der hohen Follower-Anzahl und der Qualität der dort veröffentlichten Aufnahmen könne kein Zweifel an einer vorwiegend kommerziellen Nutzung des Accounts bestehen. Aufgrund des durch die von ihr veröffentlichten Beiträge belegten Reiseverhaltens sei selbst für einen unvoreingenommenen Betrachter ersichtlich, dass die Beklagte ihren Lebensunterhalt mit Influencer Marketing verdiene.

Die Beklagte bringt weiter vor, dass Instagram nur einem beschränkten Personenkreis zur Verfügung stehe, nämlich denjenigen Nutzern, die bei Instagram registriert seien. Der Account der Beklagten müsse von diesen Nutzern aktiv gesucht werden. Über die gängigen Suchmaschinen sei das Auffinden des Accounts nur möglich, wenn der Profilname des Influencers, der nicht zwangsläufig mit seinem bürgerlichen Namen übereinstimmen müsse, bekannt sei.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, dass die Nutzer von Instagram sich durch ihre Zustimmung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Registrierung Voraussetzung sei, damit einverstanden erklärt hätten, Werbung zu rezipieren und darüber hinaus allgemein Kenntnis davon hätten, dass sich das soziale Netzwerk jedenfalls mittelbar durch Werbung refinanziert.

Ferner sei das Influencer Marketing, wie es auch die Beklagte betreibe, grenzüberschreitend und im Lichte der e-Commerce-Richtlinie zu betrachten. Die Beklagte erreiche mit ihren Beiträgen nicht nur deutsche, sondern auch eine hohe Anzahl von Nutzern im EU-Ausland, sodass die Bewertung ihrer Beiträge anhand der e-Commerce-Richtlinie und der UGP-Richtlinie RL 2005/29/EG zu erfolgen habe, wonach lediglich entgeltliche Werbung unzulässig sei. Die Beklagte habe für die streitgegenständlichen Beiträge jedoch kein Entgelt erhalten (Beweis: Zeuge A. G.).

Darüber hinaus seien die Beiträge der Beklagten nicht - wie von der bisherigen Rechtsprechung als werbliche Inhalte beanstandet - mit Hashtags oder einer Vielzahl von Hashtags (sogenannte Hashtag-Wolke) versehen, sondern die Beklagte habe auf den streitgegenständlichen Beiträgen nur Tap Tags gesetzt, wodurch es, um die entsprechende Verlinkung wahrnehmen zu können, eines erneuten Anklicken des Beitrags und somit eines menschlichen Willensaktes des jeweiligen Nutzers und eines technischen Zwischenschrittes bedürfe, sodass die Verlinkung deutlich vom redaktionellen Teil des Beitrags getrennt sei. Die Tap Tags habe die Beklagte gesetzt, weil von ihren Followern zu jedem Beitrag zahlreiche Anfragen zu den getragenen Kleidungsstücken vorgelegen hätten und sie diese ansonsten einzeln beantworten müsste. Zudem werde der Betrachter bei Anklicken des gesetzten Tap Tags nicht auf den Online-Shop des verlinkten Unternehmens bzw. der Marke weitergeleitet, sondern lediglich auf deren Nutzer-Profil bei Instagram, welches keine Möglichkeit biete, Waren zu erwerben.

Schließlich handele es sich bei den Beiträgen der Beklagten um redaktionelle Beiträge, die sowohl verfassungsrechtlichen als auch konventionsrechtlichen Schutz genießen und auf die das UWG nicht anwendbar sei.

Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Versäumnisurteil ist gemäß § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Der rechtzeitig eingelegte und auch sonst zulässige Einspruch der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 5a Abs. 6 UWG einen Anspruch auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Inhalte vorzustellen, wie sie aus dem Anlagenkonvolut K 3 ersichtlich sind. Ferner kann der Kläger die Erstattung der Abmahnkosten in dem von ihm geforderten Umfang verlangen.

1. Die Aktivlegitimation des Klägers ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der Kläger hat dargelegt, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die im Wettbewerb zu der Beklagten stehen. Die vom Kläger angeführten Verlage konkurrieren um Werbeetats auch solcher Unternehmen, die Werbung über die Beklagte betreiben. Die dem Kläger angehörenden Zeitschriftenverlage erzielen für sie wichtige Einnahmen mit den in ihren Zeitschriften geschalteten Anzeigen, die auch die Werbung für Mode bzw. Bekleidung und Accessoires umfassen. Die Beklagte bedient mit ihren Posts das gleiche Segment, indem sie insbesondere im Modebereich tätigen Unternehmen anbietet, für deren Produkte auf Instagram zu werben.

Für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft reicht im Übrigen eine potentielle Mitbewerbereigenschaft im Sinne der Substituierbarkeit der angebotenen Güter aus (Köhler/Bornkamm/ Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 92). Es ist deshalb unschädlich, wenn die Mitglieder des Klägers in keinem direkten Konkurrenzverhältnis zu der Beklagten stehen sollten. Ein Unternehmen ist in der Regel Mitbewerber, wenn es Waren oder Dienstleistungen anbietet, die mit denen des Handelnden gleich oder aus der Sicht der verständigen Abnehmer jedenfalls austauschbar sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn Konkurrenzunternehmen oder Konkurrenzangebote (Waren oder Dienstleistungen) einander gegenüberstehen und dem Werbeadressaten dabei Kaufalternativen aufgezeigt werden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung des Umworbenen zu beeinflussen. Der Absatz des einen Unternehmens muss mithin auf Kosten des anderen gehen. Dabei dürfen die Anforderungen an die Austauschbarkeit nicht allzu sehr abgesenkt werden. Entscheidend ist, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger und aufmerksamer Durchschnittsverbraucher eine Substitution ernsthaft in Betracht zieht (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2002 - I ZR 215/99, GRUR 2002, 828, 829). Unerheblich ist dabei, wenn die Wettbewerber auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen stehen, sofern sie sich nur im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden. Es genügt ein sog. mittelbares Wettbewerbsverhältnis (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, § 2 Rn. 102). Das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses setzt auch keine Branchengleichheit voraus. Für die wettbewerbsmäßige Beurteilung kommt es nur auf die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung an. Es reicht deshalb aus, wenn die Parteien nur durch diese eine beanstandete Handlung in Wettbewerb getreten sind, im Übrigen ihre Unternehmen aber verschiedenen Branchen angehören (BGH, Urt. v.07.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376). Es genügt zudem, dass die Behinderung des anderen Unternehmens sich aus der irrigen Annahme des Verkehrs von der Substituierbarkeit der angebotenen Güter ergeben kann (BGH, Urteil vom 13.02.1981 - I ZR 63/79, GRUR 1981, 529, 530 LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 - 21 O 14/18 KfH, BeckRS 2018, 18453, Rn. 34).

So liegt der Fall auch hier. Entscheidend ist dabei nicht, dass sich eine Entwicklung weg von den herkömmlichen Printmedien zu alternativen Medien, insbesondere auf Internetplattformen und sozialen Netzwerken, abzeichnet. Unternehmen, die Werbung betreiben, wählen naturgemäß das nach ihrer Einschätzung für ihr Werbeanliegen passende Werbemedium im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Parameter aus. Bei der Werbung mittels Influencer gehören zur Abwägung neben dem Empfängerkreis im Bereich der neuen Medien mit einer bestimmten, stil- und modebewussten Klientel zweifellos auch die Präsentation der Ware im Übergangsbereich zwischen kommerziellem und privatem Sektor, da gerade der als persönlich erscheinende Charakter einer solchen Präsentation als attraktiv gelten mag. Umgekehrt kann somit die Werbung über Influencer in dem Maße uninteressant werden, in dem etwa durch die Verpflichtung zur Kennzeichnung als Werbung die private Anmutung der Warenpräsentation beeinträchtigt wird. Dann aber kommt als Alternative durchaus eine die Werbung in einer Zeitschrift wie in einer der durch Mitgliedsunternehmen des Klägers verlegten Zeitschriften (z.B. „C.“) in Betracht, die sich bekanntlich ebenfalls an modeinteressierte junge Menschen richtet (so bereits LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 - 21 O 14/18 KfH, BeckRS 2018, 18453, Rn. 35).

2. Die streitgegenständlichen Beiträge der Beklagten verstoßen gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil es sich um unlautere geschäftliche Handlungen handelt, die gemäß § 3 UWG unzulässig sind. Bei den Beiträgen handelt es sich um geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wurde und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Die Handlungen sind dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

a) Bei den streitgegenständlichen Beiträgen (Anlagenkonvolut K 3) der Beklagten handelt es sich um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Eine geschäftliche Handlung ist danach jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Diese Voraussetzungen erfüllen die streitgegenständlichen, mit dem beanstandeten Weiterleitungsmechanismus versehenen Beiträge.

Die streitgegenständlichen Beiträge sollen jedenfalls das eigene gewerbliche Handeln der Beklagten fördern. Die Beklagte räumt ein, dass sie mit ihrer Tätigkeit als Influencerin und Bloggerin ihren Lebensunterhalt bestreitet. Sie hat die kommerzielle Vermarktung ihres eigenen Images zum Geschäftsmodell gemacht, weshalb sie Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist (vgl. Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415, 1417; Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 156; KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 341). Bei den streitgegenständlichen Beiträgen handelt es sich nicht um private Selbstdarstellungen, die auf der reinen Meinungsfreudigkeit der Beklagten beruhen, sondern diese dienen insbesondere dazu, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- als auch Unternehmerkreisen auf sich zu ziehen und das Unternehmen der Beklagten zu fördern, etwa durch die Erhöhung der Follower-Anzahl und der Zahl der unter den Beiträgen verfassten Nutzer-Kommentare. Die Aufwertung des Images der Beklagten und ihr Bild in den angesprochenen Verkehrskreisen ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Werbe-Dienstleistung (KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 341, vgl. auch LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018 - 21 O 14/18 KfH, BeckRS 2018, 18453, Rn. 39 ff.).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte - wie bereits von ihr im einstweiligen Verfügungsverfahren an Eides statt versichert (Anlage B 13) - behauptet, für die streitgegenständlichen Beiträge keine konkrete Gegenleistung erhalten zu haben. Zwar besteht keine generelle Vermutung dafür, dass unternehmerisch tätige Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträgen präsentieren, kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG betreiben (KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 341). Aus der Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände ergibt sich vorliegend jedoch, dass es der Beklagten bei der Erstellung der streitgegenständlichen Beiträge jedenfalls auch entscheidend darauf ankam, ihre Wahrnehmung sowohl bei ihren Followern als auch bei (potentiellen) Werbekunden und damit den Wert der von ihr angebotenen Dienstleistung zu steigern.

Der Erfolg ihrer Tätigkeit als Influencerin und Bloggerin hängt nämlich maßgeblich von der Zahl ihrer Follower ab, durch deren Wertschätzung und Aufmerksamkeit auch die Wahrnehmung durch potentielle Werbekunden erzeugt werden soll, was wiederum den Marktwert der Beklagten für zukünftige Werbeaktionen steigert. Die Aufmerksamkeit der Follower wird maßgeblich durch die Zahl und Qualität ihrer Beiträge (Posts) gesteigert. Je mehr Beiträge die Beklagte veröffentlicht und sie damit Aufmerksamkeit bei ihrer Zielgruppe erlangt, desto mehr Follower generiert sie, was wiederum dazu führt, dass sie mehr und/oder besser bezahlte Werbeaufträge erhalten kann. Umgekehrt können auch weitere Werbeaufträge namhafter Unternehmen und die damit verbundenen Posts zu einer Zunahme der Follower-Anzahl führen, die schließlich wiederum weitere Werbeaufträge begünstigen.

Diese Zielrichtung ihrer streitgegenständlichen Beiträge unterstreicht es, dass die Beklagte diese Posts nicht nur mit Tap Tags fremder Unternehmen und Marken, sondern jeweils auch mit einem Tap Tag zu ihrem eigenen Instagram-Account versehen hat. Damit ist die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Anlagenkonvolut K 3 ist, nämlich die Förderung des Unternehmens der Beklagten, insgesamt als kommerziellen Zwecken dienend anzusehen. Auf die Frage, ob die streitgegenständlichen Beiträge in ihrer konkreten Gestalt den Absatz von Modeartikeln der verlinkten Unternehmen fördern (vgl. dazu LG Hagen, Urt. v. 13.09.2017 - 23 O 30/17, MMR 2018, 106) und ob insbesondere die übrigen, von der Beklagten auf den Beiträgen gesetzten Tap Tags dazu bestimmt waren, den Absatz der von den verlinkten Unternehmen angebotenen Waren zu fördern (vgl. dazu auch KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 340), kommt es deshalb vorliegend nicht an. Es muss deshalb auch nicht vertieft werden, dass auch dies der Fall wäre.

b) Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Beiträge ist nicht ausreichend kenntlich gemacht. Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Beiträge unstreitig nicht als Werbung gekennzeichnet.

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (OLG Celle, Urt. v. 08.06.2017 - 13 U 53/17, MMR 2017, 769, 770; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, § 5a Rn. 7.27). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

c) Die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der streitgegenständlichen Beiträge war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergeben würde.

Entbehrlich ist die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Nutzer erst nach einer analysierenden Betrachtung des jeweiligen Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass der Nutzer dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, Beachtung schenkt (so bereits OLG Celle, Urt. v. 08.06.2017 - 13 U 53/17, MMR 2017, 769, 770; KG, Beschl. v. 11.10.2017 - 5 W 221/17, MMR 2018, 98, 99; BGH, Urt. v. 31.10.2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644, 646 f.).

Es liegt gerade in der Natur eines Influencer Posts, dass der werbliche Charakter nicht auf den ersten Blick erkennbar ist. Bei sämtlichen Posts erwecken die Influencer bei ihren Followern ganz gezielt den Eindruck, dass sie ihre eigenen privaten Erlebnisse präsentieren und Ansichten wiedergeben. So ist beispielsweise bei einer Mode-Influencerin, die ihren Followern über ihre Mode berichtet, nicht auf den ersten Blick erkennbar, dass es ihr vorherrschendes Ziel ist, mit den Posts Werbung zu machen. Auch verwenden Influencer in ihren Beiträgen regelmäßig eine Sprache, etwa durch die Verwendung von Emoticons etc., die man eher aus dem privaten Bereich kennt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Influencer Posts in sozialen Netzwerken bei den Followern vermischt mit Beiträgen der realen Freunde erscheinen. Die „situationsadäquate“ Aufmerksamkeit der Follower ist daher herabgesetzt. Eine Erkennbarkeit des kommerziellen Charakters aus den Umständen ist bei werblichen Influencern daher regelmäßig zu verneinen (vgl. Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 159). Die Besonderheit beim Influencer Marketing besteht gerade darin, dass er Eindruck der Privatheit - im Hinblick auf die Person des Influencers und auf die einzelnen Beiträge - und die dadurch vermittelte Authentizität den besonderen Werbewert ausmachen (vgl. Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157).

So liegt es auch hier. Der Betrachter der streitgegenständlichen Beiträge geht zunächst davon aus, unter anderem Informationen über den aktuellen Aufenthaltsort, das Aussehen und die Befindlichkeit der Beklagten zu erhalten (KG, Beschl. v. 11.10.2017 - 5 W 221/17, MMR 2018, 98, 99). Der kommerzielle Zweck der Beiträge ergibt sich dabei nicht schon aus der Qualität und Aufmachung der zu den Beiträgen gehörenden Fotos. Zwar wirken die Fotos professionell gestaltet. Dies gilt jedoch für sämtliche von der Beklagten auf ihrem Profil veröffentlichten Fotos, sodass es einem durchschnittlichen Betrachter nicht möglich ist, private Schnappschüsse von professionellen Werbebeiträgen zu unterscheiden (vgl. OLG Celle, Urt. Urt. v. 08.06.2017 - 13 U 53/17, MMR 2017, 769, 770).

Auch aus der Verwendung von Verlinkungen (bspw. „@dolceandgabbana“) oder Hashtags („bspw. „#ralphlauren“), mit denen die Beklagte die streitgegenständlichen Beiträge versehen hat, lässt sich nicht bereits auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der werbliche Charakter ihrer Beiträge ergebe sich bereits aus der Anzahl ihrer Follower. Eine große Anzahl von Followern lässt nicht zwingend auf den kommerziellen Charakter eines Accounts schließen. Unabhängig davon kann auch nicht unterstellt werden, dass dem durchschnittlichen Betrachter der streitgegenständlichen Beiträge die Zahl der Follower der Beklagten präsent ist. Denn es ist nicht erforderlich, dass der Nutzer zunächst das Profil der Beklagten (wo deren Follower-Zahl angegeben ist, vgl. Anlage K 3 S.3) aufruft, um zu den von ihr veröffentlichten Beiträgen zu gelangen. Vielmehr können die Beiträge auch über die von der Beklagten verwendeten Hashtags unmittelbar von den Nutzern aufgerufen werden. Zum Beispiel hat die Beklagte die streitgegenständlichen Beiträge jeweils mit Hashtags versehen, die auf den Ort der Aufnahme des jeweils verwendeten Fotos schließen lassen („#Munich“, „#Dubai“). Über diese Hashtags können die so gekennzeichneten Beiträge der Beklagten auch von Nutzern aufgerufen werden, die lediglich an den Orten München und Dubai interessiert sind und weder Kenntnis von der gewerblichen Tätigkeit der Beklagten haben noch Berührungspunkte zu den in den Beiträgen gekennzeichneten Unternehmen bzw. Marken aufweisen.

Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Beiträge ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass sich die Nutzer von Instagram im Wege der AGB damit einverstanden erklärt haben, Werbung über Instagram zu empfangen, oder aus dem eventuell vorhandenen Bewusstsein der Nutzer, dass sich Instagram jedenfalls mittelbar durch Werbung refinanziert. Denn Instagram dient aus der Sicht der Mehrzahl der Nutzer als Social Media Plattform vor allem dazu, private Inhalte mit den eigenen Bekannten und unter Umständen einem darüberhinausgehenden privaten Personenkreis zu teilen. Damit die Nutzer solche privaten Inhalte von Werbung trennen können, muss der kommerzielle Zweck des einzelnen Beitrags erkennbar und hierfür gegebenenfalls entsprechend gekennzeichnet sein.

4. Schließlich ist die geschäftliche Handlung in Form der streitgegenständlichen Beiträge auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen, Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände bzw. Dienstleistungen zu bewegen, die diese sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden bezogen hätten (OLG Celle, Urt. Urt. v. 08.06.2017 - 13 U 53/17, MMR 2017, 769, 771).

Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung werden die Betrachter der streitgegenständlichen Beiträge zunächst veranlasst, den Beiträgen überhaupt Beachtung zu schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Eindrucks eines jeweils redaktionellen Berichts eine größere Bedeutung beizumessen, als einem hinreichend als Werbung gekennzeichneten Beitrag. Schließlich entdecken sie die jeweiligen Tap Tags, wenn sie das in dem jeweiligen Beitrag verwendete Foto ein weiteres Mal anklicken, über welche sie auf das Nutzer-Profil des jeweils verlinkten Unternehmens bzw. der verlinkten Marke gelangen. Dort sind sie dann der Werbung dieses Unternehmens bzw. dieser Marke (vorliegend insbesondere der Eigenwerbung der Beklagten) ausgesetzt, die sie veranlassen soll, die eigenen Produkte bzw. Dienstleistungen zu erwerben (KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 342).

5. Durch das ausgesprochene Verbot wird die Beklagte nicht in ihren Grundrechten verletzt.

a) § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der UGP-Richtlinie. Bei der Auslegung sind demgemäß die europäischen Grundrechte zu beachten (Art. 51 Abs. 1 S. 2 der EU-Grundrechtecharta). Das gilt namentlich für das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung und Berichterstattung aus Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta, auf das sich die Beklagte berufen hat.

Nach Art. 11 Abs. 1 S. 1 EU-Grundrechtecharta hat jede Person das Recht auf freie Meinungsäußerung. Nach Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta werden die Freiheit der Medien und ihre Pluralität geachtet. Dabei erfasst die Medienfreiheit auch im Internet verbreitete Inhalte, soweit diese durch eine Auswahl oder Aufbereitung für eine unbestimmte Personenmehrheit geprägt sind und es um medienspezifische Vermittlungsleistungen geht. Im Übrigen kommt die Meinungsfreiheit des Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta zum Tragen (KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 342). Geschützt wird auch die mit der Medienarbeit verbundene Werbetätigkeit. Vorgaben, die die Kennzeichnung von Werbung regeln, können folglich in die Medienfreiheit eingreifen. Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit ist jedoch gemäß Art. 52 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta zulässig, soweit sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und verhältnismäßig ist.

Dies ist vorliegend der Fall. Das Verbot der unlauteren geschäftlichen Handlung entspricht den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen und den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer. Im Hinblick auf irreführende Unterlassungen legt die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eine bestimmte Anzahl von Basisinformationen fest, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können. Die Richtlinie folgt damit der Vorgabe des Art. 38 EU-Grundrechtecharta, ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherzustellen (KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 342).

Die von der Beklagten angegriffene Einschränkung der Medienfreiheit ist auch verhältnismäßig, da nicht der Inhalt der Werbebotschaft betroffen ist, sondern ihr lediglich die Verpflichtung auferlegt wird, Werbebotschaften zu kennzeichnen (vgl. KG, Urt. v. 08.01.2019 - 5 U 83/18, WRP 2019, 339, 343).

b) Keine andere Wertung ergibt sich im Lichte der wertsetzenden Bedeutung von Art. 5 Abs. 1 GG. § 5a Abs. 6 UWG ist ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG, das dem Schutz der Verbraucher dient. Auch unter Beachtung des Grundrechts der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 GG wird ihr nichts Unverhältnismäßiges abverlangt, wenn sie verpflichtet wird, kommerzielle Beiträge auf Instagram entsprechend zu kennzeichnen.

6. Aufgrund des gegebenen Wettbewerbsverstoßes kann der Kläger außerdem gemäß §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG von der Beklagten den Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von € 178,50 verlangen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 BGB.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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