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OLG Zweibrücken Urteil vom 01.09.2011 - 4 U 4/11 - Zur wettbewerbsrechtlich unzulässigen Werbung als "Branchensieger"

OLG Zweibrücken v. 01.09.2011: Zur wettbewerbsrechtlich unzulässigen Werbung mit Testergebnis als "Branchensieger"

Das OLG Zweibrücken (Urteil vom 01.09.2011 - 4 U 4/11) hat entschieden:

Es ist irreführend, wenn ein Unternehmer mit einer Spitzenstellung als "Branchensieger" wirbt, weil er bei einem Branchentest "Platz 1" belegt habe, kleingedruckt in der Werbung jedoch auf prozentuale Fehlerquoten hinweist, die nach einem gewissen Rechenaufwand Zweifel an dem beworbenen Testergebnis begründen können.

Siehe auch
Testergebnis
und
Alleinstellungswerbung

*

Gründe:

I.

Die Parteien betreiben Baumärkte in Landau in der Pfalz und Umgebung. Sie stehen miteinander in unmittelbarem Wettbewerb. Ende des Jahres 2009 befragte die Firma M. C., I. … (im Folgenden Firma M. genannt) des Zeugen G., welche in verschiedenen Städten des Bundesgebietes sogenannte Kundenspiegel erstellt, repräsentativ nach Geschlecht und Altersgruppen ausgewählte, willkürlich an neutralen Orten angesprochene Verbraucher anhand eines Fragebogens über deren Zufriedenheit mit verschiedenen Geschäften in Landau in der Pfalz und Umgebung. Darunter befanden sich auch die Baumärkte der Parteien und ein weiterer Baumarkt, „H. F.“. Das Geschäftsmodell der Firma M. basiert darauf, dass die Firma in Städten des Bundesgebietes Verbraucherbefragungen durchführt. Bei der vorliegenden Befragung wurden Kunden u.a. zu den Rubriken „Freundlichkeit“, „Beratung“ und „Preis/Leistung“ befragt, wofür sie Noten von 1 bis 4 eintragen konnten. Die Note 1 bedeutete dabei „sehr zufrieden“, die Note 2 „zufrieden“, die Note 3 „weniger zufrieden“ und die Note 4 „völlig unzufrieden“. Aus den Beurteilungsgraden „sehr zufrieden“ und „zufrieden“ ermittelte die Firma M. einen „Zufriedenheitsgrad“. Hinsichtlich der drei in Landau und Umgebung untersuchten Baumärkte errechnete sie für die Beklagte bezüglich der Rubrik „Freundlichkeit“ einen Zufriedenheitsgrad von 84,8 %, der Rubrik Beratung „von 74,4 % und der Rubrik „Preis/Leistung“ einen Prozentsatz von 82,8 Prozent. Den durchschnittlichen Zufriedenheitsgrad der Kunden mit der Beklagten gab das Befragungsunternehmen mit 80,8 % an. Damit lag die Beklagte in den Rubriken „Freundlichkeit“ und „Preis–/Leistungsverhältnis“ jeweils vor ihren beiden Konkurrenten. Im Bereich „Beratung“ lag sie hinter den „H. F.“ (83,7 %) und vor der Klägerin (69,6 %). Hinsichtlich des durchschnittlichen Zufriedenheitsgrades lag die Beklagte vor den „H. F.“ (79,3 %) und der Klägerin (76,4 %).

Das Geschäftsmodell der Firma M. beruht ferner darauf, dass sie den von ihnen ermittelten Testsiegern gegen Zahlung einer Lizenzgebühr gestattet, ein von der Firma M. herausgegebenes Testsiegel zu Werbezwecken zu verwenden. Die Beklagte erwarb ein Lizenzrecht an dem Testergebnis der Firma M. im „2. Landauer Kundenspiegel 2010“, das sie in der Folgezeit in ihrer Werbung verwendete und heute noch auf ihrer Homepage benutzt. Auf dem Testsiegel war u. a. vermerkt, dass 823 Personen über drei Baumärkte befragt worden seien und die „Fehlertoleranz +/– 2,7%“ betrage. Die Beklagte bezeichnete sich als „Branchensieger“ und behauptete, „Platz 1“ errungen zu haben.

Die Klägerin, welche in anderen Städten des Bundesgebietes ebenfalls mit (für sie günstigen) Testsiegeln der Firma M. geworben hat, hält die Werbung der Beklagten mit dem „2. Landauer Kundenspiegel“ und der Behauptung, dass sie „Platz 1“ erreicht habe und „Branchensieger“ sei, für irreführend, weil die Testergebnisse der Firma M. nicht repräsentativ und aussagekräftig seien.

Sie begehrt, der Beklagten die Werbung mit dem Kundenspiegel zu untersagen.

Durch das angefochtene Urteil, auf welches zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen wird, hat die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz die Klage abgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Werbung der Beklagten nicht irreführend sei.

Mit ihrer Berufung bekämpft die Klägerin das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt die Rechtsauffassung der Erstrichterin, sowie dass sie verfahrensfehlerhaft keinen Beweis über die Qualität des Umfrageergebnisses der Firma M. erhoben habe. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, mit der Aussage

„2. Landauer Kundenspiegel Platz 1 Branchensieger“

zu werben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres dortigen Vortrags.

Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zum Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 UWG, weil diese irreführend ist.

Ob mit irreführenden Angaben geworben wird, bestimmt sich maßgeblich danach, wie die angesprochenen Verkehrskreise die beanstandete Werbung verstehen (BGH Urteil vom 7. Juli 2005 – I ZR 253/02 – Werbung mit Testergebnis, bei juris). Die Werbung der Beklagten richtet sich allgemein an Verbraucher, welche an den Produkten von Baumärkten interessiert sind. Zu diesem Kundenkreis gehören auch die Mitglieder des Senats, so dass der Senat die Frage der Irreführung selbst beurteilen kann.

1. Die Beklagte wirbt irreführend mit einer Spitzenstellung, in dem sie sich als „Branchensieger“ und Halter von „Platz 1“ bezeichnet.

An diese Begriffe sind allerdings keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn die Beklagte über dem Notendurchschnitt geblieben ist, selbst wenn für wenige (andere) Märkte bessere Note vergeben wurden, jedoch die Mehrzahl der Märkte schlechter beurteilt worden ist (vgl. BGH GRUR 1982, 437 Test gut). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Beklagte sich auch dann mit „Branchensieger“ bzw. „Platz 1“ bezeichnen durfte, wenn die anderen Märkte in (wenigen) Teilbereichen bessere Noten erzielten. Für die Werbung als Test- oder Branchensieger ist es ausreichend, wenn der Werbende tatsächlich als Sieger ermittelt wurde, mag das auch nur mit geringem Vorsprung geschehen sein (vgl. OLG Hamburg Urteil vom 7. Februar 2008 – 3 U 156/07 bei beck–online). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Denn das Testurteil des "2. Landauer Kundenspiegels“ enthält eine Fehlertoleranz von +/– 2,7 % und lässt deshalb in den Bereichen „Freundlichkeit“ und „Preis–/Leistungsverhältnis“ im Ergebnis offen, ob die Beklagte in diesen Teilbereichen tatsächlich vor ihren Konkurrenten lag.

21 2. Unter Berücksichtigung des in dem Testsiegel angegebenen Schwankungsbereiches ergeben sich folgende Werte:

a)	„Freundlichkeit“
	Beklagte 82,1 % bis 87,5 %
	H. F. 80,6 % – 86 %“
	Klägerin 74,3 % bis 79,7 %

Damit überschneiden sich die Testergebnisse der Beklagten und der „H. F.“ nicht nur unerheblich, so dass nicht auszuschließen ist, dass bei genauerer Bewertung (mit geringeren Fehlertoleranzen) die Beklagte nicht mehr vor den „H. F.“ lag.

b)	"Beratungsqualität"
	Firma H. 81 % bis 86,4 %
	Beklagte 72 % bis 77,4 %
	Klägerin 66,0 % bis 72,3 %

Hier räumt auch die Beklagte im Testsiegel ein, nur Platz 2 erreicht zu haben und kein Testsieger zu sein.

c)	„Preis–/Leistungsverhältnis“
	Beklagte 80,1 % bis 85,5 %
	Klägerin 80 % bis 85,4 %
	H. F. 68,3 % bis 73,7 %

Hier gilt das zu a) Gesagte. Aufgrund der beträchtlichen Überschneidungen zwischen der Beklagten und der Klägerin ergibt die Bewertung des 2. Landauer Kundenspiegels 2010 nicht, dass die Klägerin tatsächlich Testsieger war.

d)	„durchschnittlicher Zufriedenheitsgrad“
	Klägerin 78,62 % bis 82,98 %
	H. F. 77,16 bis 81,44 %
	Beklagte 74,34 % bis 78,46 %

Auch diese Überschneidung zwischen der Klägerin und den „H. F.“ ergibt nicht ohne Weiteres, das die Klägerin im Ergebnis besser als die „H. F.“ abgeschnitten hat.

3. Geht man – mit der Beklagten – davon aus, dass es sich bei der Fehlertoleranz von 2,7 % nur um Prozentpunkte handelt, ergeben sich ähnliche Werte:

a)	"Freundlichkeit"
	Beklagte 82,51 % bis 87,09 %
	H. F. 81,05 % bis 85,55 %
	Klägerin 74,92 % bis 79,08 %

Auch hier gilt für die Überschneidungen das Vorgesagte.

b)	„Beratungsqualität“
	H. F. 81,44 % bis 85,96 %
	Beklagte 72,68 % bis 76,72 %
	Klägerin 67,72 % bis 71,48 %

Auch hier bleibt die Beklagte auf den 2. Platz.

c)	„Preis–/Leistungsverhältnis“
	Beklagte 80,56 % bis 85,04 %
	Klägerin 80,47 % bis 84,93 %
	H. F. 69,08 % bis 72,92 %

Es gilt das zuvor Gesagte hinsichtlich der erheblichen Überschneidungen zwischen der Klägerin und der Beklagten, welche eine aussagekräftige Spitzenstellung nicht ergeben.

d)	„durchschnittlicher Zufriedenheitsgrad“
	Klägerin 78,58 % bis 82,95 %
	H. F. 77,19 % bis 81,48 %
	Beklagte 74,37 % bis 38,50 %

Auch hier erlauben die Überschneidungen zwischen der Klägerin und den „H. F.“ nicht die Werbung mit der Angabe „Branchensieger“ bzw. „Platz 1“.

4. Damit ist die Behauptung der Beklagten widerlegt, dass die vorgenannten Abweichungen statisch das Testergebnis nicht beeinflusst hätten. Der Einholung des dazu von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Dem erstellten Testsiegel ist schon nicht zu entnehmen, ob es sich bei der im Testsiegel angegebenen Fehlertoleranz um Prozente – wovon nach dem Wortlaut des Siegels auszugehen ist – oder nur Prozentpunkte handelt, wie die Beklagte behauptet. Da selbst unter Zugrundelegung von Prozentpunkten das Testergebnis wegen der Toleranzen den Testsieger offen lässt, ist die Behauptung der Beklagten, dass das Testgutachten gleichwohl richtig sei, nicht substantiiert, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Der Antrag der Beklagten zur Richtigkeit des Testergebnisses ein Sachverständigengutachten einzuholen, liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da aus dem Sachverständigen herausgefragt werden müsste, aus welchen Gründen das Testergebnis trotz der eingeräumten Fehlertoleranzen zutreffend sein soll.

5. Die Irreführung der Verbraucher wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte in ihrer Werbung auf die „Fehlertoleranz +/- 2,7 %“ hinweist.

Die Aussagen „Platz 1“ (dick unterstrichen) und „Branchensieger“ (unterstrichen) sind blickfangmäßig herausgestellt. Die Werbung suggeriert dem durchschnittlichen Verbraucher, dass die Beklagte in ihrer Branche unter den getesteten Baumärkten Testsieger geworden ist bzw. „Platz 1“ erreicht hat. Da die Angaben in dieser Absolutheit nicht richtig sein müssen, war die Beklagte verpflichtet, in irrtumsausschließender Weise, gut lesbar und unmissverständlich darauf hinweisen, dass sich die Bewertungsbereiche aufgrund der Fehlertoleranzen zum Teil beträchtlich überschnitten (vgl. BGH Urteil vom 8. Oktober 1998 – I ZR 187/97 – Handy für 0,00 DM; 24. Oktober 2002 – I ZR 50/00 – Computerwerbung II; Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdnr. 2.95 ff.). Allein der Hinweis der Beklagten auf eine prozentuale Fehlertoleranz genügte nicht dem Gebot, dass ein solcher Hinweis gut lesbar und unmissverständlich sein muss. Der Hinweis steht klein gedruckt unter den einzelnen Testergebnissen. Es besteht deshalb die Gefahr, dass er unter dem Eindruck der blickfangmäßig herausgestellten Testsiegerbehauptung übersehen wird. Die angegebene Fehlertoleranz erschließt dem Leser auch nicht, dass das behauptete Testergebnis dadurch relativiert wird, weil die Vergleichszahlen der anderen Märkte fehlen. Im Übrigen wäre selbst bei Angabe der Vergleichszahlen ein nicht nur unerheblicher Rechenaufwand erforderlich, um die Überschneidungen festzustellen, welchen der Verbraucher beim Betrachten des Testsiegels in aller Regel nicht aufwenden wird. Der Hinweis auf die Fehlertoleranzen genügt deshalb nicht zur Erfüllung der der Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht.

Diese Pflicht entfiel auch nicht dadurch, dass die Kunden die Möglichkeit hatten, durch späteres Lesen des gesamten Testergebnisses weitere Erkenntnisse zu gewinnen (vgl. BGH GRUR 1982, aaO).

6. Die Beklagte kann sich zur Verteidigung ihrer irreführenden Werbung nicht darauf berufen, dass die Klägerin in der Vergangenheit für einen Teil ihrer Baumärkte ebenfalls von dem Siegel der Fa. M. werbend Gebrauch gemacht hat. Unter Berücksichtigung des durch die irreführende Werbung beeinträchtigenden Interesses der Allgemeinheit an zutreffenden Werbeaussagen ist der Einwand der „unclean hands“ ausgeschlossen (vgl. BGH Urteil vom 26. November 1976 – I ZR 86/75 – Dermatex bei juris; Köhler/Bornkamm aaO § 11 Rdnr. 2.39 m.w.N.).

7. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

8. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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