OLG Köln v. 19.08.1994: Zum Wettbewerbsverstoß durch Unterlassung der Angabe des Grundpreises bei Kosmetischen Produkten

Bei der Abgabe von fertig verpackten Kosmetik-Artikeln, die nicht der Beeinflussung der Körperform dient, sondern auf die Spannkraft und Elastizität der Hautoberfläche wirkt und die in Nennfüllmengen von nicht weniger als 10 m1/mg und nicht mehr als 10 L/kg angeboten werden, ist nach FPackVO § 12 Abs 2 (juris: FertigPackV) als Grundpreis der Preis für 100 ml anzugeben. Das Unterlassen der vorgeschriebenen Grundpreisangabe stellt, da es geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflussen und dem Verletzer einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, eine Verletzung des UWG § 1 dar.

Siehe auch Grundpreisangabe und Stichwörter zum Thema Preisangaben im Onlinehandel


Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugten Kläger gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, in der an den Endverbraucher gerichteten - in der konkreten Form wiedergegebenen - Werbung die beiden streitgegenständlichen kosmetischen Mittel unter Angabe des Kaufpreises anzubieten, ohne gleichzeitig den Grundpreis für 100 ml bzw. 1000 ml des jeweiligen Erzeugnisses anzugeben. Dieser Unterlassungsanspruch folgt aus § 1 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 FertigpackungsVO.

Die Beklagte ist gemäß § 12 Abs. 1 FPackVO verpflichtet, bei der Abgabe der fertigverpackten Produkte "L'air du Temps" von Nina Ricci und "Gel Multi-Tenseur Buste" von Clarins an Letztverbraucher den von ihr geforderten Grundpreis (Preis in Liter) oder gemäß § 12 Abs. 2 FPackVO als Grundpreis den Preis für 100 ml anzugeben, da es sich bei diesen Produkten um kosmetische Mittel handelt, die in Nennfüllmengen von nicht weniger als 10 ml/mg und nicht mehr als 10 L/Kg angeboten werden.

Diese beiden von der Beklagten angebotenen Produkte fallen nicht unter die Ausnahmebestimmungen der FertigpackungsVO (§§ 13 bis 15 FPackVO).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Deospray "L'air du Temps" von Nina Ricci nicht von der Ausnahmevorschrift des § 14 Nr. 12 FPackVO erfasst, nach der parfümierte Duftwässer, die mindestens 3 Volumen-% Duftöl und mindestens 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol enthalten, der Angabe des Grundpreises bei Fertigpackungen nicht bedürfen. Zwar enthält das Produkt "L'air du Temps" nach dem Packungsaufdruck 85 Volumen-% Alkohol; darüber hinaus kann auch der Vortrag der Beklagten, das Produkt enthalte mehr als 3 Volumen-% Duftöl, als wahr unterstellt werden; gleichwohl unterfällt das streitgegenständliche Deospray nicht § 14 Nr. 12 FPackVO.

Dies ergibt sich zum einen aus dem Aufbau der FertigpackungsVO und zum anderen aus der Definition von "kosmetischen Mitteln" des LMBG. Nach § 12 FPackVO bedürfen Fertigpackungen mit "kosmetischen Mitteln" grundsätzlich der Grundpreisangabe. Welche Produkte unter "kosmetische Mittel" fallen, ist in § 4 Abs. 1 LMBG geregelt. Hierin wird u.a. unterschieden zwischen Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmt sind, und solchen, die dazu bestimmt sind, zur Vermittlung von Geruchseindrücken angewendet zu werden. Zu der ersten Gruppe gehören Antitranspirationsmittel und Desodorantien, die eine Verhinderung oder Verlangsamung der Entstehung und gleichzeitig eine Bindung oder Überdeckung des Körpergeruchs bewirken. Zu der zweiten Gruppe gehören hingegen Parfüms und Duftwässer, die gerade nicht der Beeinflussung des Körpergeruchs dienen, weil völlig andere Gerüche erzeugt werden (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand: 1. Januar 1994, Bd. II, C 100 § 4 LMBG Rdn. 35 und 36).

Entsprechend dieser Definition in § 4 Abs. 1 LMBG sind auch in der FertigungspackungsVO diese beiden Gruppen unterschiedlich behandelt. In § 14 Ziff. 11 und 12 FPackVO sind für die zweite Gruppe Ausnahmen von der Grundpreisangabe zugelassen, während die Gruppe von kosmetischen Artikeln, die der Beeinflussung des Körpergeruchs dienen (erste Gruppe), von dieser Ausnahmevorschrift nicht erfasst sind.

Dieselbe Differenzierung findet sich in der Anlage 3 zu § 15 FPackVO wieder; hierin werden diese beiden Gruppen in Nrn. 52 und 53 unterschiedlich behandelt. In Nr. 52 sind die Duftwässer aufgeführt, für die nicht schon gemäß § 14 Nr. 12 FPackVO eine Ausnahmeregelung besteht; dies ergibt sich aus der Fußnote 7 zu Nr. 52, nach der nur die Duftwässer in der Anlage 3 geregelt sind, die weniger als 3 Volumen-% Duftöl und weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol aufweisen. In Nr. 53 der Anlage 3 sind hingegen die zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmten Deodorants und Intimpflegemittel aufgeführt.

Bei diesem Aufbau der FertigungspackungsVO ist der Auffassung der Beklagten nicht zu folgen, Nr. 53 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO beziehe sich nur auf solche Deodorants, die weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Zum einen entspricht dies nicht dem Wortlaut der Anlage 3 Nr. 53, da hier im Gegensatz zu Nr. 52 keine Einschränkung gemacht worden ist. Hätte der Verordnungsgeber auch in Nr. 53 der Anlage 3 eine Beschränkung auf die Produkte machen wollen, die weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl enthalten, hätte er ebenso wie in Nr. 52 in einer Fußnote darauf hingewiesen. Zum anderen wäre dann auch eine Regelung in der FertigungspackungsVO für die Produkte unterblieben, die mehr als 70 Volumen-% Alkohol und mehr als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Ein Rückschluss hieraus, dass deshalb auch Deodorants unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen müssten, widerspricht dem dargelegten Aufbau und der Gliederung der FertigungspackungsVO, die ebenso wie § 4 LMBG zwischen den verschiedenen Produktgruppen unterscheidet.

Da somit die Deodorants und Intimpflegemittel in Anlage 3 Nr. 53 zu § 15 Abs. 1 FPackVO eine abschließende Regelung finden, ergibt sich zugleich, dass diese Deodorants nicht unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen, zumal sie dort nicht ausdrücklich aufgeführt sind.

Dass es sich bei den Produkt "L'air du Temps" von Nina Ricci auch tatsächlich um ein Deodorant und nicht um ein Duftwasser handelt, ergibt sich zum einen aus der Bezeichnung dieses Produktes durch den Hersteller auf der Umverpackung und auf dem Flacon selbst, zum anderen auch aus der auf der Umverpackung in englischer und französischer Sprache abgedruckten Zusammensetzung dieses Produktes. Hiernach enthält dieses Produkt bakterienabtötende Zusätze, die zur Verhinderung oder Verlangsamung der Entstehung des Körpergeruchs typisch sind. Dies ist jedoch nach der Definition des § 4 Abs. 1 LMBG nur für Deodorants und nicht für Parfüms oder Duftwässer kennzeichnend (Zipfel a.a.0., Rd. 35 und 36). Schließlich hat die Beklagte, die dieses Produkt in ihrer streitgegenständlichen "Endverbraucherliste" selbst als Deo-Spray bezeichnet, nicht behauptet, die Bezeichnung "Deodorant" durch die Herstellerin sei falsch.

Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe des § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO käme somit nur aus § 15 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 FPackVO in Betracht. In der für Deodorants allein in Betracht kommenden Nr. 53 der Anlage 3 ist jedoch eine Nennfüllmenge von 120 ml, wie sie in der streitgegenständlichen "Endverbraucherliste" für dieses Produkt angegeben ist, weder als nationaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen, so dass für das konkret beworbene Deodorant keine Befreiung von der Grundpreisangabe vorliegt.

Auch für das Erzeugnis "Gel Multi-Tenseur Buste, 45 ml" der Firma Clarins ist eine Grundpreisangabe gemäß § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO erforderlich.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne des § 4 Abs. 1 LMBG. Zu den kosmetischen Mitteln im Sinne dieser Vorschrift gehören Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, zur Pflege oder zur Beeinflussung des Aussehens angewendet zu werden. Hierzu sind typischerweise Cremes zu zählen, die äußerlich auf die Haut aufgetragen werden und der Pflege der Haut dienen. Unstreitig ist das streitgegenständliche Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" auch dazu bestimmt, auf die Haut aufgetragen zu werden und diese zu pflegen, so dass es sich grundsätzlich um ein "kosmetisches Mittel" handelt, das § 12 Abs. 1 FPackVO unterfällt.

Gemäß § 4 Abs. 3 LMBG sind hiervon lediglich die Stoffe ausgenommen, die zur Beeinflussung der Körperformen bestimmt sind. Eine Beeinflussung der Körperformen liegt vor, wenn die räumliche Ausdehnung des Körpers oder von Körperteilen verändert wird. Nicht zu den Körperformen gehört die Beschaffenheit der Haut, so dass z. B. ein Mittel zur Beseitigung erheblicher Faltenbildung nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG zu fassen ist, sondern ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG darstellt (Zipfel a.a.0., Bd. II, C 100, § 4 Rdn. 56). Lediglich wenn die Wirkung derartiger Mittel über die Straffung und Beeinflussung der Haut hinausgeht - z.B. ein erheblicher Abbau von Fettgeweben bewirkt wird bzw. werden soll -, kann ein derartiges Mittel § 4 Abs. 3 LMBG unterliegen und somit kein kosmetisches Mittel darstellen.

Eine derartige Ausnahme liegt jedoch - entgegen der Auffassung der Beklagten - bei dem streitgegenständlichen Gel nicht vor. Nach der Zweckbestimmung durch den Hersteller, die auf dem Beipackzettel des streitbefangenen Produktes, dessen Inhalt von der Beklagten zum eigenen Sachvortrag gemacht worden ist (Bl. 39 bis 41 d. A.), dargestellt ist, ist die Wirkung des Produktes allein darauf gerichtet, auf die Haut und deren Beschaffenheit selbst zu wirken. Zwar ist auf der Umverpackung u.a. der Hinweis "Kräftigung des Brustgewebes durch Aktivstoffe, die sofort von der Haut aufgenommen werden" angegeben, in der Beschreibung auf dem Beipackzettel ist jedoch im einzelnen dargelegt, dass diese Wirkung des Präparates nur die Haut selbst betrifft. So ist unter der Überschrift "vielfache Wirkung" dargelegt:

- "Vorbeugend durch Wirkung auf die Hautoberfläche: ..."
- "intensiv festigend: ... Das Hautbild verfeinert sich. Die Widerstandsfähigkeit der Haut wird verbessert".

Lediglich unter Ziffer 3 dieser Wirkungen wird allgemein dargelegt, dass das Produkt auch "intensiv kräftigend" wirke. Hierzu ist ausgeführt:

"Durch einen biologischen Wirkstoffkomplex mit pflegenden und kräftigenden Eigenschaften wird die Elastizität und Spannkraft der Büste gefördert."

Dass hiermit jedoch keine Ausdehnung der Körperformen gemeint ist, wird aus dem weiteren Text des Beipackzettels deutlich:

"Denn die Büste ist nicht am Brustkorb befestigt, sondern wird von diesem Hautfächer gehalten, der die Aufgabe eines echten "natürlichen Büstenhalters" übernimmt."

Damit wird auf dem Beipackzettel klargestellt, dass das Produkt ausschließlich auf die Spannkraft und Elastizität der Hautoberfläche, des Hautmantels und des Hautfächers wirkt. Schließlich führt der Hersteller in seinem Beipackzettel weiter aus:

"Die Widerstandsfähigkeit, Spannkraft und Elastizität dieser Hautpartie ist daher entscheidend für die Festigkeit der Büste ..."

Diese eindeutige Zweckbestimmung durch den Hersteller zeigt, dass das Gel nicht zur Beeinflussung der Körperformen, sondern lediglich zur Wirkung auf die Hautbestimmt ist.

Soweit die Beklagte meint, aus der Bezeichnung "Straffungsprodukt" sei darauf zu schließen, dass die Körperform beeinflusst werden solle, so steht dies im Gegensatz zu der auf dem Beipackzettel angegebenen Zweckbestimmung des Herstellers, da es hiernach lediglich um eine Straffung der Haut geht, die u.a. zu einem möglicherweise vorteilhafteren Aussehen führen könnte. Die räumliche Ausdehnung von Körper oder Körperteilen soll jedoch hiermit nicht erreicht werden.

Fällt somit das Gel "Multi-Tenseur Buste" von Clarins nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG, handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG, für das zugleich nach § 12 Abs. 1 FPackVO eine Grundpreisangabe erforderlich ist.

Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe des § 12 FPackVO ist aus §§ 13 und 14 FPackVO weder ersichtlich noch wird sie von der Beklagten vorgetragen. Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe gemäß § 15 Abs. 1 FPackVO i.V.m. Anlage 3 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Nach den für derartige Pflegeprodukte einschlägigen Nrn. 50.1 und 50.2 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO ist eine Füllmenge von 45 ml, die von der Beklagten in ihrer "Endverbraucherliste" beworben wird, weder als nationaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen.

Da somit für beide Produkte in den streitgegenständlichen Nennfüllmengen von 120 ml bzw. 45 ml keine Ausnahme von der Angabe des Grundpreises nach § 12 Abs. 1 FPackVO gegeben ist, dürfen beide Produkte unter Preisangabe an Letztverbraucher nicht ohne gleichzeitige Grundpreisangabe in 1000 ml oder 100 ml angeboten werden. Die Werbung in der streitgegenständlichen "Endverbraucherliste" der Beklagten stellt somit einen Verstoß gegen § 12 FPackVO dar.

Dieser Verstoß gegen § 12 FPackVO ist vorliegend auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

Zwar rechtfertigt der Verstoß gegen § 12 FPackVO für sich allein nicht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, da es sich bei dieser Bestimmung um eine wertneutrale Ordnungsvorschrift handelt, deren Verletzung nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn besondere wettbewerbliche Umstände hinzutreten, die das gesetzwidrige Verhalten auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen lassen (BGH GRUR 1992, 856, 857 - "Kilopreise IV" m.w.N.). Sinn und Zweck der FertigungspackungsVO ist es, zu einer Verbesserung der Preistransparenz beizutragen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, dass entweder dem Verbraucher durch die Angabe der Grundpreise eine zusätzliche Information verschafft wird, die einen Preisvergleich erleichtert, oder dass die Angabe in Fertigpackungen in festgelegten Größenstufen erfolgt (Zipfel a.a.0., Bd. I, C 61, § 12 FPackVO Rdn. 11). Schon aufgrund dieses Verordnungszieles stellen sich die Bestimmungen der FertigungspackungsVO als Ordnungsvorschriften dar, die nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung sind und deren Verletzung nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann.

Gleichwohl rechtfertigt der Verstoß der Beklagten gegen § 12 FPackVO einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG, da der Normverstoß geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflussen. Das gesetzwidrige Verhalten erscheint auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig, da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft (vgl. BGH GRUR 1993, 62, 63 - "Kilopreise III", BGH GRUR 1989, 669, 671 - "Zahl nach Wahl" m.w.N.).

Der Kläger hat - von der Beklagten nicht bestritten - vorgetragen, dass zahlreiche Parfümerien in Köln (z.B. D.) sowie das Kaufhaus H. sich insoweit "gesetzestreu" verhalten, als sie die streitgegenständlichen Produkte nur in Nennfüllmengen vertreiben und bewerben, die denen der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO unter Nrn. 50.1, 50.2 und/oder 53 entsprechen und somit privilegiert sind. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt der Firma A., dass die hier streitgegenständlichen Produkte auch von diesem Vertreiber nur in den privilegierten Nennfüllmengen beworben werden.

Der wettbewerbliche Vorsprung, den sich die Beklagte vor diesen Mitbewerbern verschafft, indem sie das Produkt "L'air du Temps" mit einer Füllmenge von 120 ml und das Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" in einer Füllmenge von 45 ml bewirbt und vertreibt, während die Mitbewerber die jeweiligen Produkte in Füllmengen von 125 ml bzw. 50 ml vertreiben, könnte schon darin liegen, dass dem Endverbraucher die von der Beklagten angebotenen Produkte günstiger erscheinen, ohne dass er bemerkt, dass er bei den von der Beklagten angebotenen Produkten jeweils 5 ml weniger erhält.

Ob dies alleine ausreicht, das gesetzwidrige Verhalten der Beklagten auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen zu lassen, kann vorliegend dahinstehen, da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern jedenfalls dadurch verschafft, dass die Mitbewerber, um sich gesetzestreu zu verhalten, auf den Vertrieb dieser Produkte in anderen Gebindegrößen - die sie möglicherweise auch günstiger erwerben könnten - verzichten.

Die Tatsache, dass es nach den Behauptungen der Beklagten auch andere Wettbewerber gibt, die ebenfalls Produkte anbieten, die entgegen den Vorschriften der FertigungspackungsVO nicht mit den Grundpreisen ausgezeichnet sind, kann die Beklagte nicht exkulpieren. An ihrem gesetzwidrigen und aus wettbewerblicher Sicht anstößigen Verhalten ändert sich dadurch nichts, sofern es nur andere Mitbewerber gibt, die sich - wie oben dargestellt - gesetzestreu verhalten.

Soweit die Beklagte auf den Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Änderung des UWG vom 31. März 1994 hinweist, kann eine mögliche Novellierung des UWG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht berücksichtigt werden, solange eine derartige Gesetzesnovelle noch nicht in Kraft getreten ist (BGH Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 271/91 -).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 UWG. Die übrigen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 UWG.

Für die von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; die vorliegende Entscheidung beruht auf der Anwendung von Rechtsgrundsätzen, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entsprechen.