LG Berlin v. 05.08.2008: Zur Unzulässigkeit der Verpflichtung eines Vertriebspartners, Markenwaren nicht auf Auktionsplattformen anzubieten

Es stellt eine verbotene Koordination unternehmerischen Marktverhaltens dar, wenn ein Hersteller einen Händler nicht in dem im Internet veröffentlichten Händlerverzeichnis führt und ihn nicht mit Werbe- und Katalogmaterial beliefert, weil der Händler seine Produkte auch über eBay anbietet.

Siehe auch Vertikale Vertriebsverbote - selektive Vertriebsbindung - Alleinvertriebsrecht und Stichwörter zum Thema Vertriebsformen

Zum Sachverhalt:

Der Antragsteller begehrte, der Antragsgegnerin im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu untersagen, seine Aufnahme in das Händlerverzeichnis der Antragsgegnerin und die Übersendung von Werbe- und Katalogmaterial sowie Preislisten für die Marken „Scout“ und „4You“ davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller diese Waren nicht über eBay anbietet.

Der Antragsteller betreibt ein Einzelhandelsgeschäft unter der Bezeichnung „…“. Er bietet u.a. Schul- und Schreibwaren an. Die von ihm angebotenen Schul- und Schreibwaren bilden den Schwerpunkt seiner Vertriebstätigkeit. Hierzu gehören auch Schulrucksäcke und -ranzen. Diese vertreibt er u.a. im Internet auf der Handelsplattform eBay in einem eBay-Shop und im Übrigen zu Festpreisen.

Die Antragsgegnerin stellt Koffer, Taschen, Schulranzen und Rucksäcke aus Leder und anderen Materialien her. Die Antragsgegnerin bezeichnet sich selbst mit ihren Marken „Scout“ und „4You“ als Marktführerin in den Segmenten Schulranzen und -rucksäcke. Sie vertreibt ihre Produkte u.a. auch selbst über das Internet. Sie beliefert ferner die Handelskette … mit Auslaufmodellen.

Der Antragsteller erhielt am 30. April 2007 von der Antragsgegnerin die „Auswahlkriterien für zugelassene Vertriebspartner“ (folgend „Auswahlkriterien“). Ziffer 10 dieser „Auswahlkriterien“ lautet auszugsweise:

„Soweit der Vertriebspartner neben dem stationären Verkauf auch über das Internet vertreibt, gelten folgende Grundsätze: (…) Der Verkauf über eBay und vergleichbare Auktionsformate im Internet genügt nach dem derzeitigen Stand der Ausgestaltung dieser Formate nicht den obigen Kriterien und ist daher nicht gestattet.“

Nachdem der Antragsteller sich weigerte, von einem Vertrieb der Produkte der Antragsgegnerin bei eBay abzusehen, stellte die Antragsgegnerin die Belieferung des Antragstellers ein.

Der Antragsteller erwirkte daraufhin gegen die Antragsgegnerin unter dem 24. Juli 2007 eine Urteilsverfügung ( LG Berlin, 16 O 412/07 Kart), in der die Antragsgegnerin verurteilt wurde, es zu unterlassen, die Belieferung entsprechend den Bestellungen des Antragstellers mit den von der Antragsgegnerin hergestellten Produkten, insbesondere solche der Marken Scout und 4You, davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller die Ware nicht über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft.

Der Antragsteller wurde im Gegensatz zu früher in den Händlerverzeichnissen der Antragsgegnerin nicht mehr genannt. Er erhielt im Gegensatz zu anderen Händlern kein Werbe- und Katalogmaterial zu bestimmten Sonderaktionen und -modellen, insbesondere Informationsmaterial und Preislisten zu den sog. „e1nser-Modellen“ und Exklusiv-Artikeln der Marke Scout.

Der Antragsteller behauptete, die Antragsgegnerin führe ihn nicht mehr im Händlerverzeichnis und beliefere ihn nicht mehr mit Werbe- und Katalogmaterial sowie mit Preislisten, weil er die Produkte über eBay anbiete. Ihm stehe daher ein Unterlassungsanspruch zu, der sich u.a. aus § 33 Abs. 1 S. 1 GWB ergebe.

Die Antragsgegnerin verstoße gegen § 1 GWB. Ihre Weigerung, dem Antragsteller das vollständige Werbe- und Katalogmaterial zu liefern, wenn er seine Angebote auch über eBay unterbreite, sei letztlich auf Ziffer 10 der „Auswahlkriterien“ gestützt. Die von der Antragsgegnerin verwendeten Auswahlkriterien bewirkten eine Einschränkung des Wettbewerbs i.S.d. § 1 GBW. Die Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 2790/1999 (Vertikal-GVO) sei auf die Antragsgegnerin nicht anzuwenden. Denn nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO gelte die Freistellung nur, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren verkauft, 30 % nicht übersteigt. Es sei aber davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin einen Marktanteil von 40 % im Schulwarenbereich besitze. Ferner schlössen auch die Art. 4a - c Vertikal-GVO eine Freistellung aus.

Die Antragsgegnerin verstoße auch gegen § 20 Abs. 1 und 2 GWB. Bei der Antragsgegnerin handle es sich zumindest um ein marktstarkes Unternehmen. Der Antragsteller werde unbillig behindert und ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt. Die Belieferung der Handelskette … zeige, dass die Antragsgegnerin nichts dagegen habe, dass ihre Waren zwischen Fleischwaren etc. angeboten würden. Die Anforderungen nach Ziffer 10 der „Auswahlkriterien“ könnten bei einem Vertrieb über eBay ebenso gut erfüllt werden.

Die Antragsgegnerin verstoße auch gegen § 21 Abs. 3 Nr. 3 GWB, weil zwangsweise durch den Ausschluss aus dem Händlerverzeichnis und der Nichtbelieferung mit Werbe- und Katalogmaterial erreicht werden solle, dass die Produkte nicht über eBay vertrieben werden.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich nach Ansicht des Antragstellers auch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil er durch den Ausschluss aus dem Händlerverzeichnis gezielt behindert werde. Kartellrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien jedenfalls dann nebeneinander anwendbar, wenn die Parteien - wie hier - auch Mitbewerber seien.

Der Antragsteller hat beantragt,

der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250 000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, letztere zu vollziehen an einem Geschäftsführer ihrer Komplementärin, untersagt,

die Aufnahme in das Verzeichnis der von der Antragsgegnerin belieferten Händler auf von der Antragsgegnerin betriebenen Internetseiten, insbesondere denen unter www….de und www.….de,

und/oder

die Übersendung von Werbe- und Katalogmaterial sowie Preislisten, mit denen die Antragsgegnerin über ihre Waren, insbesondere solche der Marken SCOUT und 4YOU und insbesondere über Sonderaktionen und -modelle, informiert,

davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller die Ware nicht über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft;

hilfsweise zum zweiten Teil des Hauptantrags sinngemäß,

der Antragsgegnerin unter Androhung der im Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen, die Übersendung/Übergabe von Werbe- und Katalogmaterial sowie Preislisten, mit denen die Antragsgegnerin über ihre Waren zu Sonderaktionen und Sondermodellen, d.h. außerhalb von Scout basic und 4you basic, insbesondere zu Scout exklusiv limited edition 4you und Scout e1nser informiert, davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller die Waren nicht über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen abbietet und weiter verkauft, wobei die Übersendung unaufgefordert, zeitlich zusammen mit der Aussendung an Händler mit entsprechendem Jahresumsatz erfolgen soll;

höchstvorsorglich

die Aussendung nach Aufforderung.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin behauptete, der Antragsteller habe spätestens mit dem 27. September 2007 gewusst, dass er - nach seiner Behauptung - nicht sämtliches Katalogmaterial erhalten habe. Es fehle daher die Dringlichkeit.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass sie mit ihren „Auswahlkriterien“ qualitative Anforderungen an ihre Vertriebspartner sowohl hinsichtlich der Präsentation als auch hinsichtlich der Bewerbung der Produkte stelle. Für den Onlinevertrieb gelte das Prinzip der verlängerten Ladentheke. Daher seien in Ziff. 10 der „Auswahlkriterien“ zusätzliche Anforderungen für den Verkauf von Produkten über das Internet aufgestellt worden. Bei einem Verkauf über eBay sei es nicht möglich, diese Auswahlkriterien einzuhalten. In der öffentlichen Wahrnehmung handle es sich um einen „Flohmarkt“. Es bestehe keine Möglichkeit, die Produkte in einem markenspezifischen Umfeld zu präsentieren. Die Darstellung einer ausreichenden Sortimentsbreite sei nicht möglich. Es sei daher nicht zumutbar, den Vertrieb der Produkte in einem solchen Umfeld dulden zu müssen.

Die Antragsgegnerin nimmt Bezug auf die Entscheidung des Landgerichts Mannheim vom 14. März 2008 ( GRUR-RR 2008, 253 ff).

Die Antragsgegnerin meint, der hier sachlich relevante Markt umfasse Behältnisse wie Koffer, Taschen, Schulranzen und Rucksäcke. Auf diesem Markt nehme sie keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung ein. Selbst wenn man nur auf einen Markt für „Schulbuchbehältnisse“ abstellte, habe sie einen deutlich geringeren Marktanteil als 30 % und sei weder marktstark noch marktbeherrschend.

Der Antragsteller begehre praktisch die Vorwegnahme der Hauptsache. Er habe aber nicht dargelegt, dass ihm ohne eine sofortige gerichtliche Entscheidung nicht unerhebliche Wettbewerbsnachteile drohten.

Die Zusendung von Infomaterial und die Aufnahme in Händlerverzeichnisse stellten keine Vereinbarungen i.S.d. § 1 GWB dar. Die von ihr, der Antragsgegnerin, aufgestellten qualitativen „Auswahlkriterien“ seien nicht von § 1 GWB erfasst, weil sie keine Wettbewerbsbeschränkung darstellten. Im Übrigen sei die Antragsgegnerin gemäß § 2 GWB i.V.m. Vertikal-GVO freigestellt. Sie habe keinen Marktanteil von über 30 %.

Der Ausschluss des eBay-Handels sei auch nach § 2 Abs. 1 GWB i.V.m. Art. 81 Abs. 3 EG zulässig.

Die Antragsgegnerin sei auch nicht Normadressat des § 20 GWB. Eine unbillige Behinderung liege im Übrigen nicht vor, weil eine Abwägung der Interessen ergebe, dass sie ihre Katalog- und Werbemittel möglichst effizient vertreiben dürfe und dass im Händlerverzeichnis nur Händler aufgenommen werden müssten, mit denen die Antragsgegnerin auch zukünftig und dauerhaft Geschäftsbeziehungen unterhielte. Der Antragsteller werde hingegen nur zwangsweise beliefert.

Der Verfügungsantrag hatte überwiegend Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:

"A. Der zulässige Antrag ist überwiegend begründet.

I. Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch gemäß § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, es zu unterlassen, seine Aufnahme in das Internet-Händlerverzeichnis davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller die Produkte der Antragsgegnerin nicht über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen vertreibt.

1. Das Verhalten der Antragsgegnerin verstößt gegen § 1 GWB.

a) § 1 GWB verbietet die Koordination unternehmerischen Marktverhaltens durch Vereinbarung, durch Beschluss und durch abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (vgl. Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, 4. Auflage, § 1, Rn. 77). Die von der Antragsgegnerin verwendeten „Auswahlkriterien“ stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die von dem Begriff der Vereinbarungen i.S.d. § 1 GWB erfasst sind.

Die Antragsgegnerin hat die Aufnahme des Antragstellers in ihr Händlerverzeichnis im Ergebnis deshalb verweigert, weil der Antragsteller ihre Produkte entgegen Ziff. 10 der „Auswahlkriterien“ der Antragsgegnerin über eBay verkauft. Das ergibt sich aus den Darlegungen der Antragsgegnerin, die darauf abstellt, sie wolle in ihre Händlerverzeichnisse nur Händler aufnehmen, mit denen sie dauerhaft Geschäftsbeziehungen unterhalte. Der Antragsteller gehöre nicht dazu, weil sie ihn nur zwangsweise, nämlich aufgrund der Urteilsverfügung der Kammer vom 24. Juli 2007 beliefere. Dieser Urteilsverfügung vorausgegangen war aber die Einstellung der Belieferung des Antragstellers, weil dieser den Vertrieb über eBay nicht einstellte. Letztlich beruht daher auch die Nichtaufnahme in das Händlerverzeichnis auf dem Vertrieb des Antragstellers über eBay. Damit ist der Anwendungsbereich des § 1 GWB eröffnet.

b) Die Anforderungen der Antragsgegnerin gemäß Ziff. 10 ihrer „Auswahlkriterien“ stellen auch eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB dar, soweit sie ohne weitere Differenzierung jeden Verkauf über eBay ausschließen sollen.

Es kann offen bleiben, ob Einschränkungen für einen selektiven Vertrieb dann keine Wettbewerbsbeschränkungen i.S.d. § 1 GWB sind, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer an objektive Gesichtspunkte qualitativer Art anknüpft und diese einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet werden (so LG Mannheim, GRUR-RR 2008, 253, 254; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, § 1, Rn. 362).

Die Regelung in Ziff. 10 der „Auswahlkriterien“ stellt jedenfalls nicht auf objektive Gesichtspunkte qualitativer Art ab, wenn sie den Verkauf über die Internethandelsplattform eBay „nach dem derzeitigen Stand“ generell ausschließt, weil dadurch der Verkauf über eBay unabhängig von der Einhaltung irgendwelcher Standards untersagt ist.

Sofern die Regelung dahin zu verstehen sein sollte, dass der Verkauf über eBay untersagt ist, sofern er die zuvor in den „Auswahlkriterien“ genannten (qualitativen) Anforderungen nicht erfülle, hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass das Angebot des Antragstellers, der – anders als in dem Fall, über den das Landgericht Mannheim (aaO) zu entscheiden hatte – unstreitig nur zu Festpreisen und über seinen eBay-Shop verkauft, nicht den unter Ziff. 10 der „Auswahlkriterien“ aufgestellten Anforderungen entspricht. Die Kammer hat jedenfalls bei der Inaugenscheinnahme des eBay-Angebots des Antragstellers während der mündlichen Verhandlung keine qualitativen Unterschiede zu dem Internetangebot eines anderen Händlers der Antragsgegnerin, der seine Waren auf einer eigenen Internetseite angeboten hat, erkennen können. Die Antragsgegnerin hat solche qualitativen Unterschiede lediglich behauptet, nicht aber im Einzelnen aufgeführt.

Der Ausschluss des Verkaufs über eBay ggü. dem Antragsteller stellt daher hier eine Einschränkung des Wettbewerbs dar.

2. Die Antragsgegnerin ist auch nicht von dem Kartellverbot des § 1 GWB freigestellt.

a) Eine Freistellung der Antragsgegnerin erfolgt nicht über § 2 Abs. 2 S. 1 GWB i.V.m. Art. 2 Vertikal-GVO, weil davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin einen Marktanteil von mehr als 30 % besitzt und daher die Freistellung gemäß Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO nicht gilt.

Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit bei der Antragsgegnerin, die die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO und damit auch die Einhaltung von Marktanteilsschwellen darzulegen hat (J.-B. Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 2, § 2 GWB, Rn. 204 a.E.).

Diese Darlegungslast ist die Antragsgegnerin nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie auf dem sachlich relevanten Markt für Schulbuchbehältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einen Marktanteil von 22,9 % für die Marken „Der echte Scout“ und „4YOU The Original“ habe. Dabei geht sie schätzungsweise von einem Marktvolumen von etwa 2.500.000 Teilen aus, wobei sie annimmt, dass eine „Kaufquote“ von 20 % der Gesamtschüler realistisch sei. Diese von dem Antragsteller mit Nichtwissen bestrittene Annahme einer Kaufquote von 20 % ist von der Antragsgegnerin nicht näher substanziiert worden, abgesehen davon dass sie auf „Erfahrungen“ verweist (Anlage AG 7). Dies genügt nicht, um es als überwiegend wahrscheinlich anzusehen, dass zur Berechnung des Marktanteils der Antragsgegnerin von einer Kaufquote von 20 % ausgegangen werden könnte.

Die Antragsgegnerin ist daher ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen.

b) Die Antragsgegnerin ist entgegen ihrer Ansicht auch nicht gemäß § 2 Abs. 1 GWB von dem Kartellverbot des § 1 GWB befreit.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Freistellung gemäß § 2 Abs. 1 GWB liegt bei der Antragsgegnerin (Bechtold in: Bechtold, GWB, 5. Auflage, § 2, Rn. 5).

Die Antragsgegnerin hat nicht zur Überzeugung der Kammer darlegen können, dass die von der Antragsgegnerin erstrebten Effizienzvorteile ohne ein vollständiges Vertriebsverbot über die Internethandelsplattform eBay nicht erzielbar wären (vgl. zu dieser Voraussetzung Bechtold in: Bechtold, aaO, § 2, Rn. 17). Insoweit wird erneut darauf verwiesen, dass die Kammer in der mündlichen Verhandlung keine qualitativen Unterschiede zwischen dem eBay-Angebot des Antragstellers in seinem eBay-Shop ggü. dem Internetangebot eines anderen Händlers der Antragsgegnerin über seine eigene Homepage hat erkennen können, das aber offenbar den qualitativen Anforderungen der Antragsgegnerin an den Internetvertrieb entsprechen sollte.

3. Der Antragsteller ist in erheblichem Maße darauf angewiesen, in den offiziellen Händlerverzeichnissen der Antragsgegnerin aufgeführt zu werden.

Die Antragsgegnerin selbst erkennt in ihrer Argumentation an, dass es einen Internethandel mit Produktimitaten gibt. Einem nicht in dem Händlerverzeichnis der Antragsgegnerin aufgeführten Händler wird es daher gerade im Internethandel, bei dem der Verbraucher in der Regel vor Kaufvertragsschluss die Ware nicht in Augenschein nehmen kann, erheblich erschwert, den interessierten Kunden davon zu überzeugen, dass er Originalware erwirbt. Ein nicht in den Händlerlisten aufgeführter Händler muss als „zweifelhafte“ Bezugsquelle gelten.

Aus diesem Grund ist der Antragsteller auf eine einstweilige Verfügung zur Durchsetzung seines Anspruchs angewiesen, weil ihm andernfalls erhebliche wirtschaftlich Nachteile drohen.

II. Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin gemäß § 33 Abs. 1 i.V.m. § 1 GBW einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin es unterlässt, die Übersendung bzw. Übergabe von Werbe- und Katalogmaterial sowie Preislisten, mit denen die Antragsgegnerin ihre Waren zu Sonderaktionen und Sondermodellen außerhalb der Produktserien Scout basic und 4you basic bewirbt, davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller nicht über eBay o. ä. Plattformen seine Waren anbieten und veräußert.

Es gelten sinnentsprechend die obigen Ausführungen unter A.I. Auch hier ist davon auszugehen, dass die Nichtbelieferung mit Katalog-, Werbematerial und Preislisten letztlich darauf zurückzuführen ist, dass der Antragsteller die Produkte der Antragsgegnerin entgegen ihren „Auswahlkriterien“ über eBay anbietet. Aus denselben Erwägungen kann die Antragsgegnerin aber auch hier die Übergabe bzw. Übersendung dieses Materials nicht davon abhängig machen, dass der Antragsgegner seine Angebote über eBay einstellt.

Der Antragsteller ist auch auf die Belieferung mit diesem Material zu den selben Bedingungen wie andere Händler mit entsprechendem Jahresumsatz angewiesen, weil er ansonsten nicht in der Lage ist, die teils kontingentierten Sonderangebote und -modelle zu bestellen und seinen Kunden anzubieten, was ihn ggü. anderen Händlern der Antragsgegnerin in unzumutbarer Weise benachteiligt.

Dies rechtfertigt auch eine Durchsetzung seines Anspruchs im Rahmen einer einstweiligen Verfügung.

Der Dringlichkeit steht keine behauptete Kenntnis des Antragstellers über die Nichtbelieferung mit Katalogmaterial seit September 2007 entgegen. Denn zu dieser Zeit kam bei dem Antragsteller nur der Verdacht auf, er könnte von der Antragsgegnerin nicht umfassend beliefert worden sein. Über sichere Kenntnisse verfügte er zu diesem Zeitpunkt noch nicht.

Der zweite Teil des Hauptantrags, der auf die Übersendung von Werbe- und Katalogmaterial sowie Preislisten, mit denen die Antragsgegnerin über ihre Waren informiert, ist aber teilweise unbegründet gewesen, weil der Antragsteller das entsprechende Material bezüglich der Produktlinien Scout basic und 4you basic unstreitig erhalten hat. Der Antrag war daher in diesem Umfang abzuweisen.

Dem Antrag konnte nur im Rahmen des (unechten) Hilfsantrags stattgegeben werden, weil die Nichtbelieferung mit dem geforderten Material allein Sonderaktionen und Sondermodelle zu den Produktlinien neben Scout basic und 4You basic betraf. ..."