Glücksspiel - Onlinelotto

LG Hannover v. 28.01.2009: Es ist von der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen der staatlichen Lottogesellschaft und dem Internet-Tipp-Vermittler für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 auszugehen, weil der Vertrag ab diesem Zeitpunkt gegen das gesetzliche Verbot der Internetvermittlung (§ 4 Abs. 4 GlüStV) verstößt. Auf eine Kündigung des Vertrages kommt es nicht an. Der Glücksspielstaatsvertrag ist auch nicht europarechtswidrig.

Das Landgericht Hannover (Urteil vom 28.01.2009 - 21 O 105/08) hat entschieden:

Es ist von der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen der staatlichen Lottogesellschaft und dem Internet-Tipp-Vermittler für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 auszugehen, weil der Vertrag ab diesem Zeitpunkt gegen das gesetzliche Verbot der Internetvermittlung (§ 4 Abs. 4 GlüStV) verstößt. Auf eine Kündigung des Vertrages kommt es nicht an. Der Glücksspielstaatsvertrag ist auch nicht europarechtswidrig.

Zum Sachverhalt: Die Verfügungsklägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) und die Antragstellerin zu 2 (im Folgenden: T.… AG) haben einstweiligen Rechtsschutz dagegen beantragt, dass die Verfügungsbeklagte, die Toto- … GmbH (im Folgenden: Beklagte), eine elektronische Schnittstelle, über welche die Klägerin von der AG über das Internet vermittelte Spielaufträge an die Beklagte weiterleitete, mit Beginn des Jahres 2009 abgeschaltet hat. Die T.… AG hat ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen.

Die T.… AG ist eine Gesellschaft, die über das Internet Spiele des Deutschen Lotto- und Totoblocks, der norddeutschen Klassenlotterie, der Süddeutschen Klassenlotterie und der ARD-Fernsehlotterie an die Lotteriegesellschaften der Länder vermittelt. Die Klägerin ist ihre Tochtergesellschaft. Sie übermittelte die von der T.… AG eingeworfenen Spielaufträge über eine elektronische Schnittstelle an die Beklagte. Grundlage der Spielvermittlung ist ein am 20./23. November 2001 von der Klägerin und der Beklagten abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag.

Der Niedersächsische Landtag stimmte in dem Niedersächsischen Gesetz zur Neuordnung des Glücksspielrechts vom 17.12.2007 dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) zu § 4 Abs. 4 des Staatsvertrags lautet:

„Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.“

Der GlüStV trat am 1. Januar 2008 in Kraft. Gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV konnten die Länder unter bestimmten Voraussetzungen befristet auf ein Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrags abweichend von § 4 Abs. 4 bei Lotterien die Veranstaltung und Vermittlung im Internet erlauben. Dies ist in Niedersachsen geschehen.

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 an die Klägerin, dass sie den Geschäftsbesorgungsvertrag zum 31. Dezember 2008 kündigen müsse, da die Klägerin als virtuelle Geschäftsstelle gegen § 4 Abs. 4 GlüStV verstoße. Seit Beginn des Jahres 2009 nimmt die Beklagte keine Spielaufträge mehr von der Klägerin entgegen. Mit Verfügung vom 9. Januar 2009 untersagte die niedersächsische Glücksspielaufsichtsbehörde der T.… AG u.a. die Vermittlung von Spielaufträgen aus Deutschland zu den hier betroffenen staatlichen Glücksspielangeboten über eine Website an eine Lotteriegesellschaft. Die T.… AG hat ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland bis auf weiteres eingestellt.

Die Klägerin macht geltend Anstelle der T.… AG habe nunmehr die T.… mit Sitz in Großbritannien die Vermittlung der staatlichen Lotterieprodukte aus Deutschland übernommen. Die von dieser Gesellschaft vermittelten Spielaufträge beabsichtige die Klägerin zukünftig an die Beklagte weiterzuleiten. Die außerordentliche Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags greife nicht durch. Bei dem Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV handele es sich um eine Norm, die dem Gemeinschaftsrecht widerspreche und deshalb unangewendet bleiben müsse. Das Internetverbot verstoße insbesondere gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49, 50 EG-Vertrag. Es fehle schon an der Erforderlichkeit des Verbotes im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleitungsfreiheit. Die Annahme einer „Lottosucht“ sei nicht hinreichend empirisch fundiert. Außerdem seien Monopole im Bereich des Glücksspiels nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zulässig, wenn sie in kohärenter und systematischer Weise ausgestaltet seien. Daran fehle es in Deutschland, weil einerseits kaum suchtgefährliche Lotterieangebote völlig aus dem Internet verbannt würden, während die nicht vom GlüStV erfassten Pferdesportwetten von Buchmachern weiterhin im Internet angeboten werden dürften. Darüber hinaus sei das Recht zur außerordentlichen Kündigung unter Berufung auf das Verbot der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet verwirkt. Die Beklagte hätte die Kündigung innerhalb angemessener Frist ab Unterzeichnung des Glücksspielstaatsvertrags durch den Ministerpräsidenten des Landes Niedersachsen am 24. April 2007 aussprechen müssen. Außerdem sei das niedersächsische Glücksspielgesetz, das den Glücksspielstaatsvertrag in das Landesrecht transformiere, nicht anwendbar, weil es nicht in dem nach der Richtlinie 98/43 EG vorgesehenen Verfahren notifiziert worden sei. Die Beklagte verstoße mit der Vertragskündigung im Übrigen gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB.

Die Klägerin beantragte im wesentlichen,

der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu gebieten, die der Klägerin von der Beklagten zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle zur Weiterleitung von gewerblich vermittelten Spielaufträgen für die bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 8 und Glücksspirale wieder einzurichten und es zu unterlassen, diese abzuschalten.

Die Beklagte bestritt, dass die Klägerin nach Aufgabe der Geschäftstätigkeit der T.… AG eine Möglichkeit verbleibe, Lottotipps zur Weiterleitung an die Beklagte entgegenzunehmen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung blieb erfolglos.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.

1. Verfügungsgrund

Es kann offen bleiben ob die Klägerin, nachdem die T.… AG ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland - nach ihrem Vortrag zur Abwendung von Schäden von ihren Organmitgliedern, Mitarbeitern und Aktionären - vorläufig eingestellt hat, glaubhaft gemacht ist, dass die begehrte Eilregelung erforderlich ist, um einer Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung ihrer Rechte vorzubeugen. Der Verfügungsantrag ist jedenfalls unbegründet.

2. Verfügungsanspruch

a) Die im Verfügungsverfahren vorzunehmende summarische Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin keinen Anspruch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag auf Wiederinbetriebnahme der elektronischen Schnittstelle, d.h. auf Entgegennahme vermittelter Internet-Glücksspiele hat.

Jedenfalls im Verfügungsverfahren ist von der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 auszugehen weil der Vertrag ab diesem Zeitpunkt gegen das gesetzliche Verbot der Internetvermittlung (§ 4 Abs. 4 GlüStV) verstößt. Zwar gab es diese Vorschriften bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags noch nicht, so dass der Geschäftsbesorgungsvertrag zunächst wirksam zustande kam. Auch wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse können aber gemäß § 134 BGB unwirksam werden, wenn das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinem Sinn und Zweck erfordert ( BGHZ 154, 21 ). Das ist hier der Fall. Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags ließen sich nicht ausreichend verwirklichen, wenn die im Staatsvertrag enthaltenen Verbote keine Geltung für Verträge besäßen, die vor dem Inkrafttreten der Verbote abgeschlossen wurden. Darüber hinaus ist ein Anspruch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 275 BGB wegen rechtlicher Unmöglichkeit ausgeschlossen, weil die Annahme der über das Internet eingeworbenen Spiele nach § 4 Abs. 4 GlüStV gesetzlich verboten ist.

Somit kann offen bleiben, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag auch durch die mit Schreiben der Beklagten vom 3. Dezember 2008 erklärte Kündigung aus wichtigem Grund wirksam ist. oder ob das Recht der Beklagten zu einer entsprechenden Kündigung verwirkt gewesen ist, weil die Beklagte von den Verbotsvorschriften bereits seit der Unterzeichnung des Glücksspielstaatsvertrags durch den niedersächsischen Ministerpräsidenten im April 2007 Kenntnis hatte.

Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags führt dazu, dass die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte hat, und zwar - entgegen der Meinung der Klägerin - auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit der Vermittlung von Verträgen ausländischer EU-Kunden. Diese waren von dem Geschäftsbesorgungsvertrag ohnehin nicht erfasst (Ziff. 5.1 des Geschäftsbesorgungsvertrags: „Der Annahmestelle ist es nicht gestattet, Auslandsumsätze abzugeben.“).

Im Einzelnen:

aa) Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrags war das Betreiben einer „virtuellen Annahmestelle“ durch die Klägerin. Die virtuelle Annahmestelle diente, wie unstreitig ist, ausschließlich der Weiterleitung von im Internet generierten Spielaufträgen an die Beklagte. Das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist nach § 4 Abs. 4 GlüStV spätestens ab dem 1. Januar 2009 verboten. Der Glücksspielstaatsvertrag ist gemäß Art. 1 des Niedersächsischen Gesetzes zur Neuordnung des Glücksspielwesens ab dem 1. Januar 2008 als Niedersächsisches Landesrecht in Kraft getreten. Eine Fortsetzung des Geschäftsbesorgungsvertrags über den 31 Dezember 2008 hinaus würde somit zu einem verbotswidrigen Handeln sowohl der Klägerinnen als auch der Beklagten führen.

bb) Die Kammer geht bei der vorläufigen Entscheidung im Verfügungsverfahren davon aus, dass § 4 Abs. 4 GlüStV wirksam ist und auch unter Berücksichtigung des Europa-Rechts angewendet werden muss.

(1) Der mit dem Verbot der Internetvermittlung öffentlicher Glücksspiele verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen Spielvermittler ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ( BVerfG, Beschl.v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 ).

(2) Soweit im Falle einer Kollision von nationalem Recht mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft die mitgliedstaatliche Norm keine Anwendung finden darf ( EuGH Urt.v. 27.11.2007 - Rs. C-435/06; Urt.v. 9.3.1978 - Rs. 106/77 „Simmenthal“), liegt nach vorläufiger Beurteilung eine Kollision gegen das Europarecht nicht vor. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind durch das Internetverbot in § 4 Abs. 4 des GlüStV die Bestimmungen der Dienstleistungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit jedenfalls nicht so eindeutig verletzt, dass das Gericht das Verbot unangewendet lassen kann. Eine Vorlage an den EuGH im Verfügungsverfahren kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Klägerin, die eine Entscheidung begehrt, damit nicht weitergeholfen ist.

Voraussetzung der Anwendung der Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit ist eine grenzüberschreitende Dienstleistung. Ob eine solche hier gegeben ist, obwohl beide Parteien ihren Sitz in Deutschland haben und der Geschäftsbesorgungsvertrag Auslandsumsätze ausdrücklich nicht erfasst, braucht nicht entschieden zu werden. Die Kammer unterstellt dies zugunsten der Klägerin.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellen nationale Konzessionssysteme und Verbote für Glücksspiele eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit dar. Die Beschränkungen Können aber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Als solche Gründe anerkannt sind u.a. die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für überhöhte Ausgaben der Bürger für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen. Die Beschränkungen müssen geeignet sein, die Verwirklichung der mit ihnen verfolgten Ziele zu gewährleisten. Sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Ferner dürfen die Beschränkungen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden (EuGH Urt.v. 6.11.2003 - Rs. C-243/01 - „Gambelli“; Urt.v. 6 ,3.2007 - Rs. C-338/04 „Placanica“).

Diese Voraussetzungen, deren Vorliegen von dem nationalen Gericht zu prüfen sind (EuGH, Urt.v. 6. November 2003 - Rs. C-342/01 - „Garabelli“), sind nach vorläufiger Beurteilung bei den Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV zu bejahen.

Ziel des Glücksspielstaatsvertrags ist es insbesondere, das Entstehen von Spiel- und Wettsucht zu verhindern (§ 1 des Staatsvertrags). Die Kammer geht nicht davon aus, dass die insbesondere von der Europäischen Kommission geäußerten Bedenken, die Annahme einer „Lottosucht“ sei nicht hinreichend empirisch fundiert, nicht durchgreifen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss der Mitgliedstaat Nachweise erbringen muss, die Rückschlüsse auf die Bedrohlichkeit der durch Glücksspiele bedingten Risiken zulassen (EuGH, Urt.v. 13.11.2003 - Rs. C-42/G2 „Lindmann“). Insoweit ist im Verfügungsverfahren der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts zu beachten, dass die Annahme, auch von den staatlichen Lotterien gehe ein Gefahrenpotential aus, durch Ergebnisse einer von der Universität Bremen durchgeführten Studie gestützt werde, der Studie lasse sich entnehmen, dass Lotterien in Abhängigkeit von den jeweiligen Veranstaltungsmerkmalen suchttypische Entwicklungsverläufe verursachen können ( BVerfG, Beschl.v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08, Rn. 30). Die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts laufen im Hinblick darauf, ob die Beschränkungen an den Zielen der Suchtbekämpfung und der Bekämpfung der Wettleidenschaft ausgerichtet sind, mit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs parallel (BVerfG. Urt.v. 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 Rn. 143. 144). Soweit das genaue Suchtpotential der einzelnen Spielformen noch nicht abschließend beurteilt werden kann ändert das nach vorläufiger Beurteilung der Kammer an der Geeignetheit und Erforderlichkeit des in Rede stehenden Internetverbots nichts, zumal die Auswirkungen des GlüStV gemäß § 27 GlüStV zu evaluieren sind, so dass der Gesetzgeber auf neue Erkenntnisse reagieren kann.

Bei summarischer Prüfung ist § 4 Abs. 4 GlüStV auch nicht, wie die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen der Europäischen Kommission (insbes. Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 und Vorabentscheidungsverfahren C-46/08 Carmen Media Group Ltd.) meint, wegen mangelnder „Kohärenz“ europarechtswidrig, also deshalb, weil die vermeintlich wenig suchtgefährlichen Lotterieangebote völlig aus dem Internet verbannt werden, während beispielsweise nicht vom GlüStV erfasste Pferdesportwetten weiterhin von Buchmachern im Internet angeboten werden dürfen. Der Rechtsprechung des EuGH ist insoweit (nur) zu entnehmen, dass die jeweiligen auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützten Beschränkungen der Spieltätigkeiten auch geeignet sein müssen, die Verwirklichung der Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie „kohärent und systematisch“ zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen müssen (EuGH, Urt.v. 6 11.2003 - Rs. C- 243/01 - „Gambelli“; Urt.v. 6.3.2007 - RS. C-338/04 „Placanica“). Das bedeutet nicht unbedingt, dass das in § 4 Abs. 4 GlüStV enthaltene Verbot des Veranstaltens/Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet allein deshalb gemeinschaftswidrig ist, weil es Wetten auf Pferderennen keine Anwendung findet (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 NGlüSpG). Es ist nichts dafür vorgetragen, dass Pferdewetten auf dem Glückspielmarkt eine ähnliche Bedeutung haben wie die von § 4 Abs. 4 GlüStV erfassten öffentliche Glücksspiele, insbesondere die staatlichen Lotterien. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Ermessen der staatlichen Stellen besteht, festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Soziatordnung ergeben (EuGH, Urt.v. 6.11.2003 Rs. C-243/01 - „Gambelli“; Urt.v. 6.3.2007 Rs. C-338/04 „Placanica). Insoweit dürfte es den staatlichen Stellen offen stehen, zunächst nur Teilmaßnahmen zur Bekämpfung der Wettsucht umzusetzen, solange nur erkennbar ist, dass dem ein Gesamtkonzept zugrunde liegt (Nieder sächsisches OVG, Beschl.v. 8. Juli 2008 - 11 MC 71/08; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl.v. 22. Februar 2008 - 6 S 3069/07 Rn. 111 ff.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschl.v. 17. März 2008 - 6 S 3069/07 ).

Diese Sichtweise stimmt im Ergebnis mit der Auffassung des Bundesgerichtshofs überein, dass § 4 Abs. 4 GlüStV trotz der von der Kommission geäußerten Bedenken zu beachten sei., solange die Gemeinschaftswidrigkeit nicht festgestellt ist (Entscheidung vom 14, August 2008 - KVR 54/07 Rn. 120).

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit sich die Klägerin auf eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit beruft.

cc) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass das Niedersächsische Glücksspielgesetz auch deshalb nicht angewendet werden dürfe, weil es nicht gemäß der Richtlinie 98/48 EG zur Änderung der Richtlinie 98/34 EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften notifiziert worden sei. Der Notifizierung bedurften hier die Normen betreffend Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Internet. Diese Normen sind im Glücksspielstaatsvertrag enthalten. Der Glücksspielstaatsvertrag wurde gegenüber der Europäischen Kommission zur Notifizierung angezeigt (vgl. Begründung zum Niedersächsischen Gesetz zur Neuordnung des Glücksspielwesens Landtagsdrucks. 15/4090, S. 39). Eine gesonderte Notifizierung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, durch das der Glücksspielvertrag in Landesrecht umgesetzt wurde, musste nicht erfolgen.

dd) Soweit die Klägerin vorträgt, dass T.… AG über zahlreiche vor 2009 geworbene Dauerscheinkunden verfügt habe, wendet die Beklagte ein dass die entsprechenden Dauerscheine bereits in ihrem System gespeichert seien, so dass es eines weiteren Datenaustausches nicht bedürfe. Dagegen spricht allerdings die Erörterung in der mündlichen Verhandlung, wonach die T.… AG wenigstens teilweise auch Daueraufträge bzw. sich automatisch verlängernde Spielaufträge einwarb, die über das Jahr 2008 hinausreichen, und bei denen bisher die Weiterleitung an die Beklagte immer erst zu den jeweiligen Ausspielungen erfolgte. Auch damit hat die Klägerin im Verfügungsverfahren aber keinen Erfolg. Denn die Weiterleitung von Spielaufträgen, die auf früheren Daueraufträgen beruhen, verstößt ab dem 1.1.2009 gegen das Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV. öffentliche Glücksspiele im Internet zu vermitteln.

b) Ein Verfügungsanspruch lässt sich entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht damit begründen, dass die Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstoße. Nach dem zweiten Halbsatz dieser Vorschrift liegt ein Missbrauch durch Zugangsverweigerung nicht vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder aus sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Hier ist der Beklagten die Annahme der im Internet generierten Spielaufträge, wie ausgeführt, aus rechtlichen Gründen nicht möglich. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB dürfte auch deshalb nicht zugunsten der Klägerin eingreifen, weil sie sich auf dem Markt, den die Beklagte möglicherweise beherrscht - Veranstaltung staatlicher Lotterien nicht betätigt. Die Klägerin ist nicht gewerbliche Spielvermittlerin sondern Erbringer technischer Dienstleistungen (Betrieb einer elektronischen Schnittstelle). ..."