OLG Hamburg v. 26.01.2017: Online-Buchhändler haftet für Rechtsverletzungen der von ihm verkauften Bücher

1. Wird in einem Onlineshop ein Kalender mit Fotos einer bekannten Persönlichkeit angeboten, an denen der Betreiber des Onlineshops mangels Einwilligung des Abgebildeten keine Nutzungsrechte hat, so haftet der Betreiber des Onlineshops wegen allgemeiner Persönlichkeitsrechtsverletzung aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 22 KunstUrhG auf Unterlassung.
   
   
2. Der Onlineshop-Betreiber hat Tatherrschaft und kann sich nicht auf eine Haftungsprivilegierung für Diensteanbieter im Internet gemäß §§ 7 TMG ff. berufen, wenn er eigenverantwortlich entschieden hat, das der Artikel in seinem Sortiment zum Verkauf angeboten wird.
   
   
3. Der Betreiber eines Onlineshops genügt nicht seiner Sorgfaltspflicht und macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er einen nicht lizenzierten Fotokalender ungeprüft in sein Angebot aufnimmt, obgleich es sich hierbei um ein Produkt handelt, welches - anders als ein Buch - auf den ersten Blick erkennbar nahezu ausschließlich persönlichkeits- und urheberrechtsrelevante Inhalte enthält.

Siehe auch Buchhandel und Stichwörter zum Thema Störer- und Betreiberhaftung

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs des Fotokalenders ... in Anspruch. Daneben begehrt er Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatzfeststellung sowie die Bezahlung außergerichtlicher Anwaltskosten.

Der Kläger ist ein international bekannter Popmusiker. Die Beklagte ist Buchhändlerin und Betreiberin der Webseite .... Über diese Webseite können online u.a. Bücher und Kalender erworben werden.

Anfang Dezember 2012 wurde der Kläger darauf aufmerksam, dass die Beklagte über den Onlineshop ... einen Kalender ... zum Verkauf anbot. Der Kalender enthält auf der Vorderseite ein Bildnis des Klägers und einen Schriftzug. Er besteht aus 12 Kalenderblättern mit jeweils einer Fotografie des Klägers. Auf der Rückseite des Kalenders sind die 12 Fotografien nochmals verkleinert abgedruckt zusammen mit einem weiteren Bildnis des Klägers. Außerdem befindet sich auf der Rückseite des Kalenders das Faksimile der Unterschrift des Klägers.

Der Kläger, der der Auffassung ist, bei dem Kalender handele es sich um ein unautorisiertes Produkt, ließ die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 5.12.2012 abmahnen und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Da die Beklagte hierzu nicht bereit war, beantragte der Kläger beim Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung, welche am 8.1.2013 erging und mit welcher der Beklagten unter Bezugnahme auf die Abbildung des Kalenders untersagt wurde, den Kalender ... zum Kauf anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie geschehen über die Internetseite ... (Az.: 310 O 347/12).

Seit der Abmahnung vom 5.12.2012 vertreibt die Beklagte den Kalender nicht mehr, sie hat ihn ausgelistet.

Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erklärte die Beklagte am 5.2.2013, sie werde keine AbSchlusserklärung abgeben. Der Kläger verfolgt seine Ansprüche daher nunmehr in dem vorliegenden Hauptsacheverfahren.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei ausschließlicher Inhaber der Nutzungsrechte an den für den Kalender verwendeten Fotografien. Er habe eine Erlaubnis zur Nutzung der Bilder, welche Auftragsproduktionen seien, nicht erteilt. Auch die Fotografen hätten Dritten insoweit keine Nutzungsrechte erteilt. Die für die Kalendermonate Januar, Juni, Juli, August und Oktober verwendeten Fotografien seien von dem Fotografen ... gefertigt worden. Die für die Monate März, September und Dezember verwendeten Fotografien seien vom Fotografen ... geschaffen worden (Anlagen K 2 bis K 7). Die Fotografen hätten ihm - dem Kläger - die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien übertragen. Weiter hat der Kläger behauptet, er habe auch keine Erlaubnis erteilt, sein Bildnis, seinen Namen und seine Unterschrift im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Kalender zu nutzen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten und vertritt sie noch immer, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, § 22 S. 1 KunstUrhG zu. Ein solcher Anspruch folge auch aus §§ 97 Abs. 1, 17 UrhG. Da der Kalender auch seine Namensrechte verletze, stehe ihm auch ein Unterlassungsanspruch aus §§ 12 BGB, 823 Abs. 1, 1004 BGB zu. Der Auskunftsantrag zu Ziffer 2. werde auf § 101 Abs. 1 UrhG gestützt. Die Beklagte habe den Kalender gewerblich vertrieben. Der Auskunftsantrag zu Ziffer 3. sei hinsichtlich einer Persönlichkeitsrechtsverletzung auf § 823 Abs. 1 BGB, wegen der Urheberrechtsverletzung auf § 97 Abs. 2 UrhG und wegen der Verletzung des Namensrechts auf §§ 12, 823 Abs. 1 BGB jeweils in Verbindung mit §§ 242, 259, 260 BGB zu stützen. Die Auskünfte seien erforderlich, um einen Schadensersatzanspruch beziffern zu können.

Die Beklagte könne sich nicht auf ein sog. „Buchhändlerprivileg" berufen. Der Schutzbereich der Medienfreiheit sei nicht eröffnet, da der Kalender keinen Informationsgehalt oder meinungsrelevanten Inhalt aufweise. Es wäre der Beklagten durch Überprüfung seines Shops auf der Webseite leicht möglich gewesen, zu überprüfen, ob der Kalender ein offizielles Produkt darstelle.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),
   

   zu unterlassen, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den Kalender "..."
   

   - wie aus der Anlage zu dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.10.2013 (Az: 310 O 111/13) ersichtlich -

   zum Kauf anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie geschehen über die Internetseite ... .

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Herkunft und Vertriebsweg des Kalenders ..., d.h. Namen und Anschrift der etwaigen Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Kalender, sowie die Preise, die dafür bezahlt wurden, mitzuteilen, ferner Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die der Kalender bestimmt war, mitzuteilen;
   
   
3. 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Zeitraum des Angebots und die Anzahl der abgesetzten Kalender und den damit erzielten Gewinn;
      
      
   2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Verkauf und/oder dem in Verkehr bringen entstanden ist;
      
      
   3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,80 Eur zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien für die Kalendermonate Januar, März, Juni, Juli, August, September, Oktober und Dezember sei und dass der Kläger den Vertrieb des Kalenders nicht autorisiert habe. Auch die Beteiligung der Fotografen ... an der Herstellung der Lichtbilder sei zu bestreiten. Aus den Anlagen K 2 und K 3 ergebe sich nicht, worauf sich die Korrespondenz beziehe. Zudem werde dort mit ... korrespondiert.

Da Vertragsdokumente nicht vorgelegt worden seien und die Fotografen die Fotografien selbst online nutzten, ergäben sich Zweifel an der Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten und ist noch immer dieser Ansicht, dass sie weder Täter noch Störer einer Namens-, Persönlichkeitsrechts- und/oder Urheberrechtsverletzung sei. Sie hat sich insoweit auf Rechtsprechung der Landgerichte Berlin und Düsseldorf berufen. Einer täterschaftlichen Haftung stehe entgegen, dass sie lediglich an der Verbreitung als Händler mitgewirkt habe. Es habe sowohl an einer Tatherrschaft als auch am Tatwillen gefehlt. Die Forderung, jedes verkaufte Werk ohne Anlass auf mögliche rechtsverletzende Inhalte zu überprüfen, käme der Forderung der Aufgabe des Buchhandels gleich.

Aus verfassungsrechtlichen Erwägungen müsse jedenfalls im Schutzbereich der Medienfreiheit gelten, dass der technische Verbreiter als Täter nur hafte, wenn er von der konkreten Verletzung Kenntnis habe oder Umstände vorlägen, nach denen sich ein solches aufdränge. Jedenfalls liege hier kein widerrechtliches Handeln vor. Aus den gleichen Erwägungen liege auch keine Störerhaftung vor.

Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Haftung von Forenbetreibern seien auch bei Buchhändlern anzuwenden.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 11.10.2013 in Bezug auf die auf Unterlassung, Auskunft sowie Rechnungslegung und Zahlung von Anwaltskosten gerichteten Anträge stattgegeben. Der Schadensersatzfeststellungsantrag ist vom Landgericht abgewiesen worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte greift das Urteil im Hinblick auf die erfolgte Verurteilung an. Sie trägt vor, eine etwaige Wiederholungsgefahr sei zwischenzeitlich entfallen, da der Kalender nicht mehr vertrieben werde. Es liege vorliegend eine unzulässige kumulative Klagehäufung vor. Das Landgericht habe ihr -der Beklagten- rechtsirrig aufgegeben, substantiierte Zweifel an der Urheberschaft der Fotografien darzutun. Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs sei sie nicht dazu verpflichtet mitzuteilen, wie viele Kalender hergestellt worden seien. Sie wisse nicht, wie viele Exemplare die ... produziert habe.

Hinsichtlich der Haftungsfrage verweist die Beklagte ergänzend auf eine Entscheidung des OLG München vom 24.10.2013 (Az.: 29 U 885/13), welches der Auffassung sei, dass ein Buchhändler erst dann auf Unterlassung hafte, wenn er positive Kenntnis von einem Verstoß habe. Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sei die Revision zuzulassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Buchhändler für den Inhalt der von ihm lediglich verbreiteten Werke hafte, sei bislang höchstrichterlich nicht entschieden.

In der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2016 hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2. Auskunft hinsichtlich der Menge der hergestellten und ausgelieferten Kalender begehrt wurde. Die Beklagte hat dieser teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Des Weiteren haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2016 das Auskunftsbegehren betreffend den Namen und die Anschrift der etwaigen Lieferanten des streitgegenständlichen Kalenders übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

unter Berücksichtigung der im Termin von 14.12.2016 abgegebenen Erklärungen, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.10.2013, Az.: 310 O 111/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zu Recht habe das Landgericht eine Wiederholungsgefahr angenommen, da die Beklagte kein strafbewehrtes Unterlassungsversprechen abgegeben habe. Ein bloßer Zeitablauf genüge nicht. Die Beklagte habe erstinstanzlich auch nicht umfassend mit Nichtwissen bestritten, dass er - der Kläger - die Nutzungsrechte an den Fotografien habe.

Die Beklagte hafte als Täterin, da sie den objektiven Tatbestand der Verbreitung erfülle. Sie entscheide, welche Produkte sie in ihr Angebot aufnehme, daher habe sie die Tatherrschaft. Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des OLG München helfe nicht weiter, da die Sachverhalte nicht vergleichbar seien. Der Kläger beruft sich ergänzend auf die Entscheidung des BGH in Sachen „Al Di Meola".

Mit der Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Zurückweisung des Anspruchs auf Schadensersatzfeststellung. Er ist der Auffassung, das Landgericht hätte fahrlässiges Handeln der Beklagten bejahen müssen, da die Beklagte den Kalender ohne jede Prüfung in ihr Portfolio übernommen habe. Auch für das Geschäftsmodell der Beklagten gelte das, was auch sonst gelte. Wer einen fremden geschützten Gegenstand nutzen wolle, müsse sich über den Bestand des Schutzes wie auch über den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, es hätten keine Verdachtsmomente vorgelegen. Der Kalender sei weder im offiziellen Fanshop des Klägers gelistet noch weise er sonst Hinweise auf eine Verbindung zum Kläger auf.

Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Verkauf und/oder dem in Verkehr bringen entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe den Schadensersatzanspruch zu Recht abgewiesen. Sie treffe kein Verschulden. Sorgfaltspflichten habe sie nicht verletzt. Sie bemühe sich zu jedem Zeitpunkt, Rechte von Schutzrechtsinhabern zu wahren. Sie betreibe auch kein unseriöses Geschäftsmodell. Ohne Aufgabe ihres Geschäftsmodells könne sie die vom Kläger geforderten Sorgfaltspflichten nicht erfüllen. Sobald sie Kenntnis davon erlange, dass ein von ihr angebotener Artikel möglicherweise Rechte verletze, werde dieser Artikel mit dem Meldestatus „rechtliche Auseinandersetzung" versehen. Der Artikel sei dann für den Kunden mit der Suchfunktion nicht mehr zu finden. So sei auch hinsichtlich des streitgegenständlichen Kalenders vorgegangen worden. Bei Zubilligung eines Schadenersatzanspruches werde sie unbillig belastet, da sie unter Umständen genötigt sei, Regressprozesse gegen Großhändler zu führen. Richtiger Ansprechpartner für Ersatzansprüche sei ausschließlich der Autor eines Werks, möglicherweise auch der Verleger, weil diese im Rahmen des Schaffungsprozesses ganz andere Möglichkeiten hätten, den Bestand von Immaterialgütern zu prüfen.

Das Gericht hat die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens zum Az.: 310 O 347/12 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, auf das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 22.8.2013 sowie auf das Protokoll der Senatssitzung vom 14.12.2016 Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen den zuerkannten Unterlassungs- und Auskunftsanspruch sowie gegen den zuerkannten Anspruch auf Anwaltskosten bleibt ohne Erfolg (1.-5.) Hingegen ist die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete zulässige Anschlussberufung begründet (6.).

1. Der Kläger stützt den von ihm verfolgten Unterlassungsanspruch vorrangig auf das Persönlichkeitsrecht gemäß §§ 823, 1004 BGB, § 22 KunstUrhG und hilfsweise auf das Urheberrecht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger klargestellt, dass der Auskunftsantrag zu 3.a) sowie der Schadensersatzfeststellungantrag zu 3.b) in derselben Reihenfolge verfolgt werden, wie der Unterlassungsanspruch. Die vorgenannten Ansprüche stützt der Kläger an letzter Stelle hilfsweise auf das Namensrecht. Der Auskunftsantrag zu 2. wird vom Kläger auf einen urheberrechtlichen Anspruch gemäß § 101 UrhG gestützt. Eine von der Beklagten mit der Berufung gerügte alternative Klagehäufung ist damit nicht gegeben.

2. Der Kläger kann, wie vom Landgericht zuerkannt, von der Beklagten Unterlassung des Anbietens und Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Kalenders beanspruchen.

Zu Recht hat das Landgericht einen klägerischen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. § 22 KunstUrhG bejaht.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in ständiger Rechtsprechung als ein durch Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsmäßig garantiertes Grundrecht und zugleich zivilrechtlich nach § 823 Abs. 1 BGB geschütztes "sonstiges Recht" anerkannt (st. Rspr. seit BGHZ 13, 334, 338 - Leserbriefe).

Besondere Erscheinungsformen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind das hier betroffene Recht am eigenen Bild und das Namensrecht (BGH GRUR 2000, 709 - Marlene Dietrich). Das Recht am eigenen Bild ist spezialgesetzlich im Kunsturhebergesetz geregelt.

Nach § 22 KunstUrhG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, dass er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt.

a. Vorliegend stehen Bildnisse des Klägers in Rede. Ein Bildnis im Sinne von § 22 KunstUrhG ist die Darstellung einer Person, die deren äußere Erscheinung in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt (BGH GRUR 2000, 709 Tz. 71 - Marlene Dietrich, m.w.N.). Die Fotografien im streitgegenständlichen Kalender zeigen die Person des Klägers, sie stellen daher Bildnisse im vorgenannten Sinne dar.

b. Diese Bildnisse sind durch Abdruck im streitgegenständlichen Kalender und den Vertrieb desselben verbreitet worden i.S.v. § 22 KunstUrhG. Verbreitet wird ein Bildnis, wenn es in den Verkehr gebracht wird. Die Vorschrift des § 22 KunstUrhG erfasst jede Art der Verbreitung (Bröcker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Kapitel 13 Rz. 133; Rixecker in MüKo, BGB, § 12 Anh. Rz. 45).

c. Die Verbreitung erfolgte rechtswidrig, da eine gemäß § 22 KunstUrhG erforderliche Einwilligung des Abgebildeten nicht gegeben ist. Die Einwilligung muss das konkrete Bild und die konkrete Verwendung abdecken (BGH GRUR 2005, 74). Der Kläger macht geltend, eine Einwilligung in die Verbreitung der Fotografien durch den Kalender nicht erteilt zu haben. Die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trägt in Fällen, in denen der Abgebildete keine Entlohnung für das sich abbilden lassen erhält, grundsätzlich der das Bild Veröffentlichende (Bröcker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Kapitel 13 Rz. 133; BGH BGHZ 20, 345 Tz. 8 - Paul Dahlke). Es ist nicht dargetan, dass der Kläger für die Aufnahmen entlohnt worden ist, vielmehr handelt es sich nach dem unbestrittenen klägerischen Vortrag um Auftragsproduktionen. Obgleich der Kalender von der herausgegeben wurde, ist die Beklagte in der hier zu beurteilenden Konstellation als die das Bild Veröffentlichende anzusehen. Denn sie hat den Kalender durch Aufnahme in ihr Portfolio angeboten und verbreitet. Die für das Vorliegen einer Einwilligung des Klägers darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat eine Einwilligung des Klägers nicht dargetan.

Eine Einwilligung war nach § 23 KunstUrhG auch nicht entbehrlich, da die in Absatz 1 Nummern 1 bis 4 genannten Tatbestände hier nicht gegeben sind. Die Ausnahmevorschrift des § 24 KunstUrhG ist offensichtlich ebenfalls nicht einschlägig.

Da andere Rechtfertigungsgründe weder dargelegt noch erkennbar sind, handelte die Beklagte rechtswidrig.

d. Die Beklagte ist als Täterin für die Verbreitung der Bildnisse verantwortlich. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf ein sog. Buchhändlerprivileg. Ausgehend von den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Al Di Meola" aufgestellten Grundsätze ist eine täterschaftliche Haftung anzunehmen. Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus (GRUR 2016,493, Tz. 16 ff, m.w.N.):

"Als Täter einer Urheberrechtsverletzung haftet derjenige auf Unterlassung, der die Merkmale eines Verletzungstatbestands selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt. Dazu genügt gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzlich die Verwirklichung des objektiven Tatbestands. Anders als der Schadensersatzanspruch ist der Unterlassungsanspruch gegen den Täter einer Urheberrechtsverletzung immer dann gegeben, wenn er den objektiven Tatbestand einer Urheberrechtsverletzung in eigener Person erfüllt. Ein Verschulden ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Täterschaft.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Voraussetzungen des Verletzungstatbestands erfüllt hat, weil sie die fragliche DVD als Betreiberin einer Verkaufsplattform im eigenen Namen und auf eigene Rechnung angeboten hat. Damit hat die Beklagte dem Internetnutzer den Eindruck vermittelt, sie übernehme die inhaltliche Verantwortung für die von ihr im eigenen Namen eingestellten Verkaufsangebote (vgl. BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 31 -Kinderhochstühle im Internet II; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal).

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Titel würden durch Drittunternehmen auf die Internetseite der Beklagten gestellt, ändert an deren Täterschaft nichts. Die Beklagte erfüllt selbst den Tatbestand des Verbreitens der Bild- und Tonträger im Sinne von § 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG, ohne dass es darauf ankommt, ob sie die fragliche DVD selbst auf ihre Internetseite platziert oder dies Dritten überlässt.

c) Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht die für eine Täterschaft erforderliche Tatherrschaft der Beklagten bejaht hat.

Eine urheberrechtliche Verantwortlichkeit trifft allerdings denjenigen nicht, der als bloße Hilfsperson tätig wird und daher keine Herrschaft über die Rechtsverletzung hat. Entscheidend ist für die Einordnung als unselbständige Hilfsperson, dass dieser die verletzende Handlung in sozialtypischer Hinsicht nicht als eigene zugerechnet werden kann, weil sie aufgrund ihrer untergeordneten Stellung keine eigene Entscheidungsbefugnis hat (vgl. Dreier/Specht in Dreier/Schulze aaO § 97 Rn. 32; Wild in Schricker/Loewenheim aaO § 97 UrhG Rn. 76; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 97 UrhG Rn. 148 f.; Reber in Möhring/Nicolini aaO § 97 UrhG Rn. 47). Zu dieser Personengruppe zählen typischerweise Boten, Briefträger, Zusteller, Plakatkleber und Prospektverteiler. Damit ist ein Onlinehändler wie die Beklagte nicht vergleichbar. Diese hat autonom die Entscheidung getroffen, die ihr von Zulieferern genannten Produkte auf ihrer Internetseite Interessenten zum Kauf anzubieten. Sie kann den Zugang der Drittunternehmen zu ihrer eigenen Internetseite jederzeit beenden oder einzelne Angebote ausschließen oder aus ihrem Internetauftritt entfernen. Sie kann darüber entscheiden, welche Produkte über ihre Internetplattform angeboten werden.

An der dadurch für rechtsverletzende Angebote bestehenden Verantwortlichkeit der Beklagten ändert der Umstand nichts, dass diese nach ihrer Darstellung selbst keine Kenntnis von den von dritter Seite eingestellten Inhalten nimmt. Anders als bei einer Internetplattform, auf der Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnet wird und der Betreiber des Internetmarktplatzes nicht als Verkäufer auftritt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I), gibt die Beklagte eigene Angebote ab. Für diese Angebote ist sie auch dann verantwortlich, wenn sie sich bei der Angebotserstellung Dritter bedient und den Inhalt der Angebote nicht zur Kenntnis nimmt und keiner Kontrolle unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 46 = WRP 2010, 1165 -POWER BALL).

d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Verpflichtung der Beklagten beschränke sich darauf, nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um eine Wiederholung der Verletzung zu unterbinden. Eine auf diese Weise beschränkte Erfolgsabwendungspflicht kommt nur bei Diensteanbietern im Sinne von § 7 Abs. 2, §§ 8 bis 10 TMG in Betracht (vgl. zum Teledienstegesetz BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 245 f. - Internetversteigerung I; zum Telemediengesetz BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 39 bis 42 -Jugendgefährdende Medien bei eBay). Zu diesem Kreis rechnet die Beklagte nicht. Sie kann sich schon deshalb nicht auf eine Privilegierung im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG bzw. Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr berufen, weil es sich bei den Angeboten um eigene Inhalte der Beklagten im Sinne von § 7 Abs. 1 TMG handelt."

Diese zu § 97 Abs. 1 UrhG ergangenen Grundsätze beanspruchen nach Ansicht des Senats auch für den vorliegend verfolgten Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB i.V.m. § 22 KunstUrhG Geltung. Sowohl der urheberrechtliche als auch der persönlichkeitsrechtliche Anspruch regeln unerlaubte deliktische Handlungen, denen regelmäßig eine einheitliche Regelung zur Verantwortlichkeit und zum Täterbegriff zugrunde liegt. Nach den dargestellten Grundsätzen haftet die beklagte Onlinehändlerin als Täterin, da sie den streitgegenständlichen Kalender im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zum Verkauf angeboten hat. Sie hatte Tatherrschaft, da sie eigenverantwortlich entschieden hat, dass der Artikel in ihr Sortiment aufgenommen wird. Die festgestellte rechtsverletzende Handlung ist ihr damit als eigene Handlung zuzurechnen. Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen ist die Beklagte aufgrund ihrer autonomen Entscheidungsbefugnis ohne Rücksicht darauf, dass sie keine positive Kenntnis von dem rechtverletzenden Inhalt des Kalenders hatte, nicht als bloße Hilfsperson oder technische Verbreiterin sondern als Täterin zu qualifizieren.

e. Eine abweichende Beurteilung ist auch aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend verfassungsrechtliche Belange das klägerische Recht am eigenen Bild überwiegen. Dabei kann offen bleiben, ob der streitgegenständliche Kalender überhaupt einen meinungsrelevanten Inhalt aufweist, mit der Folge, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG eröffnet wäre. Denn jedenfalls wäre kein Vorrang der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gegenüber dem klägerischen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 Abs. 1GG anzunehmen.

f. Eine für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch den festgestellten Verstoß der Beklagten indiziert. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, die Wiederholungsgefahr sei durch Zeitablauf entfallen. Die Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1004 Rz. 32 m.w.N.). Gründe, aus denen vorliegend von diesem Grundsatz abzuweichen ist, liegen nicht vor. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kalender nach Ablauf der Kalenderperiode zwingend nicht mehr vertrieben werden. Gerade Fotokalendern kommt ein Wert zu, der über die reine Kalenderfunktion hinaus geht. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ist durch die Beklagte nicht abgegeben worden.

g. Da ein Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Rechts am eigenen Bild gegeben ist, kann offen bleiben, ob der hilfsweise verfolgte urheberrechtliche Unterlassungsanspruch aus §§ 17, 97 UrhG sowie der weiter hilfsweise verfolgte namensrechtliche Anspruch aus §§ 12, 823,1004 BGB besteht.

3. Der Kläger kann aus § 101 Abs. 1 UrhG Auskunft in dem noch rechtshängigen Umfang beanspruchen (Klageantrag zu 2.). Nach dieser Vorschrift kann, wer in gewerblichem Ausmaß das Urheberrecht widerrechtlich verletzt, von dem Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in Anspruch genommen werden. Diese Voraussetzungen hat das Landgericht zu Recht als gegeben angesehen. Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte jedenfalls durch die Nutzung von 7 der im streitgegenständlichen Kalender enthaltenen Fotografien Urheberrechte des Klägers nach § 17 Abs. 1 i.V.m.§ 72 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG verletzt hat.

Für die auf den Kalenderblättern der Monate Januar, März, Juni, August, September, Oktober und Dezember abgedruckten Fotografien ist der Kläger aktivlegitimiert. Der Senat folgt insoweit der landgerichtlichen Bewertung. Der Kläger hat unter Vorlage der Schreiben der Fotografen hinreichend substantiiert zu der Rechteübertragung durch die Fotografen vorgetragen (Anlage K 4). Hiernach hat der Fotograf ...die für die Kalenderblätter der Monate März, September und Dezember verwendeten Fotografien erstellt. Fotograf der für die Kalenderblätter der Monate Januar, Juni, August und Oktober verwendeten Fotografien ist danach Herr ... -

Die Schreiben der Fotografen beziehen sich ausdrücklich auf bestimmte Kalendermonate des ... Kalenders. Die betreffenden Fotografien sind in der Anlage zu den Schreiben markiert und dadurch in ausreichendem Maße individualisiert. Beide Fotografen erklären, dass sie die ausschließlichen Nutzungsrechte an den von ihnen erstellten Fotografien an den Kläger übertragen haben. Der Umstand, dass die Schreiben an den Manager des Klägers gerichtet sind, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Herr ... hat seinerseits schriftlich erklärt, dass der Kläger Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an den im Kalender benutzen Fotografien ist (Anlage Ast 4 der Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens, Az.: 310 O 347/12). Mangels anderslautender Angaben ist von einer räumlich unbeschränkten Übertragung auszugehen. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte diesem Vorbringen nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten ist. Das gegen diese landgerichtliche Annahme gerichtete Berufungsvorbringen der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sofern ein Anspruchssteller substantiiert zum Rechtserwerb vorträgt, darf der Antragsgegner nicht pauschal mit Nichtwissen bestreiten oder unspezifiziert behaupten, ein Dritter hätte ihm die Rechte eingeräumt (J.-B. Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 97 Rz. 143). Der Kläger hat seinen Rechterwerb, wie ausgeführt, an sieben der im streitgegenständlichen Kalender verwendeten Fotografien spezifiziert dargelegt. Vor diesem Hintergrund stellt sich das pauschale Bestreiten der Beklagten ohne weiteren Vortrag zur Rechtsinhaberschaft als unzureichendes Vorbringen dar.

Mangels Einwilligung durch den Kläger liegt eine rechtswidrige Verbreitung gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG vor, die in gewerblichem Ausmaß geschah. Der Kläger kann daher, wie vom Landgericht zuerkannt, Auskunftserteilung beanspruchen. Hinsichtlich der im Tenor zuerkannten Auskunft über die Menge der hergestellten und ausgelieferten Kalender hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. Das landgerichtliche Urteil ist insoweit nach § 269 Abs. 3 ZPO wirkungslos. Hinsichtlich der Auskunft betreffend den Namen und die Anschrift der etwaigen Lieferanten des streitgegenständlichen Kalenders haben die Parteien dieses Begehren übereinstimmend für erledigt erklärt.

4. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte des Weiteren gemäß Klageantrag zu 3.a) zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung über den Zeitraum des Angebots sowie die Zahl der abgesetzten Kalender und den damit erzielten Gewinn verurteilt.

Der vom Kläger insoweit hauptweise verfolgte Anspruch gestützt auf das Persönlichkeitsrecht ist aus §§ 259, 242 BGB gegeben. Nach § 242 BGB wird Auskunft im Einzelfall dort geschuldet, wo sich aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses ergibt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder über den Umfang seines Rechtes im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen, die zur Beseitigung jener Ungewissheit geeignet sind. Dieser Rechtsgrundsatz gilt inzwischen als Gewohnheitsrecht (MüKo/Krüger, BGB, 7. Aufl., § 260 Rz. 12 m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung). Die vorstehenden Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Kläger kann zur Bezifferung etwaiger Ersatzansprüche von der Beklagten die begehrten Auskünfte nebst Rechnungslegung nach § 259 BGB beanspruchen.

5. Das Landgericht hat dem Kläger auch die zuerkannten Anwaltskosten zu Recht auf Grundlage von §§ 683, 679 BGB bzw. § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. zugesprochen. Da die Beklagte sich nicht gegen den angesetzten Gegenstandswert und die Gebührenhöhe wendet, sieht der Senat von näheren Ausführungen ab.

6. Auf die Anschlussberufung des Klägers war gemäß § 256 ZPO festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus dem Verkauf und/oder dem in Verkehr bringen des Kalenders ... entstanden ist.

Ein klägerischer Schadensersatzanspruch gestützt auf die Verletzung des Persönlichkeitrecht ist dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben. Das allgemeine Persönlichkeitsrechts und seine besonderen Erscheinungsformen wie das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht dienen dem Schutz nicht nur ideeller, sondern auch kommerzieller Interessen der Persönlichkeit. Werden diese Vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts durch eine unbefugte Verwendung des Bildnisses, des Namens oder anderer kennzeichnender Persönlichkeitsmerkmale schuldhaft verletzt, steht dem Träger des Persönlichkeitsrechts unabhängig von der Schwere des Eingriffs ein Schadensersatzanspruch zu (BGH GRUR 2000, 709, Tz. 47 - Marlene Dietrich).

Vorliegend sind durch die festgestellte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Gestalt der Verletzung des klägerischen Rechts am eigenen Bild die Vermögenswerten Interessen des Klägers verletzt worden. Die Beklagte ist dem Kläger zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, da sie fahrlässig und damit schuldhaft nach § 276 BGB gehandelt hat. Fahrlässig handelt nach § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist derjenige, der hätte wissen können, dass er eine Rechtsverletzung beging, der es aber unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unterließ, die ihm gegebenen Prüfungsmöglichkeiten auszuschöpfen (J.-B. Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 97 Rz. 63). Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht ebenso wie im Wettbewerbsrecht werden an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt (BGH GRUR 2009, 864, Tz. 22 - CAD-Software; BGH GRUR 1999, 49, Tz. 35 - Bruce Springsteen and his Band). Da es sich bei der Verletzung des Rechts am eigenen Bild um einen unzulässigen Eingriff in ein fremdes, vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht handelt, für dessen Ausgleich die gleichen Billigkeitserwägungen zum Tragen kommen, die die Rechtsprechung bei Verletzung von Urheber-und Patentrechten anlegt (BGHZ 20, 345, Tz. 13), sind nach Auffassung des Senats die im Urheberrecht geltenden strengen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten auf die hier in Rede stehende Verletzung des Rechts am eigenen Bild übertragbar. Der anzuwendende Sorgfaltsmaßstab nach § 276 BGB kann hierbei je nach Gefährlichkeitsgrad der Handlung und Funktion des Verletzers differieren. Für urheberrechtlich geschützte Waren werden auf der letzten Handelsstufe zum Teil geringere Anforderungen gestellt, weil der Bestand der Rechte schlechter kontrolliert werden kann (J.-B. Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 97 Rz. 64). Auch bei Druckerzeugnissen mögen im Einzelfall geringere Anforderungen an das Maß der Vergewisserung bestehen (Dreier/Specht in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl, § 97 Rz. 57 m.w.N.).

Ob nach diesen Grundsätzen ein Verschulden anzunehmen ist, wird jeweils im Einzelfall zu beurteilen sein. Vorliegend handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Fotokalender nicht um ein klassisches Druckerzeugnis. Die Beklagte hat in dem hier zur Beurteilung stehenden Fall ihren Sorgfaltspflichten nicht genügt. Sie hat den streitgegenständlichen Fotokalender ungeprüft in ihr Angebot aufgenommen, obgleich es sich hierbei um ein Produkt gehandelt hat, welches -anders als ein Buch - auf den ersten Blick erkennbar nahezu ausschließlich Persönlichkeits- und urheberrechtsrelevante Inhalte enthielt. Bereits vor diesem Hintergrund war nach Auffassung des Senats die Rechtmäßigkeit der Aufnahme des Kalenders in das Angebot einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Hinzu kommt, dass der Kalender offensichtlich kein lizenziertes Produkt darstellte, da ihm kein Hinweis auf den Fotografen oder die offizielle Webseite des Klägers zu entnehmen war. Dieser Umstand hätte der Beklagten ebenfalls Anlass für eine eingehende Prüfung oder eine Rückfrage bei der Lieferantin geben müssen. Eine entsprechende Nachfrage und Überprüfung vor Aufnahme des Artikels war der Beklagten in diesem Einzelfall auch zumutbar. Es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass seitens der Beklagten die vorzunehmende Überprüfung mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden oder schwerlich möglich gewesen wäre. Der Umstand, dass die Beklagte die von ihr im Streckengeschäft vertriebenen Produkte regelmäßig nicht selbst in Händen hält, vermag sie im vorliegend zur Beurteilung stehenden Einzelfall nicht zu entlasten, da anderenfalls der Rechteinhaber schutzlos wäre. Die Beklagte, die auf eine Überprüfung der Rechtelage verzichtet hat, hat fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt. Sie ist dem Kläger daher wegen der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Hinblick auf die betroffenen Vermögenswerten Interessen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien das Auskunftsbegehren im Hinblick auf den Lieferanten des Kalenders übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen, da das klägerische Begehren begründet war. Soweit der Kläger die Klage nach § 269 Abs. 1 ZPO teilweise zurückgenommen hat, wirkt sich dies kostenmäßig nicht aus, da nur ein geringfügiger Teil der Klageforderung gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO betroffen ist.

8. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Online-Medienhändler für den Inhalt von ihm verbreiteter Werke auf Unterlassung haftet, ist höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Al Di Meola" (GRUR 2016, 493) entschieden worden. Hinsichtlich des zu prüfenden Verschuldens hat der Senat die feststehenden Rechtsgrundsätze angewendet.