OLG München v. 26.01.2017: Einholung von Werbe-Opt-Ins mittels des Code-Ident-Verfahrens

Auch für die Einwilligung in Werbesendungen im Rahmen eines Gewinnspiels durch das sog. Code-Ident-Opt-In-Verfahren gelten die normalen Beweisregeln. Beim Code-Ident-Verfahren erhalte der User während der Browsersitzung einen von einem externen Dienstleister generierten mehrstelligen Code als SMS auf seine dafür zuvor bekanntgegebene Handyverbindung.

Siehe auch Das Double-Opt-In-Verfahren - Opt-In - Opt-Out - confirmed-opt-in und Einwilligungserklärungen und Zustimmungsklauseln zur Verwertung der eigenen Personendaten für Werbung

Gründe:

A.

Die Antragstellerin vertreibt Strom und Gas und vermittelt Verträge zum Kauf von Strom und Gas. Auch die Antragsgegnerin vermittelt - im Wege des telefonischen Direktmarketings - Stromlieferverträge.

Die Antragsgegnerin erhielt von der F. GmbH persönliche Daten der Zeugin W., einer bei der Antragstellerin beschäftigten Rechtsanwältin, insbesondere die Nummer deren privat genutzten Mobiltelefons. Am 4. April 2016 rief ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin die Zeugin unter dieser Nummer an und bewarb ein Drittunternehmen als Stromlieferant, um die Zeugin zum Abschluss eines entsprechenden Stromliefervertrags zu bewegen.

Auf am 4. Mai 2016 eingegangenen Antrag hat das Landgericht der Antragsgegnerin mit einer im Beschlussweg ergangenen einstweiligen Verfügung verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr Verbraucher zu Werbezwecken telefonisch anzurufen oder anrufen zu lassen, wie erfolgt mit einem Telefonanruf am 4. April 2016, ohne dass diese vorher ausdrücklich eingewilligt hätten.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Sie trägt vor, die Zeugin habe im Rahmen eines von der F. GmbH im Internet veranstalteten Gewinnspiels unter (...) eingewilligt, dass ihre dabei angegebenen persönlichen Daten von verschiedenen Unternehmen, darunter die Antragsgegnerin und das Drittunternehmen, für an sie gerichtete Werbung per Telefon genutzt würden.

Die Verifikation der bei dem Gewinnspiel erlangten Daten erfolge im so genannten Code-Ident-Verfahren. Dabei werde der laufenden Sitzung des Gewinnspielteilnehmers per Zufallsgenerator ein sechsstelliger Teilnahmecode zugewiesen, nachdem dieser seine persönlichen Daten eingegeben habe. Stimme der Teilnehmer der Übersendung dieses Codes per SMS auf sein Handy mit der angegebenen Nummer zu, so werde der Teilnahmecode über einen externen Dienstleister - im Streitfall die X. Ltd, D. - an die angegebene Handynummer übersandt. Der Teilnehmer müsse dann den Code in das weiterhin geöffnete Browserfenster des Gewinnspiels eingeben; nur wenn das Browserfenster nicht zwischenzeitlich geschlossen wor den sei, könne die Verifikation durchgeführt werden. Die Eintragung und Verifikation der Daten der Zeugin W. sei am 14. Januar 2016 um 12:04 Uhr erfolgt. Die Daten der Zeugin W. seien der F. GmbH vor der Eintragung im Gewinnspiel am 14. Januar 2016 nicht bekannt gewesen.

Nach mündlicher Verhandlung, in der unter anderem die Zeugin W. vernommen worden war, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf deren Erlass zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen und von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgelds von 5,00 € bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am vertretungsberechtigten Organ, zu untersagen, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr Verbraucher zu Werbezwecken telefonisch anzurufen und/oder anrufen zu lassen, wie erfolgt mit einem Telefonanruf am 4. April 2016, ohne dass diese vorher ausdrücklich eingewilligt haben.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2017, bei der die Zeugin W. nicht anwesend war.


B.

Die zulässige Berufung ist begründet.

I.

Der Verfügungsantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Zwar sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH GRUR 2017, 194 - Orthopädietechniker Tz. 36 m. w. N.). Der Unterlassungsantrag der Antragstellerin lehnt sich zwar mit der Formulierung Verbraucher zu Werbezwecken telefonisch anzurufen und/oder anrufen zu lassen […], ohne dass diese vorher ausdrücklich eingewilligt haben an den Text des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG an. Er ist gegenüber dem Gesetzeswortlaut aber dadurch konkretisiert, dass er mit den Worten wie erfolgt mit einem Telefonanruf am 4. April 2016 auf die beanstandete Verletzungsform Bezug nimmt. Es ist der Antragstellerin nicht möglich, die Verletzungsform durch Aufnahme weiterer Merkmale der Verletzungshandlung in den Antrag näher zu konkretisieren; gegen den Unterlassungsantrag bestehen unter diesen Umständen keine Bedenken (vgl. BGH GRUR 2011, 936 - Double-opt-in-Verfahren Tz. 19).

II.

Nach dem Sach- und Streitstand im vorliegenden Verfügungsverfahren ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch zusteht.

1. Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zur Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin befugt. Sie ist deren Mitbewerberin, weil beide Parteien Stromlieferverträge vermitteln und sich insoweit an denselben Kundenkreis wenden. Damit liegt ein gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG die Mitbewerberstellung begründendes konkretes Wettbewerbsverhältnis vor.

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

a) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stets als unzumutbare Belästigung anzusehen und daher gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu unterlassen.

b) Im Streitfall erfolgte der Telefonanruf der Antragsgegnerin, mit dem Stromlieferungen des Drittunternehmens gegenüber der Zeugin W. beworben wurden, ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung dieser Zeugin.

aa) Die Antragsgegnerin ist für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 - Empfehlungs-E-Mail Tz. 24; GRUR 2004, 517 [519] - E-Mail-Werbung; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 7 UWG Rz. 154 m. w. N.). Es besteht auch kein Anlass, ihr in dieser Hinsicht Nachweiserleichterungen in Form einer tatsächlichen Vermutung oder auch in Form einer sekundären Darlegungslast zuzubilligen (vgl. BGH GRUR-RR 2014, 117 - Werbeanruf Tz. 5).

bb) Die Antragsgegnerin ist ihrer Glaubhaftmachungslast nicht nachgekommen.

(1) Zwar hat das Landgericht festgestellt, eine Einwilligung der Zeugin liege vor, weil es das entsprechende Vorbringen der Antragsgegnerin als glaubhaft gemacht angesehen hat. An diese Feststellung ist der Senat indes nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, denn es bestehen konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

aaa) Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (vgl. BGH NJW-RR 2017, 219 Tz. 11; NJW-RR 2017, 75 Tz. 24, jeweils m. w. N.).

Im Streitfall erachtet der Senat die Würdigung der vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel durch das Landgericht aus den unter (2) dargelegten Gründen als fehlsam und sieht sich veranlasst, in eine eigenständige Würdigung einzutreten.

bbb) Dieser eigenständigen Würdigung durch den Senat steht nicht entgegen, dass ein Berufungsgericht einen bereits im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen grundsätzlich nochmals vernehmen muss, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH GRUR 2016, 1260 - Yttrium-Aluminium-Granat Tz. 29; NJW-RR 2015, 1200 Tz. 11; NJW 2015, 74 Tz. 23; jeweils m. w. N.). Denn dem Verbot der abweichenden Würdigung der Aussage eines Zeugen ohne dessen erneute Vernehmung im Berufungsverfahren stehen im Streitfall die Besonderheiten des Verfügungsverfahrens entgegen.

Im Verfügungsverfahren sind die bestrittenen entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. § 936, § 920 Abs. 2 ZPO); dabei ist eine Zeugenvernehmung, die nicht sofort erfolgen kann, gemäß § 294 Abs. 2 ZPO unstatthaft. Ein Zeuge, der - wie im Streitfall die Zeugin W. - im Berufungsverfahren nicht präsent ist, kann daher im Verfügungsverfahren vom Berufungsgericht nicht vernommen werden. Steht ein Zeuge im Berufungsverfahren als Beweismittel nicht zur Verfügung, so führt das nicht dazu, dass das Berufungsgericht an die nicht bindenden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausnahmsweise doch gebunden wäre; vielmehr kann dann das Berufungsgericht die Neufeststellungen - zu denen es zwingend verpflichtet ist (vgl. BGH NJW 2014, 550 Tz. 21 m. w. N.) - nur auf die ihm im Übrigen vorliegenden Erkenntnisquellen, insbesondere die Niederschrift der Vernehmung des Zeugen im ersten Rechtszug, stützen und muss diese in eigener Verantwortung darauf überprüfen, ob sie ihm den erforderlichen Grad der Gewissheit, die entsprechende Tatsachenbehauptung sei richtig, zu vermitteln vermögen (vgl. BGH, a. a. O., - Yttrium-Aluminium-Granat Tz. 29 zu einem verstorbenen Zeugen; NJW 2007, 2919 Tz. 32 f., 35; Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 529 Rz. 8 a. E.; Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 529 Rz. 15; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 529 Rn. 19; a. A. BGH NJW 2007, 372 Tz. 25 jeweils zur Zeugnisverweigerung im Berufungsverfahren).

Zudem beruht das Verbot der abweichenden Beurteilung der Aussagen von Zeugen durch das Berufungsgericht ohne deren erneute Vernehmung darauf, dass eine derartige Abweichung das Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§§ 286, 398 ZPO) verletzt (vgl. BGH Beschluss vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris, dort Tz. 15; NJW 1997, 466). Dieses Gebot ist aber auf das Verfügungsverfahren nicht anwendbar, da hier als Mittel der Glaubhaftmachung auch mittelbare Beweismittel wie eidesstattliche Versicherungen (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO), schriftliche Zeugenaussagen (ohne die Beschränkungen des § 377 Abs. 3 ZPO), anwaltliche Versicherungen, schriftliche Privatgutachten oder unbeglaubigte Kopien (vgl. Greger in: Zöller, a. a. O., § 294 Rz. 5 m. w. N.) zulässig sind, die sämtlich nicht mit dem dargestellten Gebot der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vereinbar sind. Im Verfügungsverfahren kann es auch deshalb einem Berufungsgericht nicht verwehrt sein, das Protokoll über die Vernehmung eines Zeugen im ersten Rechtszug bei der Frage, ob ein Sachverhalt glaubhaft gemacht ist, zu einer Würdigung heranzuziehen, die von derjenigen des Erstgerichts abweicht.

(2) Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel sind unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Vorbringens der Parteien und der von der Antragstellerin vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel nicht geeignet, es als überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht erscheinen zu lassen, dass die Zeugin W. - wie von der Antragsgegnerin behauptet - am 14. Januar 2016 im Rahmen eines im Internet angebotenen Gewinnspiels in Werbeanrufe der streitgegenständlichen Art eingewilligt hätte.

aaa) Zum Beleg ihrer Behauptung, die Zeugin W. habe in Anrufe wie den streitgegenständlichen eingewilligt, hat die Antragsgegnerin im Wesentlichen eidesstattliche Versicherungen des Geschäftsführers F. der F. GmbH vom 9. Juni 2016 (Anl. B 2) und vom 19. August 2016 (Anl. B 9) vorgelegt. Die Antragstellerin ist dem Vorbringen unter Benennung der Zeugin W. entgegengetreten.

bbb) Der Zeuge F. hat in seinen eidesstattlichen Versicherungen angegeben, die von ihm geführte F. GmbH sei eine Ein-Mannn-GmbH ohne weitere Mitarbeiter; er habe die Daten der Zeugin W. nicht eingetragen, diese seien ihm am 14. Januar 2016 nicht bekannt gewesen. Nach den ihm vorliegenden Datenbankunterlagen habe sich die Zeugin am 14. Januar 2016 um 12:04 Uhr im Gewinnspiel eingetragen und unter anderem die Einwilligung in die telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken angeklickt; anschließend sei die ordnungsgemäße Verifikation über Versendung des Teilnahmecodes an die im Gewinnspiel angegebene Telefonnummer nebst anschließender korrekter Eingabe des Codes in das durchgehend geöffnete Browserfenster des Gewinnspiels erfolgt.

Die Zeugin W. hat in ihrer Vernehmung angegeben, dass sie am Donnerstag, dem 14. Januar 2016, in einer Projektrunde gewesen sei. Diese Runde finde immer von 11:00 Uhr bis 12:00 Uhr statt; meist beginne sie etwas später und sei auch nicht pünktlich zu Ende; wie es am 14. Januar 2016 gewesen sei, wisse sie nicht mehr genau. Bei solchen Gesprächsrunden habe sie ihr Privathandy nicht dabei; das befinde sich dann in ihrer Handtasche oder auf dem Schreibtisch. Wenn sie zu einer Besprechung gehe, schließe sie ihr Büro ab; Abteilungskollegen hätten zwar Zutritt, sie glaube aber nicht, dass sich diese für ihr Handy interessierten. An dem streitgegenständlichen Gewinnspiel habe sie nicht teilgenommen. An sich nehme sie schon gerne an Gewinnspielen teil. Dabei interessiere sie sich eher für Autos oder Reisen; bei Gewinne ein iPhone hätte sie schon deshalb nicht mitgemacht, weil sie keine iPhones möge. Wenn sie im Rahmen eines Gewinnspiels eine Einwilligung erteile, dann nur hinsichtlich des Gewinnspiels selbst und nicht gegenüber Dritten; sie wolle keine Werbung von Dritten oder Leuten, die sie am Telefon ansprächen. Als der Schriftsatz der Gegenseite den Gewinnshot (gemeint: den Screenshot des Gewinnspiels, vgl. Anl. B 3) präsentiert habe, habe sie ihr Handy überprüft; da sei aber nichts eingegangen gewesen und sie habe auch keine SMS gelöscht. Wenn sie so eine SMS erhalten hätte, bei der sie noch einen Code hätte eingeben müssen, könnte sie sich daran erinnern. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte sie das Gewinnspiel abgebrochen. So einen Haken hätte sie nicht gesetzt; so ewig lange Einwilligungserklärungen mit mehreren Firmen mit langen Firmenbezeichnungen würde sie nie abgeben.

ccc) Die Bekundungen der beiden Zeugen stehen in einem unüberwindlichen Widerspruch.

Der Senat erachtet die Zeugin W. als glaubwürdig. Als Rechtsanwältin sind ihr die existenzgefährdenden strafrechtlichen und berufsrechtlichen Folgen einer Falschaussage wohlbekannt. Es besteht keinerlei Veranlassung für die Annahme, sie könnte die damit verbundenen Risiken in einem Rechtsstreit von vergleichsweise geringer Bedeutung eingehen; dass eine Partei des Rechtsstreits ihr Arbeitgeber ist, ändert an dieser Einschätzung nichts. Die in sich schlüssige und ohne weiteres nachvollziehbare Aussage der Zeugin erscheint auch glaubhaft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt dem Umstand, dass sich die Zeugin an die Abläufe am 14. Januar 2016 nicht ausgeprägt erinnern konnte, keine der Glaubhaftigkeit abträgliche Wirkung zu; die mangelnde konkrete Erinnerung der Zeugin steht vielmehr im Einklang mit dem Inhalt ihrer Aussage, dass sich an diesem Tag nichts Besonderes, insbesondere keine Zusendung eines Teilnahmecodes per SMS, ereignet habe. Für die Annahme des Landgerichts, es könne trotz der entgegenstehenden Angaben der Zeugin doch so gewesen sein, dass sie an dem Gewinnspiel teilgenommen und - bewusst oder unbewusst - die SMS-Nachricht gelöscht habe, fehlt jeder Anhaltspunkt.

Es erscheint auch gänzlich unwahrscheinlich, dass sich ein Dritter während der Abwesenheit der Zeugin Zugang zu deren Privathandy verschafft und dann unter deren Namen an dem Ge winnspiel teilgenommen hätte. Schon dafür ist keinerlei Motivation zu erkennen; erst recht wäre völlig unverständlich, weshalb dieser Dritte sodann die SMS-Mitteilung des Teilnahmecodes gelöscht haben sollte.

Schon angesichts des Gewichts der Aussage der Zeugin W. kann der Senat nicht davon ausgehen, dass die Darstellung des Geschäftsführers der F. GmbH überwiegend wahrscheinlich zutreffend sei. Hinzu kommt, dass dieser ein wirtschaftliches Interesse an der Verwertung möglichst vieler Kontaktdaten hat und ihn dieses dazu bewegen kann, solche Daten auch außerhalb konkret erteilter Einwilligungen weiterzugeben; zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Zeugin W. angegeben hat, an anderen Gewinnspielen teilzunehmen, so dass ihre Daten im Zusammenhang mit solchen Gewinnspielen bekannt geworden sein können.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Glaubhaftmachungslage derart unsicher ist, dass der Senat nicht von der für die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit des beanstandeten Anrufs erforderlichen vorherigen Einwilligung ausgehen kann.

II.

Die sich aus § 12 Abs. 2 UWG ergebende Vermutung eines Verfügungsgrunds hat die Antragsgegnerin im Streitfall nicht widerlegt.


C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.