OLG Köln v. 05.05.1995: Pflicht des Käufers zur Abnahme von Ersatzware nach Untergang bestellter Ware beim Versendungskauf

1. Sobald beim Versendungskauf der Verkäufer die bestellte Ware an eine Transportperson übergeben hat, tritt im Sinne des BGB § 243 Abs 2 die Konkretisierung auf die übergebenen Sache ein; die Gattungsschuld wird zur Stückschuld und das Schuldverhältnis beschränkt sich auf die versandte Ware.
   
   
2. Wenn die Ware während des Transports untergeht (hier: Verlust), wird die Leistung unmöglich und der Käufer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ersatzweise übersandte Ware anzunehmen.
   
   
3. Übersendet der Verkäufer gleichwohl unaufgefordert Ersatzware, finden die Grundsätze über die Zusendung unbestellter Waren Anwendung.
   
   Die Übersendung der Ersatzware beinhaltet ein neues Vertragsangebot und es kommt allein durch die Übersendung nicht zum Vertragsschluß, selbst wenn der Empfänger sich nicht äußert und die Ware nicht zurückschickt.
   
   Dies gilt grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr.

Siehe auch Unbestellte Warenlieferung - eine unzummutbare Belästigung und Versendungskauf - Versandrisiko - Transportrisiko

Gründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, so daß das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten war.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB auf Bezahlung der Festplatten besteht nicht. Es kann dahinstehen, ob das Geschäft als Fixgeschäft im Sinne des § 361 BGB zu bewerten ist und ob der Zeuge ... wirksam den Rücktritt erklärt hat, nachdem die Festplatten nicht bis zum 27.7.1992 angekommen waren. Ein Anspruch besteht jedenfalls deshalb nicht, weil die Klägerin etwaige ihr zustehende Ansprüche wegen der bei Versendung verloren gegangenen Festplatten nicht wirksam geltend gemacht hat und ein Vertrag über die Ersatzware nicht zustande gekommen ist.

Die Klägerin macht selbst geltend, daß ein Versendungskauf vorgelegen habe. Warenschulden im Handelsverkehr sind im Zweifel Schickschulden (BGH NJW 1991,915,916). Dann geht nach § 447 BGB die Gefahr des zufälligen Untergangs mit der Übergabe an die Transportperson auf den Käufer über. Auch Ziffer 5 der AGB der Klägerin sieht einen Gefahrübergang in diesem Zeitpunkt vor. Durch die Übergabe der Ware an DPD hat die Klägerin das zur Leistung ihrerseits Erforderliche getan, so daß sich nach § 243 Abs. 2 BGB das Schuldverhältnis auf diese Sachen beschränkte. Die Gattungsschuld wurde zur Stückschuld. Das bindet auch den Schuldner (BGH NJW 1982, 873; Palandt-​Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 243 Rn. 7). Mit dem Untergang der danach allein geschuldeten Ware beim Transporteur wurde die Erfüllung unmöglich, wobei jedoch wegen § 447 BGB der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises bestehen blieb. Diesen Anspruch hat die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht. Sie hat vielmehr der Beklagten eine Gutschrift erteilt über die verloren gegangene Ware und hat damit zu erkennen gegeben, daß sie diesen Anspruch nicht geltend mache. Es mag dahinstehen, ob dies als Verzicht zu sehen ist, so daß die Klägerin schon deshalb diesen Anspruch jetzt nicht mehr geltend machen könnte. Jedenfalls ist die Klägerin nicht den Weg gegangen, der ihr durch die Gefahrtragungsregelung beim Versendungskauf eröffnet wird. Sie hat eine Gutschrift erteilt und Ersatz geliefert. Hätte sie ihre Kaufpreisforderung weiterverfolgen wollen, hätte sie nach § 281 BGB die für die verlorene Ware erhaltene Versicherungsleistung an die Beklagte auskehren bzw. eine Anrechnung vornehmen müssen. Hierauf hat die Beklagte zu Recht hingewiesen. Die Klägerin hat der Behauptung der Beklagten und der Feststellung im erstinstanzlichen Urteil, daß sie die Versicherungsleistung des Beförderers in Anspruch genommen habe, nicht widersprochen.

Ein Anspruch auf Bezahlung der ersatzweise übersandten Ware besteht nicht, da ein neuer Kaufvertrag über die Ersatzware nicht zustande gekommen ist. Die Übersendung der Ersatzware beinhaltete ein neues Vertragsangebot, das von der Beklagten jedoch nicht angenommen worden ist. Zwar mag die Klägerin nach § 151 BGB auf den Zugang einer Annahmeerklärung verzichtet haben. Das macht jedoch die Annahme selbst nicht entbehrlich. Der Annahmewille muß vielmehr betätigt werden, etwa durch Bezahlung oder Benutzung der übersandten Ware (Palandt-​Heinrichs, a.a.O., § 151 Rn.2).Das ist hier nicht festzustellen. Durch Übersendung unbestellter Ware kommt es dagegen nicht zum Vertragsabschluß, selbst wenn der Empfänger sich nicht äußert und die Ware nicht zurückschickt Das gilt auch im kaufmännischen Verkehr (Palandt-​Heinrichs, a.a.O., § 145 Rn.10). Nur ausnahmsweise kann der Antragsempfänger nach Treu und Glauben verpflichtet sein, seinen Willen, das Angebot nicht anzunehmen, zu äußern, und sein Schweigen kann als Annahme gelten. Der Zeuge B. hat jedoch bekundet, daß er nach Ankunft der Ware bei der Klägerin angerufen und dort über die "nicht bestellte Falschlieferung" informiert habe. Die Bekundungen dieses Zeugen hat die Beklagte sich durch den Schriftsatz vom 18.3.1993 ausdrücklich zu eigen gemacht. Diesen Teil der Aussage hat die Klägerin nicht bestritten, so daß von einer ausdrücklichen Ablehnung des Angebots durch die Beklagte auszugehen ist. Im übrigen konnte die Klägerin aber auch nicht ohne Rücksprache mit der Beklagten unterstellen, daß die Übersendung der Ersatzware nach mehr als sechs Wochen nach der Bestellung dem Willen der Beklagten entsprach. Die Bestellung war unstreitig unter Hinweis auf eine besondere Eilbedürftigkeit erfolgt. Dementsprechend hatte die Zeugin ... auf der Gesprächsnotiz vom 9.7.1992 (Bl. 39 d.A.) vermerkt : "Sofort! Bitte unbedingt morgen versenden, wenn nicht bitte Info!". Unter diesen Umständen wäre die Beklagte auch nicht zu einer ausdrücklichen Zurückweisung der Sendung verpflichtet gewesen, und ein Schweigen hätte nicht als Annahme gewertet werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert und Beschwer für die Klägerin: 10.550,70 DM.