OLG Dresden v. 26.04.2016: Unzumutbare Belästigung durch Kundenzufriedenheitsumfrage

Eine E-Mail, die nicht erst auf eine Bestellung hin, sondern bereits nach der Anmeldung in einem Online-Shop zugesandt wird und den Empfänger zu einer Kundenzufriedenheitsumfrage einlädt, damit dieser den Service effizient und effektiv nutzen könne, zielt darauf ab, den Kontakt zu vertiefen und ihn als Kunden zur Förderung künftigen Absatzes zu gewinnen. Dies stellt eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar und ist somit unerlaubte Werbung. - Derart werbende Inhalte einer E-Mail rechtfertigen einen Verbotsausspruch auch dann, wenn der E-Mail eine Kundenzufriedenheitsabfrage zugrunde liegt, die selbst keine Werbung darstellt. Dies nähme den E-Mails nicht ihren werbenden Charakter.

Siehe auch Autoreply-Mail und E-Mail-Marketing - Werbe-E-Mails

Gründe:

I.

Die Klägerin macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen unzumutbarer Belästigung durch die Versendung von E-​Mails im Rahmen einer Kundenzufriedenheitsanfrage geltend.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.11.2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, der Klage im zuletzt beantragten Umfang stattgegeben und

1. die Beklagte zu 1) unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,
   

   es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Unternehmern Werbung per elektronischer Post zuzusenden, wie dies erfolgt ist durch die E-​Mails Anlage K 1 bis K 3 mit der Bitte um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung bzw. einer sonstigen Maßnahme zur Erhebung der Kundenzufriedenheit und die E-​Mail Anlage K 4 mit dem Dank für die Teilnahme an einer Kundezufriedenheitsbefragung bzw. einer sonstigen Maßnahme zur Erhebung der Kundenzufriedenheit, wenn der jeweilige Adressat nicht entweder zuvor ausdrücklich in die Zusendung eingewilligt hat oder bei der Erhebung und der Verwendung der E-​Mail-​Adresse durch die Beklagte zu 1) bzw. einen Beauftragten der Beklagten zu 1) darauf hingewiesen wurde bzw. wird, dass er der weiteren Verwendung der E-​Mail-​Adresse zur Zusendung von Werbung jederzeit widersprechen kann.

2. Ferner hat das Landgericht den Beklagten zu 2), einen Abteilungsleiter der Beklagten zu 1), unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,
   

   es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Unternehmern Werbung per elektronischer Post zuzusenden, wie dies erfolgt ist durch die E-​Mails Anlage K 2 bis K 3 mit der Bitte um Teilnahme an einer Kundezufriedenheitsbefragung bzw. einer sonstigen Maßnahme zur Erhebung der Kundenzufriedenheit, wenn der jeweilige Adressat nicht entweder zuvor ausdrücklich in die Zusendung eingewilligt hat oder bei der Erhebung und der Verwendung der E-​Mail-​Adresse durch den Beklagte zu 2) bzw. einen Beauftragten des Beklagten zu 2) darauf hingewiesen wurde bzw. wird, dass er der weiteren Verwendung der E-​Mail-​Adresse zur Zusendung von Werbung jederzeit widersprechen kann.

Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung.

Die Beklagten beantragen,

das angegriffene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Senatstermin vom 5.4.2016 hat die Klägerin die Klage gegen den Beklagten zu 2) mit dessen Zustimmung zurückgenommen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 5.4.2016 sowie die wechselseitigen Schriftsätze mitsamt Anlagen Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung dringt hinsichtlich der - im Verbotsausspruch bestimmter gefassten - Verurteilung der Beklagten zu 1) nicht durch. Die Verurteilung des Beklagten zu 2) ist aufgrund der Klagerücknahme ohne Aufhebung wirkungslos, § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO.

A.

Die Klage ist im noch rechtshängigen Umfang gegenüber der Beklagten zu 1) zulässig und begründet. I.

Der Klageantrag Ziff. 1. ist zulässig.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR-​RR 2012, 475 Rn 16 - Matratzen). Der streitgegenständliche Unterlassungsantrag genügt in der auf die Hinweise im Senatstermin gestellten Fassung diesen Anforderungen. Die Formulierung "bzw. einer sonstigen Maßnahme zur Erhebung der Kundenzufriedenheit" wurde gestrichen. Der Begriff "Werbung", über dessen Anwendungsbereich die Parteien hier unterschiedlicher Auffassung sind, wurde durch die Umstellung der Formulierungen "mit der Bitte um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung" hinsichtlich der E-​Mails Anlage K 1 bis K 3 und "mit dem Dank um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung" hinsichtlich der E-​Mail Anlage K 4 ersetzt. Zu deren Auslegung können die in Bezug genommene konkrete Verletzungsform und die Klagebegründung mit diesbezüglichen Erläuterungen herangezogen werden (BGH GRUR 2016, 406 Rn 30 - Piadina-​Rückruf).

II.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG. Auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils, auch zum Empfang der E-​Mails durch die N. … GmbH (UA S. 8), wird Bezug genommen.

1. Die streitgegenständlichen E-​Mails, die ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers versandt wurden (Anlagen K 1 bis K 4), stellen eine unzumutbar belästigende und damit unerlaubte Werbung dar, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

a) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setzt Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG (ABl. EG L 201 S. 37, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/136/EG, ABl. EG L 337 S. 11) zum Schutz der Privatsphäre der Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Weg zugesandter Werbung um (BT-​Drucks. 15/1487, S. 15, 21; 16/10145, S. 29). Die Richtlinie sieht in Art. 13 Abs. 1 vor, dass die Verwendung u.a. von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden darf. Diese Richtlinie definiert aber nicht, was Werbung ist.

Europarechtlich bestimmt Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung (2006/114/EG; Abl. EG Nr. L 376) Werbung als "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern." Dies deckt sich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach der Begriff der Werbung alle Maßnahmen eines Unternehmens umfasst, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind, mithin außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring (BGH GRUR 2013, 1259 Rn 17 - Empfehlungs-​E-Mail; BGH NJW 2016, 870 Rn 16 m.w.N. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 34. Aufl. 2016, § 7 Rn 129).

b) Im Streitfall weisen die E-​Mails (K 1 - K 4) werbende Inhalte auf. Die E-​Mail Anlage K 1 wurde nicht erst auf eine Bestellung hin, sondern bereits nach der Anmeldung im Webshop zugesandt. Durch den Hinweis, der Interessent solle den Service effizient und effektiv nutzen können, soll der Kontakt vertieft und er als Kunde zur Förderung künftigen Absatzes gewonnen werden. Die E-​Mails der Anlagen K 2 und K 3 nehmen auf den Onlineshop www…..de mit dem anpreisenden Hinweis "Zubehör clever bestellen und sparen" Bezug. Die als Anlage K 4 vorgelegte E-​Mail sucht den Kontakt durch die werbende Wendung aufrechtzuerhalten: "Gerne möchten wir Sie auch weiterhin als zufriedenen Kunden betreuen dürfen."

Diese werbenden Inhalte der fraglichen E-​Mails rechtfertigen den Verbotsausspruch auch für den Fall, dass den streitgegenständlichen E-​Mails eine Kundenzufriedenheitsabfrage zugrunde läge, die keine Werbung darstellen würde. Dies nähme den E-​Mails nicht ihren werbenden Gehalt (vgl. BGH NJW 2016, 870 Rn 19).

c) Der Berücksichtigung dieses werbenden Gehalts steht die Antragsfassung mit der abstrakten Kennzeichnung nicht entgegen. Durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete E-​Mail mit dem Vergleichspartikel "wie" macht die Klägerin deutlich, dass der Antrag auf die konkrete Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH GRUR 2010, 749 Rn 36 - Erinnerungswerbung im Internet). Begründet ein anderer als der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit, ist das Verbot auszusprechen, wenn sich die beanstandete E-​Mail aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts - wie hier - als wettbewerbswidrig erweist (BGH WRP 2011, 873 Rn 18 - Leistungspakete im Preisvergleich). Dies gilt auch im Streitfall, in dem die Klägerin nicht getrennte Klageziele im Wege der objektiven Klagehäufung verfolgt hat.

d) Unabhängig von diesem werbenden Inhalt der beanstandeten E-​Mails handelt es sich hier um eine Kundenzufriedenheitsbefragung, die als Werbung anzusehen ist. Sie dient zumindest auch dazu, Kunden zu behalten und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 34. Aufl. 2016, § 7 Rn 132; Harte/Henning/Schöler, UWG, 3. Aufl. 2013, § 7 Rn 232; Büscher/Dittmer/Schiwy/Mehler, § 7 UWG Rn 105; OLG Köln GRUR-​RR 2014, 80 Rn 24). Durch die E-​Mails (Anlagen K 2- K 4) wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, die Beklagtenseite bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn (vgl. OLG Köln WRP 2012, 725 Rn 27), z.B. indem sie wie in der E-​Mail Anlage K 2 um eine persönliche Bewertung ihres Leistungs- und Serviceangebots bittet, um ein Bild über die Stärken und Schwächen aus der Sicht des Kunden zu gewinnen (vgl. OLG Köln MMR 2009, 267; Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. 2014, § 7 Rn 44; GK-​UWG/Pahlow, 2. Aufl. 2013, § 7 Rn 149; Menebröcker in: Götting/Nordemann, UWG, 2. Auflage 2013, § 7 Rn. 56; a.A. Engels/Brunn, WRP 2010, 687; Haug, K&R 2010, 767; Menke/Witte K&R 2013, 25; Kramer DSB 2013, 194). Dadurch bringt der Unternehmer sich auch bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht (LG Köln, Urteil v. 24.8.2011 - 84 O 52/11, juris; vgl. auch OLG Stuttgart GRUR 2002, 457 Rn 19). Zutreffend hat das Landgericht den Zweck dieser "Kunden-​Nachbetreuung", die sachlich außerhalb des geschuldeten Pflichtenprogramms steht, auch darin gesehen, weiteren Geschäftsabschlüssen den Weg zu ebnen und somit hierfür zu werben.

Wegen dieser zielgerichteten Förderung künftigen Absatzes und - unabhängig davon - des weiteren werbenden Gehalts (s.o. II. 1 b) ist es hier für die Einordnung als Werbung unschädlich, dass die E-​Mails (K 2 - K 4) im Zusammenhang mit einem abgeschlossenen Vertrag versandt wurden. Dahinstehen kann, ob und inwieweit Kundenzufriedenheitsumfragen mit oder ohne werbende Zusätze und mit oder ohne erforderliche Einwilligung verbreitet sind. Unerheblich ist schließlich auch, dass der Versand der E-​Mails auf die Eingabe der E-​Mail-​Adresse durch den Kunden bei seiner Bestellung zurückgeht (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 Rn 23 - Empfehlungs-​E-Mail). Im Gegenteil - dadurch bestand bereits Kontakt mit dem Kunden, so dass seine Einwilligung eingeholt werden konnte und die streitgegenständliche Umfrage als Werbung einzuordnen ist (Hornung/Hofmann, WRP 2014, 918 Rn 54).

2. Die Beklagte zu 1) haftet für die Zusendung dieser E-​Mails.

a) Sie haftet hierfür als Täterin. Sie hat die E-​Mail-​Adressen aus Einkäufen gewonnen und die Übermittlung an die Muttergesellschaft bzw. das beauftragte Marktforschungsunternehmen sowie die Speicherung veranlasst. Zudem erscheint die Beklagte zu 1) beim Empfänger als Absenderin (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 Rn 23 - Empfehlungs-​E-Mail).

Auch wenn nicht die Beklagte zu 1), sondern die Muttergesellschaft bzw. das beauftragte Marktforschungsunternehmen die E-​Mails versandt hat, hat sie die Nutzung der von ihr gewonnenen Daten angesichts drohender Wettbewerbsverstöße aus der Hand gegeben. Damit hat sie im geschäftlichen Verkehr in einer ihr zurechenbaren Weise die Gefahr eröffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, und diese Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt (vgl. BGHZ 173, 188 Rn 22 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).

b) Selbst wenn die Beklagte zu 1) nicht täterschaftlich haften würde, hat sie jedenfalls als Teilnehmerin an der - nicht notwendigerweise vorsätzlichen (BGH GRUR 2008, 810 Rn 15 - Kommunalversicherer) - Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Zuwiderhandlung durch einen anderen mitgewirkt. Hierbei hielt sie es zumindest für möglich und nahm billigend in Kauf, dass die Muttergesellschaft einen Wettbewerbsverstoß begeht. Sie kannte schon vor der Versendung der hier beanstandeten E-​Mails solche, die hierzu kerngleich waren (Schriftsatz vom 1.4.2016, S. 2; Bl. 227 dA). Indem sie zumindest die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer unzulässigen Nutzung der von ihr bereitgestellten E-​Mail-​Adressen verschloss, überließ sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistete zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zum wettbewerbswidrigen Handeln (vgl. BGH, Urteil v. 17.5.2011 - XI ZR 352/08 Rn 39; Köhler/Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 34. Aufl. 2016, § 8 Rn 2.15).

B

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S.2 ZPO. Soweit die Klägerin in der Senatsverhandlung den Klageantrag zu 1. modifiziert hat, liegt darin keine teilweise Klagerücknahme, sondern nur eine Klarstellung des der Sache nach von Anfang an verfolgten Unterlassungsbegehrens. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) hat die Klägerin in der Senatsverhandlung die Klage mit dessen Zustimmung zurückgenommen, so dass ihr insoweit die Kosten nach § 269 Abs. 3 S.2 ZPO zur Last fallen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Das Urteil folgt der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht in den tragenden Gründen auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. Die als konkrete Verletzungsform angegriffenen E-​Mails enthalten werbende Hinweise, die den Verbotsausspruch unabhängig davon tragen, ob eine Kundenzufriedenheitsanfrage Werbung i.S.d. § 7 UWG darstellt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.