BGH v. 16.02.1981:

1. BGH v. 16.02.1981:
   Das im GmbHG § 53 Abs 2 vorgeschriebene Beurkundungserfordernis kann grundsätzlich auch ein ausländischer Notar erfüllen. Voraussetzung ist nur, dass die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.
   
   
2. Auf die in BeurkG § 17 vorgesehene Prüfungspflicht und Belehrungspflicht können die Beteiligten wirksam verzichten. Einem solchen Verzicht kommt es praktisch gleich, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein gar nicht erwarten können (Entgegen OLG Hamm, 1974-02-01, 15 Wx 6/74, NJW 1974, 1057; Entgegen OLG Karlsruhe, 1979-04-10, 11 W 104/78, RIW/AWD 1979, 567).
   
   

Siehe auch Die GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Die deutsche GmbH mit Auslandsbezug


Tatbestand:

I.

Einzige Gesellschafterin der Antragstellerin ist die A. H. AG mit Sitz in Zürich. Am 9. Mai 1979 beschloss diese Gesellschaft, vertreten durch ihren Verwaltungsrat, in Zürich die Änderung der §§ 9 und 10 der Satzung der GmbH, soweit jene die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats betrafen. Ein öffentlicher Urkundsbeamter des Notariats Zürich (Altstadt) beurkundete den Beschluss.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat die Änderung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet, Amtsgericht und Landgericht haben die Eintragung abgelehnt, weil die Gesellschafterversammlung nicht am Sitz der GmbH in Deutschland stattgefunden (Amtsgericht) bzw den Beschluss kein deutscher Notar beurkundet hat (Landgericht). Das Oberlandesgericht Stuttgart hält die Beurkundung für wirksam und möchte deshalb der weiteren Beschwerde stattgeben. Es sieht sich hieran jedoch durch Beschlüsse der Oberlandesgerichte Hamm vom 1. Februar 1974 (NJW 1974, 1057) und Karlsruhe vom 10. April 1979 (RIW/AWD 1979, 567) gehindert und hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.


Entscheidungsgründe:

II.

Die Vorlage ist zulässig. Die Oberlandesgerichte Hamm und Karlsruhe haben in den genannten Beschlüssen die Auffassung vertreten, für die Form im Ausland gefasster Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH gelte nicht das Ortsstatut (Art 11 Abs 1 Satz 2 EGBGB), sondern ausschließlich das Wirkungsstatut (Art 11 Abs 1 Satz 1 EGBGB); die danach erforderliche notarielle Beurkundung (§ 53 Abs 2 GmbHG) könne nur der deutsche Notar vornehmen, denn die ausländische Beurkundung sei der deutschen nicht gleichwertig: Ausländische Notare seien insbesondere mit dem deutschen Recht zu wenig vertraut, um - wie nach deutschem Recht vorgeschrieben (§ 17 BeurkundungsG) - die zu beurkundenden Erklärungen sachgerecht zu prüfen und die Beteiligten fachkundig zu belehren. Von diesen Entscheidungen müsste das vorlegende Gericht abweichen, weil es Art 11 Abs 1 Satz 2 EGBGB für anwendbar, mithin die notarielle Beurkundung als dem Ortsstatut entsprechend für wirksam hält.


III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig und sachlich begründet.

Es spricht viel für die Richtigkeit der Ansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart, Art 11 Abs 1 Satz 2 EGBGB gelte generell, also auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge. Doch braucht der Senat die streitige Rechtsfrage nicht zu entscheiden. Die weitere Beschwerde hat schon deshalb Erfolg, weil auch dem Formerfordernis des gemäß Art 11 Abs 1 Satz 1 EGBGB als Wirkungsstatut geltenden deutschen Rechts genügt worden ist. Das im § 53 Abs 2 GmbHG vorgeschriebene Beurkundungserfordernis kann grundsätzlich auch ein ausländischer Notar erfüllen. Voraussetzung ist nur, dass die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Das ist hier der Fall. In Zürich liegt das Beurkundungswesen in den Händen eines gut ausgebildeten Beamtennotariats, dessen Mitglieder nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben dem deutschen Notar gleichwertig sind (vgl Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht (IPG) 1971 Nr 41 (Köln)). Auch das Beurkundungsverfahrensrecht entspricht in wesentlichen Punkten dem deutschen Recht. Es kennt die Prüfungspflicht und Belehrungspflicht des Notars, die Identitätsfeststellung der Beteiligten, die Verhandlungsniederschrift, das Vorlesen, Genehmigen und Unterzeichnen der Urkunde durch die Beteiligten sowie Siegeln und Unterzeichnen durch den Notar (vgl IPG 1971 Nr 41, Köln). Damit sind zugleich alle Pflichten des deutschen Notars umrissen.

Dennoch haben die Oberlandesgerichte Hamm und Karlsruhe in Anlehnung an zahlreiche Stimmen in der Literatur die Gleichwertigkeit mit der Begründung abgelehnt, die Prüfungspflicht und Belehrungspflicht des deutschen Notars erfordere eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts, die der ausländische Notar regelmäßig nicht besitze, so dass von einer Gleichwertigkeit der Beurkundungsvorgänge nicht gesprochen werden könne. Die zwangsläufige Folge dieser Begründung wäre, dass die Urkunden ausländischer Notare niemals deutschen Anforderungen genügen würden, vielmehr die inländischen Notare allein zur Beurkundung berufen wären. Denn die genaue Kenntnis deutschen Rechts wird der ausländische Notar regelmäßig auch auf anderen Rechtsgebieten nicht besitzen, wie umgekehrt vom deutschen Notar die Kenntnis des Inhalts ausländischer Rechtsordnungen nicht erwartet wird (vgl § 17 Abs 3 Satz 2 BeurkundungsG).

Es ist richtig, dass die im § 53 Abs 2 GmbHG geforderte notarielle Beurkundung nicht nur Warnzwecken und Beweiszwecken dient. Es geht auch um die im § 17 BeurkundungsG vorgesehene Prüfungsfunktion und Belehrungsfunktion des Formerfordernisses. Nur ist diese nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, sondern verzichtbar (vgl Scholz/Fischer, GmbHG 8. Aufl 1977 § 53 Anm 4; Rothoeft, Festschr f. Esser, 1975 S 113, 126; Kropholler, ZHR 140 (1976), § 394, 409; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S 822; Bokelmann, NJW 1975, 1627; Wengler, BGB-RGRK 12. Aufl 1981 Bd VI 2 S 1101 Anm 34). Zwar wird durch die Sollvorschrift des § 17 BeurkundungsG eine Amtspflicht des Notars begründet, von der dieser nicht abweichen darf; von den "Mussvorschriften" des Beurkundungsgesetzes unterscheidet sie sich aber gerade dadurch, dass von ihrer Beachtung die Wirksamkeit der Beurkundung nicht abhängt (BTDrucks V/3282 Einl III 1). Das gilt nicht nur, wenn der Notar von sich aus die Beteiligten nicht belehrt, sondern auch, wenn diese auf seine Belehrung verzichten. Einem solchen Verzicht kommt es praktisch gleich, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein gar nicht erwarten können. Haben Urkunden, weil sie dem Registergericht vorzulegen sind, Publizitätswirkung für Dritte, so gewährleistet die inhaltliche Prüfung durch das Gericht, dass die Urkunde eine sichere Grundlage für den Rechtsverkehr darstellt.