LG Itzehoe v. 06.04.2010: Redaktionelle Schleichwerbung für Schlankheitsdiät

1. Auch redaktionell gekleidete Beiträge, für die die Redaktion keine Gegenleistung erhält, können eine getarnte Werbung darstellen (BGH In GRUR 1997, 541 ff, 543). Voraussetzung dafür ist, dass der Beitrag ein Unternehmen oder sein Produkt in einer für die sachliche Information erforderlichen Weise übermäßig werbend und unkritisch darstellt, wenn also der „werbende Überschuss„ des Artikels ohne „sachliche Rechtfertigung" erfolgt. Dies ist namentlich der Fall, wenn der Beitrag unwahre oder irreführende Tatsachenbehauptungen enthält. Maßgebend ist letztlich immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Inhalts des Beitrags, dessen gestalterischer Aufmachung und seines Anlasses sowie der Zielsetzung des Presseorgans (BGH in GRUR 1993, 565 ff, 566).
   
   
2. Eine als redaktioneller Artikel getarnte Werbung in einer Frauenzeitschrift ist rechtswidrig, wenn dies in der Form geschieht, dass über ein bestimmtes Diät-Produkt und dessen sensationellen Erfolg berichtet wird mit den Worten „Toll! 28 Kilo weg - in nur einem halben Jahr!“.

Siehe auch Redaktionelle Schleichwerbung und Schlankheitsmittel - Schlankheitswerbung

Tatbestand:

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Wettbewerbsverein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, namentlich auch die Beachtung der Regeln eines lauteren Wettbewerbs. Die Beklagte betreibt einen Verlag und veröffentlicht unter anderem die noch relativ neu auf dem Markt erscheinende Zeitschrift ... . In deren Ausgabe Nr. 5 vom Mai 2009 war auf Seite 10 ein in seiner äußeren Gestalt wie ein redaktioneller Artikel aufgemachter Beitrag unter der Überschrift „Diät/Reportage" und dem in großen roten Buchstaben abgedruckten Zitat

„Toll! 28 Kilo weg -in nur einem halben Jahr!"

veröffentlicht, wegen dessen Inhalts im Übrigen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 3 -Bl. 13 d. A.) bzw. die im Original eingereichte Anlage B 1 (Hülle Bl. 51 d. A.) verwiesen wird. Der Kläger hat deshalb vor der erkennenden Kammer mit Urteil vom 30. Juni 2009 eine einstweilige Unterlassungsverfügung erwirkt, mit der der Beklagten eine weitere Veröffentlichung des beanstandeten Beitrags untersagt worden ist (5 O 62/09).

Der Kläger hält die Veröffentlichung auch aus den Gründen des einstweiligen Verfügungsurteils vom 30. Juni weiterhin für wettbewerbswidrig, weil irreführend, deren zukünftige Unterlassung die Beklagte als Verlegerin der Zeitschrift schulde. Der Artikel stelle in Wahrheit eine in die äußere Form eines redaktionellen Beitrags gekleidete Werbung für den Vertreiber des sog. ...-Diät-und Ernährungsprogramms dar, dem selbst die Werbung mit weitgehend inhaltsgleichen Angaben zur Wirksamkeit seines Produkts durch das Landgericht Frankfurt am Main untersagt worden sei (2-18 O 64/09).

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin,

im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, in periodisch erscheinen Druckwerken, insbesondere in der Zeitschrift ..., Beiträge zu veröffentlichen, in denen über eine sogenannte „... Diät-und Ernährungsberatung" mit Gewichtsreduzierungserfolgen von Anwenderinnen im Umfang von z. B. 28 kg berichtet wird, wenn dies geschieht wie durch die Veröffentlichung des Beitrags:

„Toll! 28 Kilo weg -in nur einem halben Jahr!"
(gemäß Zeitschrift ..., Nr. 5, Mai 2009, Seite 10 Anlage K 3).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie leugnet den von dem Kläger behaupteten Werbecharakter des Artikels auf Seite 10 ihrer Zeitschrift (Anlage A 3). Der Beitrag sei ihr von der Journalistin ... zur Verfügung gestellt worden. Diese betreibe ein medizinisches Redaktionsbüro und schreibe seit 2007 regelmäßig für die Zeitschrift ... zum Thema Gewichtsverlust. Zur Vorbereitung der Artikelserie habe Frau ... umfangreiche Recherchen durchgeführt. Inzwischen sei sie in der Branche als Spezialistin für das Thema Fettleibigkeit bekannt. Zur Vorbereitung des streitgegenständlichen Artikels habe Frau...zu der Verwenderin des Produktes ..., Frau ..., Kontakt aufgenommen, die ihr persönlich den Verlauf der Diät mit den damit verbundenen Gewichtsreduktionen geschildert habe. Für den Beitrag habe Frau...kein Entgelt oder sonstige Zuwendungen von der Fa. ... GmbH & Co. KG oder einem anderen Unternehmen, das das Produkt ... vertreibe, erhalten. Das Gleiche gelte für sie selbst, die Beklagte. Anlass und Inhalt des Artikels seien also ausschließlich journalistisch motiviert. Der Beitrag enthalte auch keine unkritische Wiedergabe offensichtlich irreführender Angaben zur Wirkungsweise des Produktes .... So sei die in dem Artikel beschriebene Gewichtsreduktion durchaus möglich, zumal dann, wenn sie in der ersten Woche der Anwendung nicht auf das Körperfett sondern auf den typischerweise auftretenden Wasserverlust bezogen werde. Dem Artikel fehle auch eine Wettbewerbsförderungsabsicht, die für dessen rechtliche Beurteilung als unzulässige redaktionelle Werbung erforderlich sei. Insgesamt fehle dem Beitrag jegliche der Eigenschaften, die hierfür nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Betracht zu ziehen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Kläger ist ein klagebefugter Verband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und kann die zukünftige Unterlassung der Veröffentlichung eines Beitrags, wie auf Seite 10 in der Maiausgabe der vom Beklagten herausgegebenen Zeitschrift ... geschehen, verlangen. Dieser Beitrag erfüllt die Voraussetzungen der sog. redaktionellen Werbung und ist deshalb unlauter im Sinne der § 3, 4 Nr. 3 UWG („Verschleierung des Wettbewerbscharakters von Wettbewerbshandlungen„). Die Kammer hat hierzu in ihrem Urteil vom 30. Juni 2009 im einstweiligen Verfügungsverfahren 5 O 6209 unter anderem ausgeführt:

Dem Verbot solcher Wettbewerbshandlungen für Printmedien liegt der Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionellem Text zugrunde, der für solche Zeitschriften gilt, die sich nicht schon auf ihrem Titelblatt unmissverständlich und eindeutig als Werbeschriften ausweisen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl. 2008, Rdnr. 3.20 zu § 4 UWG m. w. N.). Er beruht auf der Tatsache, dass der Leser – auch nach dem Verbraucherbild der neueren Rechtsprechung – im redaktionellen Teil einer Zeitschrift eine „objektiv-kritische, nicht von den gewerblichen Interessen geleitete Information einer unabhängigen und neutralen Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung, nicht aber eine von den Eigeninteressen des Werbenden geprägte Reklame„ erwartet (Köhler a. a. O.). Dem gemäß ist der Leser geneigt, redaktionell aufgemachte Zeitungs-oder Zeitschriftenbeiträge weniger kritisch auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu hinterfragen als eine Werbeanzeige. Gerade in diesem Effekt besteht der besondere Anreiz diese Form der „getarnten„ Werbung, für die mangels offen zutage tretender Verantwortlichkeit Dritter allein die Redaktion und der Verleger die Verantwortung tragen.

Angesichts der Vielfältigkeit denkbarer redaktioneller Beiträge einerseits und verdeckter Werbung andererseits bedarf das Gebot deren Trennung objektiv überprüfbarer Abgrenzungskriterien. So ist anerkannt, dass ein vorgetäuschter redaktioneller Beitrag stets anzunehmen ist, wenn dem Leser eine entgeltliche Anzeige in der Form eines redaktionellen Beitrags präsentiert wird. Davon kann vorliegend allerdings nicht ausgegangen werden, weil Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte für die Veröffentlichung des Beitrags auf Seite 10 der Maiausgabe ihrer Zeitschrift ein Entgelt erhalten hat, nicht vorgetragen worden sind.

Aber auch redaktionell gekleidete Beiträge, für die die Redaktion keine Gegenleistung erhält, können eine getarnte Werbung darstellen (BGH In GRUR 1997, 541 ff, 543).

Voraussetzung dafür ist, dass der Beitrag ein Unternehmen oder sein Produkt in einer für die sachliche Information erforderlichen Weise übermäßig werbend und unkritisch darstellt, wenn also der „werbende Überschuss„ des Artikels ohne „sachliche Rechtfertigung" erfolgt (Köhler a. a. O. Rdnr. 3.27 mit zahlreichen Nachweisen aus der BGH-Rechtsprechung). Dies ist namentlich der Fall, wenn der Beitrag unwahre oder irreführende Tatsachenbehauptungen enthält. Maßgebend ist letztlich immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Inhalts des Beitrags, dessen gestalterischer Aufmachung und seines Anlasses sowie der Zielsetzung des Presseorgans (BGH in GRUR 1993, 565 ff, 566).

Auch unter Berücksichtigung des jetzigen Vorbringens der Beklagten im Hauptsacheverfahren ist im Ergebnis von einer unzulässigen „redaktionellen Werbung„ hinsichtlich des streitgegenständlichen Artikels auszugehen. Dieser ist in seiner äußeren Gestaltung einer Werbeanzeige nicht unähnlich. Er beschränkt sich auf die vermeintlich objektive Wiedergabe der angeblich monatelangen Erfahrungen einer jungen Frau bei der Anwendung des ... Diät-und Ernährungsberatung" zur Gewichtsreduktion. Dabei wird der Blick des Lesers hinsichtlich der Gewichtsabnahme der beschriebenen Frau nach der aufreißerisch wirkenden Quasi-Überschrift „Toll! 28 Kilo weg – in nur einem halben Jahr!„ allein und ausschließlich auf die Anwendung des ...-Produktes fokussiert, so dass der objektiv unzutreffende Eindruck entsteht, allein der Genuss dieses Produktes führe unabhängig von den Ess-und sonstigen Lebensgewohnheiten des Anwenders zu der beschriebenen Gewichtsreduktion. Schon dieser Umstand entfernt den Inhalt des Artikels von einer seriös kritischen Berichterstattung.

Zutreffend ist allerdings, dass das Verfügungsurteil der Kammer bei seiner Auseinandersetzung mit den Angaben zur Gewichtsreduktion in der ersten Woche bei der Anwendung des ...-Produktes einen bedauerlichen Fehler enthält. Der dort angegebene Verlust von drei Kilo Körpergewicht in einer Woche entspricht unter Zugrundelegen von abgebautem Körperfett natürlich nicht 81.000 kcal sondern lediglich ca. 27.000 kcal (ein Kilo Körperfett = ca. 9.000 kcal!). Aber auch unter dieser Einschränkung ist die behauptete Gewichtsabnahme allein aufgrund der Anwendung des ...-Produktes nicht möglich, weil auch dieser Wert oberhalb des Wertes von ca. 21.000kcal liegt, den der menschliche Körper ohne jegliche Nahrungsaufnahme und ohne außergewöhnliche Belastung bei unterstellter täglicher Verbrennung von immerhin 3.000kcal abbauen kann. Wenn also die Körpergewichtsreduktion speziell in der ersten Woche von 3 kg überhaupt nur mit dem Verlust von Körperflüssigkeit, der diätisch ohne jeglichen Wert ist, erklärt werden kann, dies aber im Artikel ebenso wenig dargestellt wird wie die Tatsache, dass der beschriebene Diäterfolg überhaupt nur bei begleitenden Maßnahmen in der sonstigen Ernährung bzw. durch intensive sportliche Betätigung möglich ist, so offenbart sich hierdurch die wenig informierende auf Tatsachenrecherche beruhende, vielmehr werbende Eigenart der Veröffentlichung. Dies gilt entsprechend für die in dem Artikel dargestellte Langzeitwirkung des ...-Produktes.

Die unkritische Wiedergabe solcher offensichtlich irreführenden Angaben mit der Tendenz, den oder die Leser/in für diese Form der Gewichtsabnahme einzunehmen, verbunden mit einem ausdrücklichen Produkthinweis auf "..." unten links des Beitrags als „Info„ betont in übermäßiger Weise den werbenden Charakter des Artikels für ... gegenüber einer sachlich distanzierten Information und weist den Beitrag als getarnte Werbung aus. Dies gilt auch angesichts der zugunsten der Beklagten unterstellten Tatsache, dass er von einer Journalistin stammt, die – ebenso wie die Beklagte selbst vom Betreiber des „...-Programms" kein Honorar für den Artikel erhalten hat. Ob sie den Artikel zur Veröffentlichung mit der subjektiven Absicht angeboten hat, für das ...Produkt zu werben, kann natürlich nur an dem objektiven Kriterium des Artikelinhalts gemessen werden.

Die Kammer vermag auch der von der Beklagten vorgetragenen Behauptung, der Artikel habe im Rahmen einer mehrere Beiträge umfassenden Artikelreihe über Methoden der Gewichtsreduktion gestanden, keine streitentscheidende Bedeutung beizumessen. Die inhaltliche Qualität dieser anderen Artikel ist der Kammer nicht bekannt. Es mag also sein, dass diese – anders als der streitgegenständliche Beitrag – inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Das ist aber für die Beurteilung des vorliegenden Beitrags ohne Belang und könnte allenfalls ein Indiz für die fehlende subjektive Werbeabsicht der Frau ... auch bezüglich dieses Artikels sein.

Als für die Abgrenzung unzulässiger „redaktioneller Werbung" von tatsächlich informierenden redaktionellen Beiträgen sieht die Kammer – wie im gesamten Recht des unlauteren Wettbewerbs -die Wirkung der zu beurteilenden Handlung (gegebenenfalls als Wettbewerbshandlung) auf den angesprochenen Verkehrskreis – im vorliegenden Fall auf den Verbraucher als letztlich entscheidend an. Dabei kann die Tatsache, dass die Zeitschrift "..." in ihrer Aufmachung, dem Gegenstand ihrer redaktionellen Beiträge und dem danach angesprochenen Leserkreis weniger intellektuell anspruchsvolle Leserinnen und Leser anspricht, die Beklagte als verantwortliche Verlegerin nicht entlasten. Für den hier zu entscheidenden Unterlassungsanspruch kommt es – anders als etwa bei einem Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG – auf ein Verschulden des Störers nicht an. Deshalb ist dessen subjektive Einstellung zum Regelverstoß allenfalls im Rahmen dessen Tatbestandsvoraussetzungen relevant. Vorliegend geht es nicht um die innere Einstellung der Frau ... als Verfasserin des beanstandeten Artikels zu dem ...-Produkt sondern um jene der Beklagten, die diesen Beitrag unverändert übernommen hat, ohne die Verfasserin ausdrücklich zu benennen. In einem solchen Fall erwartet der Leser, dass der in eine redaktionelle Form gefasste Beitrag auf eigenen journalistischen Recherchen der Redaktion beruht (BGH in GRUR 1997, 914 ff, 916 - Die Besten II) . Ist dies nicht der Fall, tragen im Rahmen eines Unterlassungsanspruches für dessen Inhalt Redaktion und Verlag die volle Verantwortung unabhängig davon, ob ihnen der wettbewerbswidrige Inhalt des Artikels bewusst oder fahrlässig verborgen geblieben ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.