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OLG München Urteil vom 23.12.2009 - 20 U 3515/09 - Ein Vertrag über Individualsoftware ist eine Werkvertrag

OLG München v. 23.12.2009: Zur Einordnung eines Softwarevertrages als Werkvertrag und zur fehlenden internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, wenn der Entwicklungsschwerpunkt im Ausland liegt

Das OLG München (Urteil vom 23.12.2009 - 20 U 3515/09) hat entschieden:

Ein Vertrag über die Entwicklung von Individualsoftware ist ein Werkvertrag und unterfällt damit - im Gegensatz zu einem Kaufvertrag - dem Begriff der "Dienstleistung" im Sinne des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b Spiegelstrich 2 EuGVVO.

Bei der Entwicklung von Software handelt es sich um eine "Dienstleistung" i.S.d. Art. 5 Nr. 1 Buchst. b Spiegelstrich 2 EuGVVO. Daher richtet sich die internationale örtliche Zuständigkeit für Gewährleistungsansprüche nach dem Ort, an dem die vertraglichen Leistungen ihrer Bedeutung nach und unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes erbracht werden. Liegt der Erbringungsschwerpunkt im Ausland, dann ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht gegeben.

Siehe auch
ISP-Verträge
und
Software

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln eines von der Beklagten entwickelten Softwareprogramms.

Die Klägerin schloss am 19.12.2006 mit den Beklagten, handelnd unter der Fa. Sp. & Sp. OEG mit Sitz in B. 8 St.-U. in Österreich einen Softwareentwicklungsvertrag. Danach sollten die Beklagten auf Basis eines vorhandenen Softwaresystems ein neues, internetfähiges Vertriebs- und Kundenbetreuungsmanagement erstellen. Auf den vereinbarten Nettopreis von 27.300,00 € leistete die Klägerin insgesamt Anzahlungen in Höhe von 21.840,00 €. Die Softwareentwicklung wurde von den Beklagten in Österreich vorgenommen. Die entwickelte Software wurde von den Beklagten auf den Server WEB01 der Fa. S.N. in M. per Datenfernübertragung übertragen und dort gespeichert. Von dort aus wurden die Daten auf den Server WEB02 in F. gespiegelt. Die erforderlichen Tests konnten von Österreich aus durchgeführt werden. Die Innendienstmitarbeiter in F. sollten das Softwareprogramm durch Zugriff auf den Server WEB02 in F. nutzen. Für die Außendienstmitarbeiter der Klägerin stand lediglich die Nutzung des Servers WEB01 in M. via Internet zur Verfügung. Eine dreitägige Schulung der Mitarbeiter sollte in F. stattfinden. Der hierfür erforderliche Anteil am Gesamtvertragsvolumen beträgt ca. 5 %.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Software mangelhaft sei. Das Landgericht Landshut sei für den Rechtsstreit zuständig, da eine Vereinbarung über den Leistungsort getroffen wurde. Bei Werkverträgen sei dies der Ort, an dem der gewünschte Erfolg vertragsgemäß eintreten solle. Daher komme es auf den Firmensitz der Klägerin an. Ohne Bedeutung sei der Ort, an welchem die Beklagten die Programmierleistung vorgenommen hätten. F. sei auch für Rückgewähr- und Schadensersatzansprüche maßgeblich.

Mit der Klage verlangte die Klägerin die geleisteten Anzahlungen zurück und begehrt die Feststellung, dass die Beklagten samtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin jeden weiteren Schaden aus der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Softwareentwicklungsvertrags zu ersetzen.

Die Beklagten rügten die Unzuständigkeit des Landgerichts Landshut. Eine Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht getroffen worden. Der Erfüllungsort sei der Sitz der Beklagten in Österreich.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Endurteil vom 05.05.2009 hat das Landgericht die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit abgewiesen. Das Landgericht ging nicht von einer Vereinbarung hinsichtlich des Leistungs- bzw. Erfüllungsorts aus. Eine Ortsbezogenheit, die eine Anknüpfung der Hauptleistung an F. rechtfertige, sei nicht gegeben.

Ergänzend wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter verfolgt. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Parteien nachträglich eine materielle Rechtswahl getroffen hätten, wonach deutsches Recht Anwendung finden solle. Die Klägerin trägt vor, dass es sich nach dem Vortrag der Beklagten um einen Werklieferungsvertrag und damit um einen kaufrechtlichen Vertrag handle, mit dem Ergebnis, dass die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Landshut gegeben sei. Richtigerweise läge jedoch ein Werkvertrag vor. Damit käme es auf den Abnahme- bzw. den Lieferort, nämlich F., an. Maßgeblich müsse auf den Ort abgestellt werden, an welchem die Software installiert werde. Die Beklagte hätte die Software ohne weiteres auch auf den Server in F. speichern können. Entscheidend müsse es auch darauf ankommen, wo die Leistung spürbar werde. Die Softwarefehler würden in F. auftreten. Mängelansprüche seien naturgemäß nur am Einsatzort der Software feststellbar. Daher sei es auch unwirtschaftlich, die Zuständigkeit deutscher Gerichte zu verneinen. Die Klägerin habe keinen Einfluss und Kontrolle auf den Ort der Programmierleistung durch die Beklagten gehabt. Die Programmierleistung könne überall erfolgt sein.

Die Klägerin beantragt daher:

I.	Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 05.05.2009, Az. 55 O 632/09, zugestellt am 25.05.2009, wird aufgehoben.
II.	Der Rechtsstreit wird an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.
III.	Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, an die Klägerin € 24 267,20 nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung sowie weitere außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 911,20 € zu bezahlen.
IV.	Es wird festgestellt, dass die Beklagten samtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin jeden weiteren Schaden aus der Nichterfüllung des Softwarevertrages Nr. 611/2415/57 TA vom 18.12.2006 zu ersetzen.
V.	Die Beklagten haben samtverbindlich die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
VI.	Für den Fall des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen stelle ich bereits jetzt Antrag auf Erlass eines Anerkenntnis- bzw. Versäumnisurteils.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, dass es sich um einen Werkvertrag handle. Die vertragscharakteristische Leistung sei hierbei das Entwickeln des Programm. Dies sei ausschließlich in Österreich erfolgt. Sämtliche Tests und Überprüfungen des Programms könnten an jedem Ort mit Internetzugang durchgeführt werden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, die Sitzungsprotokolle und die Hinweise des Senats Bezug genommen.

II.

1. Eine Gerichtstandsvereinbarung gem. Art. 23 EuGVVO liegt nicht vor. Die EuGVVO ist seit dem 01.03.2002 zwischen den Mitgliedsstaaten Österreich und Deutschland anwendbar. Eine Ausnahme gemäß § 68 EuGVVO liegt nicht vor. Gemäß Art. 1 Abs. 1 EuGVVO ist diese auf den konkreten Rechtsstreit anwendbar. Ein Ausschluss nach Art. 1 Abs. 2 EuGVVO liegt nicht vor.

Eine Zuständigkeitsvereinbarung der Parteien ergibt sich aus dem vorgelegten Vertrag vom 19.12.2006 nicht. Die Parteien haben hierin weder den Leistungs- bzw. Erfüllungsort, noch die Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaates vereinbart.

Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus der behaupteten materiellen Rechtswahl der Parteien gem. Art. 27 EGBGB ebenfalls nicht.

Es kann dahinstehen, ob eine solche Rechtswahl zugunsten der Anwendbarkeit deutschen materiellen Recht zwischen den Parteien getroffen wurde, da sich hieraus keine Zuständigkeit deutscher Gerichte ergeben würde. Erforderlich wäre eine Vereinbarung, die den inhaltlichen und formalen Voraussetzungen des Art. 23 EuGVVO entspricht. Dies wird von der Klägerin jedoch nicht vorgetragen.

2. Eine Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nach der EuGVVO ist nicht gegeben.

Grundsätzlich bestimmt sich die internationale Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO. Danach ist auf den Wohnsitz des Beklagten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates abzustellen. Hieraus würde sich eine internationale Zuständigkeit für die österreichischen Gerichte ergeben, da die Beklagten dort ihren Sitz haben. Allerdings geht der allgemeinen Regelung (Art. 2 EuGVVO) die speziellere in Art. 5 EuGVVO vor.

Im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ist der Erfüllungsort für die Dienstleistungen nicht mehr nach dem IPR, sondern losgelöst von rechtlichen Kategorien der einzelnen Mitgliedsstaaten gemeinschaftsrechtlich autonom, also nach „rein faktischen“ Kriterien zu bestimmen (BGH, NJW 2006, 1806). Art. 5 EuGVVO gilt dabei für alle Ansprüche aus dem Vertrag und damit nicht nur für die Lieferung bzw. die Erbringung der Dienste (Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, Rdn. 10 zu Art. 5 EuGVVO). Mit Art. 5 Nr.1 b EuGVVO wurde ein selbständiger Erfüllungsortbegriff geschaffen (Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage 2009, Rdn. 4 zu Art 5 EuGVVO). Anders als noch nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist der Erfüllungsort nicht mehr nach der lex causae, also mit Hilfe des Internationale Privatrechts des angerufenen Gerichts, zu bestimmen. Auch insoweit kommt es auf die von der Klägerin behauptete Rechtswahl nicht an.

a) Eine gerichtliche Zuständigkeit ergibt sich nicht aus Art. 5 Ziffer 1 b, 1. Spiegelstrich EuGVVO.

Ein Kaufvertrag liegt nicht vor. Der Begriff des Kaufvertrages ist autonom, im Einklang mit Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO, zu bestimmen. Darunter fallen alle Verträge über die Lieferung und Übereignung beweglicher Sachen (nicht Rechte) gegen Zahlung eines Entgeltes (Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, Rdn. 9 zu Art. 5 EuGVVO). Im konkreten Fall soll unstreitig eine Individualsoftware hergestellt werden. Es liegt ein so genannter Software-Entwicklungsvertrag vor. Hierbei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um einen Werkvertrag. Dies gilt auch dann, wenn ein Standardprogramm den individuellen Bedürfnissen des Anwenders angepasst wird (Bursche in MüKo BGB, 5. Aufl. § 631, Rdnr. 254 m.w.N.).

Dem steht auch die Regelung des § 651 BGB nicht entgegen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich bei dem Softwareprogramm um eine bewegliche Sache (Datenträger) handelt, besteht die eigentliche Leistung in der geistigen Schöpfung des Programms, und nicht in der Lieferung der herzustellenden beweglichen Sache. Darüber hinaus wurde die Individualsoftware per Datenfernübertragung übertragen, so dass auch von einer beweglichen Sache nicht ausgegangen werden kann.

b) Eine internationale Zuständigkeit für ein deutsches Gericht ergibt sich auch nicht aus Art. 5 Ziffer 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO.

Art. 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO ist auch auf den hier vorliegenden Vertragstyp (Werkvertrag) anwendbar. Der Begriff „Dienstleistungen“ ist weit auszulegen (Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, Rdn. 3 zu Art. 5 EuGVVO). Er ist nicht nach den Kriterien des § 611 BGB zu bewerten, vielmehr fallen auch handwerkliche Leistungen unter den Begriff „Dienstleistungen“. Dies ergibt sich aus Art. 50 c EG-Vertrag.

Art. 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO stellt auf den Ort, an dem die vertraglichen Leistungen erbracht werden müssen oder erbracht werden, ab. Entscheidend kommt es hierbei auf die vertragscharakteristischen Leistungen an. Wesentlich ist dabei, wo deren örtlicher Schwerpunkt anzusehen ist, dabei sind Zeitaufwand und Bedeutung der Tätigkeitsanteile abzuwägen (BGH NJW 2006, 1806):

(1) Gemessen am Zeitaufwand der von den Beklagten durchgeführten Tätigkeiten liegt der Schwerpunkt der Leistung eindeutig in Österreich.

Sämtliche mit der Errichtung des Werkes erforderliche Arbeiten wurden in oder von Österreich aus durchgeführt, selbst die Übertragung der Software zur Klägerin und die Inbetriebnahme fanden von Österreich aus statt. Nach der von der Beklagten im Schriftsatz vom 12.10.2009 vorgelegten Auflistung wurden die Entwicklung des neuen CRM-Systems (ca. 70 % Aufwand), die Verbesserung und Weiterentwicklung des VKM (ca. 20 % Aufwand), die Migration der Mailschablonen in Domino Web Access (unter 2% Aufwand), die Migration bestehender Geschäftspartner und Kundendateien (ca. 3 % Aufwand), die Durchführung diverser Tests unter realen Einsatzbedingungen (ca. 5 % Aufwand) wie auch die Inbetriebnahme des Gesamtsystems ( ca. 1 % Aufwand) ausschließlich in Österreich durchgeführt. Lediglich die Schulung mit einem Anteil von unter 5 % erfolgte in F.. Die Klägerin hat dies nur insoweit ausreichend bestritten, als sie vorträgt, dass es nicht zutreffend sei, dass der Beklagte lediglich auf den Server WEB01 mit Standort in M. zugreift, sondern auch auf den in F. stehenden WEB02 zugreifen kann.

(2) Auch soweit es um die Bedeutung der Tätigkeit geht, liegt der Schwerpunkt in Österreich:

Der Senat verkennt nicht, dass typischer Weise bei Werkverträgen der Tätigkeitsschwerpunkt dort ist, wo das Werk errichtet werden muss. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich hier nicht um einen Kaufvertrag, so dass die Entscheidung des BGH vom 23.07.2009 (NJW 2009, 2877, Silowände) nicht einschlägig und vergleichbar ist.

Im konkreten Fall gibt es keinen eindeutig und klar bestimmten Ort, an dem das Werk errichtet werden soll und muss. Eine besondere örtliche Gebundenheit des Streitgegenstands ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagten die Software auch auf den Server in F. überspielen hätten können, ist für die Frage der Zuständigkeit nicht von Bedeutung. Tatsächlich haben die Beklagten die Software auf den Server WEB01 in M. gespeichert. Von dort aus erfolgte dann automatisch eine Spiegelung der Daten auf den Server in F. (WEB02). Der Zugriff auf das Softwareprogramm erfolgte von den Mitarbeitern in F. auf den dortigen Server WEB02; die Außendienstmitarbeiter konnten ausschließlich über den Server in M. auf das Programm zugreifen. In Anbetracht der Spiegelung der Daten und der Nutzung via Internet ist es völlig ohne Bedeutung, wo sich der Server befindet. Als maßgebliches Kriterium bzw. Anknüpfungspunkt für die Frage, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit im Rahmen des Werkvertrages zu erfolgen hat, kann der Ort der Speicherung der Dateien nicht maßgeblich zu sein.

Vielmehr ist auf den Ort der Entwicklung der Software abzustellen. Diese stellt den Kernbereich der vereinbarten Werkleistung dar und hat nicht nur vorbereitenden Charakter. Die das Wesen des Vertrages bestimmende geistige Leistung der Beklagten erfolgt im Rahmen der Entwicklung bzw. Modifizierung des Softwareprogramms. Die hierzu erforderlichen Arbeiten erfolgten vom Sitz der Beklagten in Österreich aus. Dies war für die Klägerin auch ersichtlich. Insofern ist die Entscheidung des BGH zur Honorarfrage beim Rechtsanwalt (BGH IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806) vergleichbar. Dort hat der BGH als Tätigkeitsschwerpunkt den Sitz der Kanzlei des Rechtsanwalts angenommen. Dass eine Schiedsgerichtsverhandlung in London stattgefunden hat, hat der BGH in der vorbezeichneten Entscheidung nicht für wesentlich erachtet, da der Ort der Verhandlung vor einem Schiedsgericht von den Parteien frei verfügbar war. Der „Ort der Verhandlung“ entspricht hier dem „Standort des Servers“. Da Dienstverträge und Werkverträge im Rahmen des Art. 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO dasselbe Schicksal teilen, ist die vorbezeichnete Entscheidung des BGH auf den hier vorliegenden Fall durchaus übertragbar. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger hier keine Honorarforderungen sondern Mängelansprüche geltend macht. Dies hindert eine Übertragung der vom BGH in der dortigen Entscheidung aufgestellten Grundsätze nicht, da ein einheitlicher also für alle Ansprüche aus dem Vertrag geltender Erfüllungsort zu bestimmen ist.

Dem Kläger steht auch kein Wahlrecht bezüglich des Gerichts zu. Aus Art. 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO ergibt sich ein solches Wahlrecht nicht. Besondere Umstände, die dies rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Entscheidung des EuGH vom 09.07.2009, Az. C-204/08 (NJW 2009, 2801) auf den konkreten Fall nicht übertragbar. Im dortigen Verfahren bestand die vertragscharakteristische Leistung in einer Beförderung durch ein Flugzeug. Die von der Fluggesellschaft zu erbringende Leistung war länderübergreifend. Ein Bezugspunkt zu den überflogenen Staaten bestand nicht; in keinem fand die vertragstypische Leistung statt. Insoweit war es sachgerecht, auf andere Bezugspunkte wie Abflugs- und Ankunftsort abzustellen. Da der Ort des Abflugs als auch der Ort der Ankunft gleichermaßen als Orte anzusehen waren, an denen Dienstleistungen, die Gegenstand eines Beförderungsvertrages im Luftverkehr sind, erbracht werden, hat der Gerichtshof dem Kunden ein Wahlrecht eingeräumt. Hier erfolgten die wesentlichen, vertragstypischen Leistungen der Beklagten ganz überwiegend in Österreich.

(3) Der Ort der Nutzung des Softwareprogramms ist als Anknüpfungspunkt für die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht geeignet. Der Ort, an welchem das Softwareprogramm genutzt wird, ist im konkreten Fall nicht ausschließlich auf den Firmensitz der Klägerin in F. bezogen. Unstreitig wird auf das Softwareprogramm auch von Außendienstmitarbeitern, von deren jeweiligem Standort aus, per Internet zugegriffen. Diese müssen sich in den Server WEB01 in M. einloggen. Der Server in F. steht den Außendienstmitarbeitern nicht zur Verfügung. Auch das klägerische Argument, dass die Leistung erst „spürbar“ wird, wenn sie bei ihr angekommen ist, vermag nicht zu überzeugen, da die Leistung bei ihr nicht „ankommt“, vielmehr holt die Klägerin sie sich von einer anderen Stelle.

(4) Dem Ort der Abnahme kommt im konkreten Fall für die Frage nach der internationalen Zuständigkeit keine Bedeutung zu. Wie bereits ausgeführt, ist auf den örtlichen Schwerpunkt der Tätigkeit im Rahmen des Werkvertrages abzustellen. Hierzu gehört die Abnahme, also die Billigung des Werkes im Großen und Ganzen durch den Besteller, nicht. Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei der Abnahme um eine Hauptleistungspflicht des Bestellers handelt, sie ist aber nicht die vertragscharakteristische Leistung. Allenfalls kann dem Ort an welchem die Abnahme zu erfolgen hat, indizielle Bedeutung zukommen, da diese typischerweise am Ort der Errichtung des Werkes erfolgt. Hier allerdings fehlt es, wie bereits ausgeführt, an einer solchen örtlichen Gebundenheit des Werkes. Die Abnahme musste auch nicht zwingend in F. erfolgen. Sollte sie tatsächlich am Firmensitz der Klägerin stattgefunden haben, käme diesem Umstand für die Frage der internationalen Zuständigkeit keine Bedeutung bei, da die Abnahme von jedem Ort aus mit Internetzugang erfolgen hätte können. Etwaige Besonderheiten, die die Billigung des Werkes durch die Klägerin gerade in F. erforderlich machen würde, sind nicht ersichtlich.

(5) Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass Mängel naturgemäß nur am Einsatzort der Software feststellbar bzw. behebbar sind, begründen. Der bei Warenlieferungen für die Bestimmung des Erfüllungsortes maßgebliche Gesichtspunkt der Sach- und Beweisnähe mag grundsätzlich auch bezüglich des Werkvertrags in die Überlegungen Eingang finden. Allerdings ist ausgehend von Art. 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO auf den Ort an dem die vertraglichen Leistungen erbracht werden müssen oder erbracht werden abzustellen. Daher kann allein dem Gesichtspunkt der Sach- und Beweisnähe des Gerichts keine die Zuständigkeit begründende Wirkung zukommen. In der von der Klägerin genannten Entscheidung des BGH (Urteil v. 05.12.1985, Az. I ARZ 737/85) ging es um die Errichtung eines Mehrfamilienhauses. Der BGH führt dort aus: “Schließlich liegt es auch im wohlverstandenen Interesse beider Vertragsparteien, dass - als Folge des gemeinsamen Erfüllungsortes - eine gerichtliche Auseinandersetzung dort durchgeführt werden kann, wo aufgrund der räumlichen Nähe zum Bauwerk eine Beweisaufnahme - z.B. über das Aufmaß oder über behauptete Mängel - regelmäßig wesentlich einfacher und kostengünstiger durchgeführt werden kann als an dem auswärtigen Wohnsitz des Auftraggebers.“ Die Sach- und Beweisnähe des Gerichts wird reflexartig an die räumliche Nähe zum Bauwerk angeknüpft.

Im konkreten Fall jedoch fehlt es an einer örtlichen Gebundenheit des Werkes; die besondere Ortsbezogenheit der vertragstypischen Werkleistung ist hier nicht gegeben. Die behaupteten Mängel treten nicht lediglich in F. auf. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin hierzu ins Treffen geführte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. P. Sch. vom 05.09.2008. Dass der Sachverständige Fehlfunktionen in F. festgestellt hat, ist nicht überraschend, da der Sachverständige dort die Software überprüft hat. Aus seinem Gutachten vom 05.09.2008 ergibt sich, dass das System nicht internetfähig ist (S. 6). Ebenfalls auf Seite 6 des Gutachtens heißt es: „Die vorgenannten fehlenden Funktionen und Fehlfunktionen beeinträchtigen sowohl die tägliche Arbeit der I.- Innendienstmitarbeiterinnen in der Verwaltungszentrale in D-….. F. sowie die der Strukturvertriebsmitarbeiter (I.-Partner) im Außendienst in erheblichem Maße.“ Weiter führt der Sachverständige auf Seite 7 aus, dass alle Datenbanken über Notes Client und Webbrowser bedient werden.

Etwaige Mängel könnten von jeder internetfähigen Plattform mit Zugriff auf den Server WEB01 in M. bzw. WEB02 in F. festgestellt und gegebenenfalls behoben werden.

Auch die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des EuGH, Urt. V. 16.7.2009, Az. C-189/08, NJW 2009, 3501, zum Ort des schädigenden Ereignisses kann hier nicht zur Bestimmung des „Erfüllungsortes“ herangezogen werden. Die oben genannte Entscheidung befasst sich mit der Frage, wie die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 EuGVVO auszulegen ist. Hier geht es weder um einen Kauf noch um deliktisches Verhalten der Beklagten. Art 5 Nr. 1 b, 2. Spiegelstrich EuGVVO stellt nicht auf den Ort des Schadenseintritt, sondern auf den Ort ab, an dem die vertraglichen Leistungen erbracht werden müssen oder erbracht werden.

(6) Die Klägerin vermag auch nicht mit dem Einwand zu überzeugen, dass sie keinen Einfluss und keine Kontrolle über den Ort hat, an welchem das Softwareprogramm erstellt wird. Zum einen ist dies für die Frage des Erfüllungsortes nicht von Bedeutung, darüber hinaus haben umgekehrt die Beklagten auch nicht die Kontrolle, wo sich der Server befindet, auf welchem das Softwareprogramm abgespeichert werden soll.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat wendet gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs auf den Einzelfall an.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO, § 47 GKG.

Den Feststellungsantrag bewertet der Senat – ebenso wie offensichtlich das Landgericht – mit 10.000 EUR.

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