OLG Hamburg v. 25.11.2004: Zur Belieferungssperre und zur Datenspeicherung bei Hoch- und Vielretournierern

1. Ein Versandhandelsunternehmen ist – außerhalb kartellrechtlicher Bindungen – zivilrechtlich grundsätzlich nicht verpflichtet, mit einem Kunden erneut Fernabsatzverträge über Waren zu schließen, mit dem sich das Vertragsverhältnis in der Vergangenheit wegen eines überproportional hohen Anteils an Rücksendungen bestellter Ware über einen längeren Zeitraum als unwirtschaftlich erwiesen hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür aufgestellten Kriterien so gestaltet sind, dass eine weitere Belieferung ohne Veränderung des Bestellverhaltens insgesamt als unternehmerisch nicht mehr zumutbar erscheint.
   
   
2. Es ist ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn das Versandhandelsunternehmen solchen Kunden schon im Vorwege schriftlich ankündigt, eine erneute Belieferung unter bestimmten Umständen abzulehnen, sofern keine Veränderung im Bestellverhalten eintritt. Die hiermit einhergehende „Zwangswirkung“ ist wettbewerbsrechtlich nicht unlauter.
   
   
3. Das Versandhandelsunternehmen ist auch datenschutzrechtlich nicht gehindert, die für diese Entscheidung erforderlichen Daten über die Art der Vertragsabwicklung auch ohne Einwilligung des jeweiligen Kunden zu speichern.

Siehe auch Vielfachretournierer - Lieferungssperre - Datenspeicherung und Widerrufsrecht


Gründe:

I.

Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Beratung und Aufklärung wahrzunehmen (Anlagen K1 und K2). Die Beklagte ist ein bekanntes Versandhandelsunternehmen mit einem Marktanteil am deutschen Versandhandel von ca. 16 % in den Jahren 2001/2002. Sie macht bei dem Abschluss ihrer Verbraucherverträge von der Möglichkeit Gebrauch, das gesetzlich vorgesehene Widerrufsrecht durch ein uneingeschränktes Rückgaberecht zu ersetzen (Anlage K13). Die Kosten und die Gefahr der Rücksendung trägt in diesem Fall nach der Gesetzeslage die Beklagte als Versandhandelsunternehmen.

In Fällen, in denen das Retourenverhalten eines Kunden ein - aus Sicht der Beklagten - nicht mehr akzeptables Ausmaß erreicht hatte, richtete die Beklagte in der Vergangenheit ein Schreiben folgenden Wortlauts an den entsprechenden Kunden (Anlage K3):

„Mit Ihren Bestellungen in den letzten Jahren haben Sie uns bestätigt: Der Versandhandel ist eine moderne und bequeme Form des Einkaufs von zu Hause aus. Und das alles ohne Risiko, denn ... gewährt ein gesetzliches 14-tägiges Rückgaberecht für alle Artikel. Die Rücksendungen sind für Sie und alle anderen Kunden kostenfrei. Das heißt, ... übernimmt die vollen Kosten für die Rücksendung.

Rücksendungen in einem gewissen Umfang sind im Versandhandel etwas ganz Normales. Deshalb bietet ... gerade deutlich mehr verschiedene kostenlose und äußerst bequeme Rücksendemöglichkeiten an als andere Versandhäuser (Abholung durch Hermes, Abgabe in Paket-Shops, Post-Paket). Und diesen Service nutzen unsere Kunden selbstverständlich auch.

Leider haben wir jedoch festgestellt, dass Sie in den letzten beiden Jahren mehr als die Hälfte aller Artikel zurückgeschickt haben. Damit liegt Ihre Rücksendequote dauerhaft ganz erheblich über dem Durchschnitt.

Ich bedaure sehr, dass ich Ihnen diesen Brief schreiben muss, hoffe aber auf Ihre Hilfe! Denn berücksichtigen Sie bitte, dass Artikel, die Sie nicht behalten, von uns abgeholt, ausgepackt, auf Beschädigungen oder Verschmutzungen überprüft, wieder verpackt und eingelagert werden müssen. Dann erfolgt natürlich außerdem die Gutschrift auf Ihrem Kundenkonto.

Sie können sich sicher vorstellen, dass das sehr viel Zeit und Geld kostet. Und nur, wenn wir diese Kosten gering halten können, ist es uns möglich, unsere günstigen Preise dauerhaft zu halten. Andernfalls müssen wir die Preise erhöhen - auch für alle die Kunden, die ganz normale Rücksendequoten haben.

Wir bitten Sie daher, bei Ihren nächsten Bestellungen wirklich nur solche Artikel zu bestellen, die Sie mit hoher Wahrscheinlichkeit behalten wollen. Denn eine deutliche Absenkung Ihrer Rücksendequote ist eine notwendige Voraussetzung für die positive Fortsetzung unserer Geschäftsbeziehung.“

Sofern der angeschriebene Kunde auch in der Folgezeit in erheblichem Umfang, d.h. mindestens 50 % der bestellten Ware wieder zurücksandte, wandte sich die Beklagte mit einem weiteren Schreiben (Anlage K4) erneut an diesen Kunden:

„Wir haben Sie bereits auf die besonderen Probleme hingewiesen, die entstehen, wenn Kunden sehr viele der gelieferten Artikel wieder zurückschicken.

Leider haben wir in den letzten Monaten feststellen müssen, dass wir Sie mit unserer Ware nicht zufrieden stellen können. Sie haben wieder deutlich mehr als die Hälfte der gelieferten Artikel zurückgeschickt.

Wir bedauern sehr, Ihnen mitteilen zu müssen, dass wir unter diesen Umständen nicht bereit sind, Sie weiter zu beliefern.“

Dieses Verhalten beanstandet der Kläger als wettbewerbswidrig. Er ist der Auffassung, die Beklagte versuche hiermit, ihre Kunden in rechtswidriger Art und Weise von der Ausübung des ihnen gesetzlich uneingeschränkt eingeräumten Rückgaberechts abzuhalten. Die Rücksendung von Waren sei dem Versandhandel immanent. Die Ausübung dieses Rechts sei nicht missbräuchlich und von der Beklagten hinzunehmen. Zudem verschaffe sich die Beklagte durch eine Nutzung von Kundendaten unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen einen Vorsprung durch Rechtsbruch. Sie erstelle in wettbewerbswidrige Weise individuelle Kundenprofile über das Konsum- und Bestellverhalten ihrer Vertragspartner und sei hierdurch in der Lage, nicht erwünschte „Hochretournierer“ auszufiltern.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
   
   
   1. Verbraucher, zu denen eine Geschäftsbeziehung besteht, wie folgt oder inhaltsgleich schriftlich aufzufordern:
      
      

      „ Wir bitten Sie daher, bei Ihrer nächsten Bestellung wirklich nur solche Artikel zu bestellen, die Sie mit hoher Wahrscheinlichkeit behalten wollen. Denn eine deutliche Absenkung Ihrer Rücksendequote ist notwendige Voraussetzung für die positive Fortsetzung unserer Geschäftsbeziehung“,

      
      und/oder
      
      
   2. Verbrauchern die Geschäftsbeziehung mit der Begründung zu kündigen, dass diese „wieder deutlich mehr als die Hälfte der gelieferten Artikel zurückgeschickt“ haben, sofern dies geschieht, obwohl nur folgende Kriterien erfüllt sind:
      
      

      der Verbraucher hat in mindestens drei der letzten fünf Saisons (Halbjahre) bestellt, wobei die erste und die letzte Saison aktiv gewesen sein müssen;
      
      pro aktiver Saison hat der Verbraucher mehr als drei Artikel retourniert;
      
      im Verhältnis zu seinen Gesamtbestellungen pro Saison hat der Verbraucher in jeder aktiven Saison mehr als 50 % der Artikel zurückgegeben;
      
      unter Einbeziehung der Retourekosten hat der Verbraucher sowohl über die fünf Saisons kumuliert als auch in der letzten Saison für die Beklagte ein negatives Gesamtergebnis verursacht;

   
   Hilfsweise zu Ziff. 1.a. und Ziff. 1.b.
   
   
   1. die Beklagte zu verurteilen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die bereits jetzt bezogen auf individuell bestimmbare Kunden im einzelnen bekannten Daten über deren Bestell- und Rückgabeverhalten im Hinblick auf die bei der Beklagten bestellte Ware während der letzten fünf Halbjahre dazu zu nutzen, Kunden wie folgt oder inhaltsgleich schriftlich aufzufordern:
      
      

      „Wir bitten Sie daher, bei Ihrer nächsten Bestellung wirklich nur solche Artikel zu bestellen, die Sie mit hoher Wahrscheinlichkeit behalten wollen. Denn eine deutliche Absenkung Ihrer Rücksendequote ist notwendige Voraussetzung für die positive Fortsetzung unserer Geschäftsbeziehung“,

      
      
   2. die Beklagte zu verurteilen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die bereits jetzt bezogen auf individuell bestimmbare Kunden im einzelnen bekannten Daten über deren Bestell- und Rückgabeverhalten im Hinblick auf die bei der Beklagten bestellte Ware während der letzten fünf Halbjahre dazu zu nutzen, Kunden die Geschäftsbeziehung mit der Begründung zu kündigen, dass diese „wieder deutlich mehr als die Hälfte der gelieferten Artikel zurückgeschickt“ haben;
   
   
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 100.- nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Zinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
   
   
3. 3. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die im Zuge der Warenbestellung von Kunden über den Online-Shop und/oder über den Katalog der Beklagten erhobenen personenbezogenen Daten dieser Kunden, insbesondere die Daten über Zeitpunkt der Bestellung sowie Art und Anzahl der bestellten Waren, ohne deren wirksame Einwilligung dahingehend zu verarbeiten und auszuwerten, dass die Beklagte bezogen auf einen individuell bestimmbaren Kunden für einen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr nachvollziehen und feststellen kann, welche Artikel zu welchem Zeitpunkt welcher Kunde bei ihr bestellt und/oder zurückgegeben hat, und auf Grund dieser Auswertung entsprechende Kundenprofile zu erstellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie sei nicht verpflichtet, mit solchen Kunden stets neue vertragliche Beziehungen einzugehen, deren Retourenverhalten sich in der Vergangenheit als besonders auffällig und wirtschaftlich nachteilig erwiesen habe. Es handele sich hierbei um einen kleinen Kundenkreis, der allerdings einen unverhältnismäßig hohen Kostenanteil verursache. Sie identifiziere diese Kunden nach objektiven Kriterien. Den von dem Kläger angegriffenen Schreiben gingen weitere Maßnahmen voraus, so dass der Abbruch der Geschäftsbeziehung das letzte Mittel sei. Hierzu müsse sie trotz des gesetzlich uneingeschränkt eingeräumten Rückgaberechts in der Lage sein. Datenschutzrechtlich unzulässige Kundenprofile würden von ihr nicht erstellt. Soweit sie Daten erhebe und speichere, diene dies der Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses und sei zur Wahrung ihrer berechtigten Interessen erforderlich.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.12.03 abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger verfolgt in zweiter Instanz seine Klageansprüche unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Klagabweisungsantrags.

Im Hinblick auf eine aktuelle Novellierung des Rechts der Fernabsatzverträge beantragt der Kläger weiterhin hilfsweise,

das Verbot ist aufschiebend bedingt durch das Inkrafttreten eines Gesetzes, das das Recht der Verbraucher, bestellte Waren kostenfrei an die Beklagte zurückzusenden, weiter beschränkt, insbesondere wie im Gesetz zur Änderung der Vorschriften der Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vorgesehen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Der Kläger ist für die Verfolgung der Klagehauptansprüche zu 1.a. und 1.b. als Verbraucherschutzverein aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert . Der Kläger ist - wie sich aus der als Anlage K2 eingereichten Eintragung des Bundesverwaltungsamtes ergibt - eine qualifizierte Einrichtung i.S.v. § 4 UKlaG. Die nach diesen Klageanträgen zulässige Klage ist jedoch nicht begründet.

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag zu 1.a. steht dem Kläger nicht zu, denn das angegriffene Verhalten der Beklagten stellt sich nicht als wettbewerbswidrig dar.

a. Nach § 4 Nr. 1 i.V.m. § 3 UWG n.F. handelt u.a. derjenige unlauter, „wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher [...] durch Ausübung von Druck [...] oder durch sonstigen unangemessenen, unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen“. Dies ist in Ansehung von Sinn und Zweck sowie Wortlaut des in Auszügen zum Gegenstand dieses Antrags gemachten Schreibens der Beklagten in Anlage K3 nicht der Fall.

aa. Dabei ist es unschädlich, wenn durch dieses Schreiben nicht nur ein gewisser Druck auf die Adressaten ausgeübt wird, sondern diese Folge von der Beklagten sogar beabsichtigt ist. Denn nicht jede Ausübung von Druck stellt sich als wettbewerblich unlauter dar. Vielmehr entnimmt der Senat dem Wortlaut des § 4 Nr. 1 UWG, dass nur solche Einwirkungen gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßen, die unangemessen und unsachlich sind. Keine dieser beiden Voraussetzungen ist in dem angegriffenen Handeln der Beklagten verwirklicht, so dass der Senat nicht dazu Stellung beziehen muss, ob diese Tatbestandsvoraussetzungen alternativ oder kumulativ erfüllt sein müssen. Die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Nötigung - gar im Anwendungsbereich von § 240 StGB -, auf welche sich der Kläger beruft, sind noch nicht einmal in Ansätzen erfüllt.

bb. Es ist bereits fraglich, ob die Tatbestandsvoraussetzung der Beeinflussung der „Entscheidungsfreiheit“ des Verbrauchers gegeben ist. Zumindest besteht aber ein „psychischer Kaufzwang“, wie ihn der Kläger sieht, nicht. Denn die Aufforderung bzw. Ankündigung der Beklagten betrifft ausdrücklich keine gegenwärtige Vertragsbeziehung über die Bestellung konkreter Waren, sondern bezieht sich ausschließlich auf künftige Kaufvertragsabschlüsse („bei Ihren nächsten Bestellungen“). Hierbei schließt die Beklagte im Rahmen ihrer Versandhandelstätigkeit jeweils Einzelverträge ab. Sie ist dabei - wie jeder andere Gewerbetreibende auch - grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, ob sie mit einem Kaufinteressenten eine vertragliche Beziehung eingehen will oder nicht.

cc. Auch im Versandhandel kommen Rechtsverhältnisse nicht bereits durch den Bestellvorgang, sondern nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen durch Angebot und Annahme (§ 145 ff BGB) zustande, wobei allenfalls die Besonderheit besteht, dass nach der Verkehrssitte eine ausdrückliche Annahmeerklärung gem. § 151 Abs. 1 Satz 1 BGB verzichtbar sein kann. Dies ändert indes nichts daran, dass es der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Beklagten obliegt, ob und mit wem sie vertragliche Bindungen eingehen möchte. Die Voraussetzungen dafür, dass die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen einem kartellrechtlicher Kontrahierungszwang unterliegen könnte, hat der Kläger weder dargelegt noch ist dies auch nur in Ansätzen ersichtlich. Für derartige Ansprüche wäre der Kläger auch nicht aktivlegitimiert. Dementsprechend steht es der Beklagten frei, ihre Kunden darauf hinzuweisen, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen zu einem erneuten Vertragsschluss nicht mehr bereit ist. Dies ist in der Art des als Anlage K3 vorgelegten Schreibens vom 04.02.03 in einer angemessenen, zurückhaltenden sowie diskriminierungsfreien Form geschehen und begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Ein „psychischer Kaufzwang“ oder ein wie auch immer geartetes Element einer sittenwidrigen Nötigung liegt schon deshalb nicht vor, weil der Kunde weder rechtlich noch - angesichts der Vielzahl von Mitbewerbern im Versandhandel - tatsächlich gehalten ist, künftig mit der Beklagten Verträge abzuschließen. Dementsprechend ist es weder unsachlich noch unangemessen, wenn die Beklagten ihren Kunden im Vorwege zu erkennen gibt, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen nicht mehr bereit ist, weitere Bestellungen entgegen zu nehmen.

dd. Der Umstand, dass in §§ 356, 357 BGB bei Verbraucherverträgen Widerrufs- bzw. Rückgaberechte gesetzlich vorgesehen sind und die Beklagte ihre Geschäftsbeziehungen im Versandhandel als Kauf auf Probe i.S.v. §§ 454 ff BGB gestaltet (Anlage K13), rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis.

aaa. Der Kläger missversteht insoweit die Reichweite dieser gesetzlichen Vorschriften. Weder dem Rechtsinstitut des Kaufs auf Probe noch den verbraucherschützenden Widerrufs- und Rückgaberechten ist es immanent, dass diese vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten in jeder Hinsicht und auf alle Zeiten einschränkungslos in Anspruch genommen werden können. Die Beklagte ist - wie jeder andere Teilnehmer am Wirtschaftsleben - ohne weiteres befugt, weitere Vertragsschlüsse über einen Kauf auf Probe abzulehnen. Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht darüber entscheiden, ob dies auch vollkommen anlassfrei geschehen könnte. Jedenfalls dann, wenn sich auf Grund der über einen längeren Zeitraum mit einem Kunden bereits bestehenden, durch mehrfache Bestellvorgänge konkretisierten Geschäftsbeziehung ergibt, dass diese unwirtschaftlich ist, kann keinem Wirtschaftsteilnehmer die Verpflichtung zugemutet werden, gleichwohl stets neue Folgeverträge im Wege des Kaufs auf Probe anzubieten und damit weitere wirtschaftliche Verluste in Kauf zu nehmen. Die Beklagte trifft keine Pflicht der sozialstaatlichen Daseinsvorsorge, der gegebenenfalls bestimmte staatliche Einrichtungen unterliegen. Sie darf als Wirtschaftsunternehmen ihr Geschäftsgebaren zulässigerweise an Rentabilitätserwägungen ausrichten, so lange sie sich hierbei nicht wettbewerblich unlauter verhält oder gegen sonstige zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt.

bbb. Dies ist hier nicht der Fall, und zwar auch nicht vor dem Hintergrund der gesetzlich in §§ 356, 357 BGB normierten Widerrufs- und Rückgaberechte. Diese setzten nur voraus, dass ein entsprechendes Recht bei Verbraucherverträgen besteht und in einer bestimmten Weise auszuüben ist. Gerade weil diese Vorschriften das wirtschaftliche Risiko im Zusammenhang mit den Kosten der Rücksendung gem. § 357 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB praktisch vollständig einseitig dem Unternehmer zuweisen, wäre das von dem Kläger befürwortete Normverständnis als Eingriff in die Eigentumsfreiheit verfassungswidrig. Zumindest außerhalb kartellrechtlicher Kontrahierungszwänge und Diskriminierungsverbote können dem gewerblichen Vertragspartner bei Verbraucherverträgen vor dem Hintergrund des Art. 14 GG derartige finanzielle Verpflichtungen zulässigerweise nur dann auferlegt werden, wenn ihm zumindest die Entscheidungsfreiheit verbleibt, unter bestimmten Umständen im Einzelfall zukünftig von derartigen Vertragsbeziehungen zur Wahrung seiner eigenen wohlverstandenen Interessen auch Abstand nehmen zu können. Nichts anderes hat die Beklagte mit dem angegriffenen Schreiben in Anlage K3 denjenigen ihrer Kunden angekündigt, deren Bestellverhalten aus ihrer Sicht für sie nachhaltig unrentabel war. Hiergegen ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts einzuwenden.

ee. Mit dem - zum Teil - zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Wortlaut des Schreibens in Anlage K3 hat die Beklagte zudem das mildeste Mittel gewählt, um den betreffenden Kunden in angemessener Weise auf die andernfalls drohenden Folgen für die Geschäftsbeziehung hinzuweisen.

aaa. Die Kläger-Vertreter haben es in der Senatssitzung am 11.11.04 unstreitig gestellt, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, unter bestimmten Umständen eine weitere Belieferung von Kunden abzulehnen. Gegenüber einer für den Kunden überraschenden und nicht nachvollziehbaren - und deshalb aus seiner Sicht grundlosen - Verweigerung der Auftragsannahme durch die Beklagte stellt sich eine maßvolle „Vorwarnung“ der streitgegenständlichen Art als milderes Mittel dar. Denn hierdurch kann der Kunde erkennen, dass die Beklagte die „Geschäftsbeziehung“ zu ihm als defizitär einstuft und zu einer Fortsetzung unter den gegebenen Rahmenbedingungen nicht weiter bereit ist. Durch eine solches Verhalten, das dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, wird der angeschriebene Kunde in die Lage versetzt, sein Bestellverhalten zu überprüfen und abzuwägen, ob er bei einer Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens einen Abbruch der Geschäftsbeziehung durch die Beklagte riskieren will. Für den Senat ist der Rechtsstandpunkt des Klägers schwer nachzuvollziehen, der die Auffassung vertritt, eine Verweigerung der Belieferung ohne vorausgehende Erläuterung belaste den Kunden weniger.

bbb. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Befürchtung des Klägers, die Beklagte versuche mit den beanstandeten Schreiben in erster Linie aus Profitmaximierungsinteressen zu Lasten ihrer Mitbewerber gezielt alle diejenigen Kunden „abzuschrecken“ bzw. aus ihrem Vertragsbestand auszugrenzen, die überhaupt in nennenswertem Umfang von ihrem Rückgaberecht Gebrauch machen, um ihre Geschäftsbeziehungen auf diejenigen profitablen Kunden zu beschränken, die keine Kosten durch Warenrücksendungen verursachen, erscheint dem Senat ebenfalls als unbegründet. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte Schreiben der beanstandeten Art nicht an alle bzw. die Mehrzahl ihrer Kunden, sondern nur an solche sendet, bei denen objektive Voraussetzungen vorliegen, wie sie der Kläger im Rahmen des Rechtsstreits zum Gegenstand des Hauptantrags zu Ziff.1.b. gemacht hat. Schon diese Sachkriterien lassen es als hinreichend sichergestellt erscheinen, dass von den beanstandeten Schreiben tatsächlich nur der relativ kleine Kreis der sog. „Hochretournierer“ erfasst wird, die hiervon auch erfasst werden sollen. Zwar lässt sich auf der Grundlage der von den Parteien gegenüber gestellten Modellbeispiele möglichen Bestellverhaltens über mehrere Saisons nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen, dass in einem besonders krass gelagerten Einzelfall eine Person zu Unrecht als „Hochretournierer“ eingestuft wird, obwohl die hierfür maßgeblichen Sachkriterien nicht zwingend den Schluss auf eine missbräuchliche Geltendmachung des Rückgaberechts rechtfertigen. Diese - angesichts des Kriterienkatalogs der Beklagten eher theoretische - Möglichkeit rechtfertigt es jedoch nicht, der Beklagten jedes sachgerechte Vorgehen gegen derartige „Hochretournierer“ zu untersagen, wie dies der Kläger begehrt. Insbesondere ist bei dieser Sachlage die von dem Kläger befürchtete Gefahr einer missbräuchlichen Steuerung attraktiver Kundenströme durch die Beklagte mit der beanstandeten Maßnahme noch nicht einmal im Ansatz zu befürchten. Im übrigen hat die Beklagte durch die Vorlage ihrer weit ausdifferenzierten und leicht nachvollziehbaren Hinweise zur Bestimmung der zutreffenden Kleidergröße („Zu klein, zu groß, zu eng? Erst ausmessen, dann einkleiden“; Anlage B2) nachvollziehbar dargelegt, dass die von dem Kläger reklamierte Notwendigkeit für Kunden, „ auf Grund nicht vorhandener Standardkörpermaße häufig sehr viel“ zu bestellen, „um zumindest einzelne Artikel passend zu finden “ (Anlage K7) bei sachgerechter Handhabung des Bestellverhaltens ebenfalls auf extreme Einzelfälle beschränkt bleiben muss.

b. Soweit der Kläger dieses Verhalten mit dem Klageantrag zu 1.a. ebenfalls unter Irreführungsgesichtspunkten angreift, bleibt sein Begehren gleichfalls erfolglos. Es ist bereits fraglich, ob dieses Schreiben als irreführende „Werbung“ i.S.v. § 5 UWG zu charakterisieren ist. Denn eine produktwerbende Zielrichtung ist ihm nicht ohne weiteres immanent. Zudem ist die angegriffene Textpassage noch nicht einmal konkret zum Inhalt eines Klageantrags gemacht worden, so dass eine darauf basierende Irreführung nicht Gegenstand des Rechtsstreits wäre. Aber auch unabhängig davon enthält das Schreiben ausschließlich eine sachliche Darstellung der tatsächlichen Handhabung auf der Grundlage von § 357 BGB ohne eine überschießende Tendenz, die den Leser zu der Annahme leiten könnte, die Beklagte erbringe überobligationsmäßige Leistungen. Eine Verpflichtung, darauf hinzuweisen, dass sie mit dieser Handhabung nur einer gesetzlichen Vorgabe entspricht, besteht für die Beklagte jedenfalls in dem konkret gewählten - maßvollen - Äußerungszusammenhang nicht.

2. Der Klageantrag zu 1.b. bleibt ebenfalls ohne Erfolg, und zwar auch in der konkretisierten Fassung, die der Kläger als Anlage zum Kammerprotokoll vom 31.10.03 gestellt hat.

a. Bereits der Wortlaut des Antrags trifft nicht das Charakteristische der Sachverhaltsgestaltung. Denn die Beklagte hat mit dem zum Beleg als Anlage K4 vorgelegten Schreiben keine Geschäftsbeziehung „gekündigt“, sondern lediglich eine weitere Belieferung abgelehnt. Hierzu war sie aus den zu dem Klageantrag zu 1.a. genannten Gründen grundsätzlich berechtigt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte berechtigt wäre, eine konkrete Geschäftsbeziehung zu kündigen, stellt sich deshalb vorliegend nicht. Eine derartige Situation käme allenfalls bei einer widerspruchslos entgegengenommenen, aber noch nicht ausgelieferten Einzelbestellung in Frage. Einen solchen Fall hat der Kläger nicht vorgetragen. Er ist auch nicht Gegenstand des Schreibens in Anlage K4, so dass es insoweit bereits an einer Wiederholungsgefahr fehlt. Eine „Geschäftsbeziehung“ besteht zwischen der Beklagten und denjenigen ihrer Kunden, die bereits mehrfach Bestellungen aufgegeben haben, nicht in rechtlicher, sondern allenfalls in faktischer Hinsicht. Da durch jede Einzelbestellung ein gesonderter Vertrag über einen Kauf auf Probe zustande kommt, fehlt es bereits an einem rechtlich relevanten Dauerschuldverhältnis, welches einer „Kündigung“ zugänglich wäre.

b. Aber auch unabhängig von diesen Überlegungen stellen sich die von der Beklagten geltend gemachten - und von dem Kläger zum Gegenstand seines geänderten Antrags gemachten - Kriterien für eine Verweigerung der weiteren Belieferung ohne weiteres als angemessen und sachgerecht dar. Dies ergibt sich bereits aus dem beim letzten Spiegelstrich angeführten Kriterium. Der Kläger verkennt, dass es weder ihm noch den Kunden der Beklagten obliegt zu entscheiden, bis zu welcher Grenze die Beklagte bei einem Einzelkunden die dem Versandhandel innewohnenden wirtschaftlichen Risiken hinzunehmen hat. Diese Einschätzung obliegt der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten. Aufgrund des Vertragsmodells eines Kaufs auf Probe gem. §§ 454 ff BGB i.V.m. den verbraucherschützenden Vorschriften aus §§ 356, 357 BGB muss es die Beklagte kraft Gesetzes zwar (zwingend) hinnehmen, dass jede Einzelbestellung für sie wirtschaftlich unrentabel bzw. defizitär sein kann. Daraus folgt indes keine Rechtspflicht, auch für die Zukunft mit demselben Kunden stets erneut (potenziell) unwirtschaftliche Vertragsverhältnisse eingehen zu müssen. Allenfalls dann, wenn die Beklagte - entgegen dem von ihr umfangreich beworbenen Geschäftsmodell - willkürlich bzw. in nennenswertem Umfang Kunden ohne tragfähigen Grund eine Belieferung verweigern würde, wäre ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erwägen. Hierfür sind von dem Kläger keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen worden oder sonst wie ersichtlich.

c. Da sich der Klageantrag zu Ziff.1.b. sachlich ebenfalls als unbegründet darstellt, bestand für den Senat keine Veranlassung, auf eine sachgerecht veränderte Antragsfassung zu der Wendung „Geschäftsbeziehung ... zu kündigen“ hinzuwirken. Hierdurch hätte dem Antrag aus den genannten Gründen ebenfalls nicht zum Erfolg verholfen werden können. Gleiches gilt für etwaige Konkretisierungsnotwendigkeiten bei den übrigen Anträgen.

3. Soweit der Kläger auf der Grundlage seiner Hilfsanträge zu 1.a. und 1.b. sowie seines Hauptantrags zu 1.c. den Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verfolgt, bleibt seine Klage ebenfalls ohne Erfolg. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Kläger insoweit überhaupt bzw. aus welcher Vorschrift aktivlegitimiert ist. Es ist auch nicht zu entscheiden, ob eine etwaige Verletzung von § 28 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BDSG oder § 5 TDDSG über § 4 Nr. 11 UWG n.F. als Wettbewerbsverstoß zu verfolgen ist. Denn es liegen bereits die Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Vorschriften nicht vor.

a. Soweit der Kläger der Beklagten entgegenhält, sie erstelle unzulässige „Kundenprofile“, entbehrt der Klagevortrag bereits der erforderlichen Substanz. Der Kläger hat nichts dafür darzutun vermocht, dass die Beklagte Daten über Einkaufs- bzw. Verbrauchsgewohnheiten ihrer Kunden erhebt und speichert, die Rückschlüsse auf deren Konsumverhalten zulassen könnten. Unstreitig ist zwischen den Parteien allein, dass die Beklagte Daten über die Art der Vertragsabwicklung , insbesondere das Retourenverhalten ihrer Kunden erhebt. Hierbei handelt es sich ausschließlich um abwicklungstechnische Vertragsdaten, die den Kernbereich persönlichkeitsrechtlicher Schutzgüter nicht betreffen.

b. Dabei mag es offen bleiben, ob eine Speicherung derartiger Daten der Zweckbestimmung des konkreten Vertragsverhältnisses zu den Kunden der Beklagten i.S.v. § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG „dient“. Zumindest ist die Speicherung aber „zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle“ i.S.v. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG erforderlich. Denn die Beklagte hat aus den vorstehend dargelegten Gründen ein berechtigtes Interesse daran, „Hochretournierer“ sowie andere Kunden, die die Vorteile eines Kaufs auf Probe mit kostenfreiem Rückgaberecht zu Lasten der Beklagten ausnutzen bzw. übermäßig beanspruchen, ermitteln zu können, um künftige Vertragsschlüsse mit diesen Kunden unterbinden zu können.

aa. Dabei liegt es zwangsläufig in der Natur der Sache, dass die Beklagte gehalten ist, jedenfalls innerhalb des von ihr genannten Zeitraums (5 Saisons) die Daten aller Kunden zu erfassen. Denn es lässt sich nicht erkennen bzw. an Hand objektiver Kriterien von vornherein bestimmen, welcher Kunde sich zum „Hochretournierer“ entwickelt bzw. im Verlauf der Zeit ein Vertragsverhalten ausbildet, welches der Beklagten Veranlassung geben kann, künftige Bestellungen mit diesem Kunden zurückzuweisen. Schon aus diesem Grund stellt sich die Speicherung der Daten aller Kunden über ihr Retourenverhalten zumindest als von „berechtigten Interessen“ i.S.v. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG gedeckt dar.

bb. „Schutzwürdige Interessen des Betroffen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung“ i.S. dieser Vorschrift werden hierdurch weder tangiert noch überwiegen sie dem Interesse der Beklagten an der Speicherung. Denn das Bestreben der Kunden, im Falle einer über mehrere Saisons für die Beklagte sich unrentabel entwickelnden Geschäftsbeziehung die Verweigerung weiterer Bestellungen zu verhindern, ist jedenfalls vor dem Hintergrund des Normzwecks des BDSG nicht schutzwürdig. Dieses Gesetz dient zwar dem Schutz der informationellen Selbstbestimmung, hat aber nicht zum Ziel, die Freizügigkeit bei der Bestellung von Waren durch Kunden einseitig zu Lasten der wirtschaftlichen Interessen von Versandhandelsunternehmen zu bevorzugen. Diese Erwägung gelten gleichermaßen im Rahmen von § 5 TDDSG, wobei die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass es sich bei den erhobenen Informationen noch nicht einmal um Bestandsdaten i.S. dieser Vorschrift handelt. Ein unmittelbarer Bezug zur Inanspruchnahme eines Teledienstes liegt bei der Rücksendung von Ware ohnehin nicht vor, so dass sich die Rechtslage nach Auffassung des Senats jedenfalls auf der Grundlage des insoweit nicht weiter ausdifferenzierten Sachvortrags des Klägers datenschutzrechtlich ausschließlich auf der Grundlage des BDSG beurteilt.

4. Der in zweiter Instanz zusätzlich gestellte Hilfsantrag stellt sich vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ebenfalls als unbegründet dar. Soweit die gesetzlichen Vorschriften der §§ 355 ff BGB generalisierende Regelungen für Voraussetzungen und Grenzen von Widerrufs- und Rückgaberechten vorsehen, gelten diese kraft Gesetzes zwar für alle auf dieser Grundlage abzuschließenden bzw. abgeschlossenen Verträge. Sie vermögen das Recht des Versandhandelsunternehmers jedoch nicht einzuschränken, in begründeten Ausnahmefällen missbräuchlichen Verhaltens - und nur darum geht es im Rahmen dieses Rechtsstreits - auf individualvertraglicher Basis in Zukunft von weiteren Vertragsschlüssen mit bestimmten Kunden Abstand zu nehmen. Selbst wenn die Novellierung des Gesetzes ausdrücklich einer Eindämmung von Missbräuchen dient, vermag der Senat die Auffassung des Klägers nicht zu folgen, dass die Beklagte zivilrechtlich einem Kontrahierungszwang auf dieser Grundlage unterliegt. Deshalb bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung mit dem Umfang der Novellierung, insbesondere mit der Frage, inwieweit die Veränderung für Widerrufs- und/oder Rückgaberechte gilt. Auch der Umstand, dass die Beklagte ein Rückgaberecht nicht kraft Gesetzes einräumen muss, sondern sich hiermit ihrer anderweitig bestehenden Verpflichtung auf Gewährung eines Widerrufsrechts entledigen kann (§ 356 Abs. 1 Satz 1 BGB), führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Möglichkeit dieser abweichenden Rechtsgestaltung kann die Beklagte jedenfalls nicht kraft Gesetzes verpflichten, sich auf individualvertraglicher Basis stets neu einem offensichtlichen Missbrauch dieses Rechts aussetzen zu müssen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Klageantrag auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten entfällt mit der Abweisung der Unterlassungsanträge.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.