LG Offenburg v. 23.12.2009: Zur Bewertung einer Handlung als "kerngleicher" Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung

Stimmt eine von einem Abgemahnte unterzeichnete Unterlassungserklärung bezüglich einer bei Gewinnspielen verwendeten Werbe-Einwilligungsklausel nicht dem Wortlaut der später in der Werbung verwendeten Formulierung überein, dann hängt die Entscheidung, ob dem Unterlassungsschuldner ein Verstoß gegen die mit einer Vertragsstrafe besicherte Unterlassungserklärung vorzuwerfen ist, davon ab, ob die von ihm in den späteren Gewinnspielen verwendete Klausel "im Kern gleichartig" mit der in der Unterlassungserklärung genannten ist.

Siehe auch „Kerngleicher Verstoß“ gegen eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe-Versprechen und Stichwörter zum Thema Abmahnung

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte eine Vertragsstrafe verwirkt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der klagende Verein hatte die Beklagte mit Schreiben vom 25.01.2007 (Anl. K 9; AS 101 ff) wegen der Verwendung unzulässiger Werbe-Einwilligungsklauseln im Rahmen von Gewinnspielen abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen (AS 105) aufgefordert. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin mit Anwaltschreiben vom 06.02.2007 (Anl. K 2, AnlH I 9), es bei Meidung einer Vertragsstrafe, die in jedem Fall des Verstoßes vom Kläger festzusetzen und gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu prüfen ist, zu unterlassen, im Internetauftritt unter ,,http:// www. … .de/portal“ im Rahmen von Gewinnspielen die folgende Klausel zu verwenden:

"Bitte (informieren Sie mich im Falle eines Gewinnes umgehend per eMail, Telefon oder Mobil und) senden Sie mir auf diesem Weg auch interessante Informationen von … und Partnern".

Auf Aufforderung des Klägers vom 09.02.2007 hin ergänzte die Beklagte mit weiterem Anwaltschreiben vom 14.02.2007 (Anl. K 3; AnlH I 13) die Erklärung dahin, dass diese sich

"auf die Verwendung der beanstandeten Klausel im Internetgeschäftsverkehr insgesamt bezieht".

In den Jahren 2008 und 2009 hat die Beklagte unter verschiedenen Adressen Gewinnspiele veranstaltet, wobei zu den Einzelheiten auf das Vorbringen des Klägers in der Klageschrift Bezug genommen wird. Für die Teilnahme an einem der Gewinnspiele sind Name, Anschrift, Telefonnummer, E-Mail-Adresse und Geburtsdatum anzugeben. Außerdem muss der Teilnehmer durch Setzen eines Häkchens folgende Klausel bestätigen:

"Ich stimme den Teilnahmebedingungen zu: Die Veranstalter und Sponsoren der Aktion sowie beauftragte Dienstleister dürfen meine Angebote für Marktforschung, für die bessere Zuordnung von bereits zu meiner Person vorhandenen Daten sowie für interessante und günstige Angebote aus den unten genannten Branchen, die meinen erkennbaren Interessen entgegenkommen, verarbeiten und nutzen (Telefonmarketing , E-Mail-Werbung und schriftliche Werbung). Die Übermittlung und weitere Nutzung meiner Angaben wird auf die Kunden der Sponsoren auf den nachfolgend genannten Branchen für Marktforschung, für die bessere Zuordnung von bereits zu meiner Person vorhandenen Daten und für Werbung, die meinen erkennbaren Interessen entgegenkommt, beschränkt (Telefonmarketing, E-Mail-Werbung und schriftliche Werbung): Verlage, Adress- und Versandhändler, Finanz- und Telekommunikationsdienstleister, Markenartikelhersteller, Gewinn- und Glückspiele, Reise und Tourismus, Gesundheitsvorsorge, Energieversorger, Versicherungen, Pharma- und Kosmetikunternehmen, gemeinnützige Vereinigungen, Fahrzeughersteller und -händler, Bekleidungs- und Elektronikeinzelhandel, Marktforschungsunternehmen, Berufs- und Weiterbildungsinstitute.

Diese Einwilligung kann ich jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen".

Wenn der Teilnehmer den dort verlinkten Begriff "Sponsoren" anklickt, werden die Unternehmen in einem Browserfenster aufgeführt (Auflistung auf Blatt 6 der Klageschrift). Bei insgesamt 5 Unternehmen handelt es sich um Datenhändler, wobei zu den Einzelheiten und deren Tätigkeit auf die Darlegungen auf Blatt 7 bis 9 der Klageschrift Bezug genommen wird. - Im Schriftsatz vom 11.12.2009 hat der Kläger seine Ausführungen um ein weiteres Gewinnspiel ergänzt.

Der Kläger meint:

Wenngleich die von der Beklagten in den genannten Gewinnspielen verwendete Werbeeinwilligungsklausel nicht dem Wortlaut der in der Unterlassungserklärung genannten Klausel entspräche, so verstoße die Beklagte bei diesen Gewinnspielen doch gegen die Unterlassungserklärung, da es sich um im Kern gleichartige Verletzungsformen handele. Kern der Unterlassungsverpflichtung sei nämlich, dass die in den Gewinnspielen gewonnenen Datensätze nicht an vollkommen anonymisierte Dritte weitergegeben werden dürfen. Die in der Abmahnung vom 25.01.2007 beklagte Intransparenz der weitreichenden Formulierung mit der Erlaubnis zu einer praktisch unbegrenzten Weitergabemöglichkeit sei auch bei den erwähnten aktuellen Gewinnspielen festzustellen. Wenngleich die Sponsoren -unmittelbare Adressaten der von der Beklagten weitergegebenen Daten ausdrücklich genannt seien, sei eine Nutzung der Daten zur Telefonwerbung nicht auf diese Sponsoren beschränkt, die Daten dürften vielmehr auch an die "Kunden" der Sponsoren weitergegeben werden, teilweise sehr aktive Datenhändler. Der Kundenkreis sei für den Gewinnspielteilnehmer völlig unüberschaubar, er könne nicht erkennen, wer sich letztlich auf die vermeintliche Einwilligung zur Telefonwerbung berufen werde.

Der Kläger hält eine Vertragsstrafe von 20.000,00 € für angemessen und hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2009 klargestellt, dass diese Vertragsstrafe das im Rechtsstreit angesprochene Verhalten der Beklagten für die Jahre 2008 und 2009 abdecken solle. Die Beklagte sei unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung auf die Unzulässigkeit entsprechender pauschaler Einwilligungsklauseln hingewiesen worden, habe dennoch weiterhin Gewinnspiele mit entsprechenden Klauseln betrieben, verwende diese also in vollem Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit.

Mit seiner der Beklagten am 22.07.2009 zugestellten Klage verlangt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 20.000,00 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie stellt einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärungen vom 06.und 14.02.2007 in Abrede.

Die Unterwerfungserklärung schließe zwar alle Handlungen ein, die im Kern mit der verbotenen übereinstimmen oder erkennbar nur eine Umgehung oder Auswechslung nur unwesentlicher Bestandteile enthalten. An der hierbei erforderlichen Übereinstimmung im Tatsachenkern fehle es jedoch. Möge der von der Beklagten aktuell verwendete Text einschließlich seiner ergänzenden Erläuterungen vielleicht noch nach der Interessenlage aus tatsächlichen Gründen dem Unterlassungsgebot ähneln, so stimme der Text aber jedenfalls nicht im Tatsachenkern überein, sei vielmehr insoweit gerade wesensverschieden.

Vorsorglich wendet sich die Beklagte auch gegen die Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe und meint weiter -äußerst vorsorglich "zur Interessenlage"-, sie habe sich zum Datenschutz mit dem Datenschutzbeauftragten im baden-württembergischen Innenministerium für Internet-Gewinnspiele grundsätzlich auf das System verständigt, das der Kläger nunmehr in Zweifel zu ziehen suche. Es sei nur schwer vorstellbar, dass eine mit der zuständigen Stelle rechtskonform vereinbarte Regelung sich im Wettbewerbsrecht als rechtswidrig erweisen solle.

Zu den weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die vom Kläger angerufene Zivilkammer hat den Rechtsstreit auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 20.08.2009 (AS 57) an die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Offenburg verwiesen. Dort haben sich die Parteien mit einer Entscheidung des Vorsitzenden an Stelle der Kammer einverstanden erklärt. Mit Zustimmung der Parteien wurde gemäß Beschluss vom 06.11.2009 das schriftliche Verfahren angeordnet und bestimmt, dass die Parteien bis längstens 11.12.2009 Schriftsätze einreichen können.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet:

1. Zur Klagebefugnis des Kläger sind keine Ausführungen geboten. Seinen Darlegungen in der Klageschrift hat die Beklagte nichts entgegengesetzt, was zu Erörterungen Anlass gäbe.

2. Das Klagebegehren scheitert daran, dass ein schuldhafter Verstoß der Beklagten gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht festgestellt werden kann:

a) Der Kläger geht zutreffend selbst davon aus, dass die jetzt von der Beklagten bei Gewinnspielen verwendeten Werbe-Einwilligungsklauseln nicht dem Wortlaut der in der Unterlassungserklärung genannten Klausel unterfallen. Die Entscheidung, ob der Beklagten ein Verstoß gegen die mit einer Vertragsstrafe besicherte Unterlassungserklärung vom 06.02.2007 (ergänzt am 14.02.2007) vorzuwerfen ist, hängt somit davon ab, ob die von der Beklagten in den genannten Gewinnspielen verwendete Klausel "im Kern gleichartig" der in der Unterlassungserklärung genannten ist. Dies kann nicht festgestellt werden:

Dem Kläger ist daran gelegen, dass die Beklagte nicht nur die Anlass für sein Einschreiten gebende allgemeine Geschäftsbedingung "Bitte … senden Sie mir auf diesem Weg auch interessante Informationen von … und Partnern zu" nicht weiter verwendet. Wohl deswegen war in der von ihm vorformulierten "Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafenversprechen" (AS 105) der Passus enthalten "… die Verwendung der folgenden und inhaltsgleicher Allgemeinen Geschäftsbedingungen … zu unterlassen". Diese Formulierung hat die Beklagte im Anwaltschreiben vom 06.02.2007 jedoch nicht übernommen, sich vielmehr nur dazu verpflichtet, es zu unterlassen, "im Internetauftritt unter http://www. … .de/portal" im Rahmen von Gewinnspielen die vom Kläger damals konkret beanstandete Klausel zu verwenden. Der Kläger hat die so eingeschränkte Unterlassungserklärung akzeptiert, lediglich noch eine ergänzende Erklärung gefordert, dass die beanstandete Klausel im Internetgeschäftsverkehr insgesamt nicht mehr verwendet werde, worauf sich die Beklagte mit Anwaltschreiben vom 14.02.2007 eingelassen hat. Damit ist der Beklagten aber ausdrücklich nur die Verwendung einer ganz bestimmten, im Wortlaut ausformulierten Klausel verboten.

b) Erfahrungsgemäß wollen Parteien mit einem Unterlassungsvertrag zwar auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen. Zwingend ist dieser Schluss jedoch nicht. Stellt man im vorliegenden Fall allein auf das Zustandekommen des Unterlassungsvertrages ab, so können sich nicht unerhebliche Zweifel daraus ergeben, dass die Beklagte ihre Verpflichtungserklärung vom 06.02.2007 gerade nicht auch auf die vom Kläger in der vorformulierten Erklärung erwähnten inhaltsgleichen Formulierungen erstreckt hat. Der Schluss, die Parteien hätten somit nach gemeinsamen Verständnis abweichend vom Regelfall nur eine bewusst eng umschriebene, konkrete Verletzungsform sanktionieren wollen (vgl. hierzu BGH GRUR 1997, 931 = NJW 1997, 3087, 3088 unter II 1 b der Entscheidungsgründe), verbietet sich aber deswegen, weil die Beklagte bei ihrem Verteidigungsvorbringen nicht auf dieses vorrangige Argument abhebt. Sie geht vielmehr selbst ausdrücklich davon aus, dass das Unterlassungsgebot für sie auch alle Handlungen einschließt, "die im Kern mit der verbotenen übereinstimmen oder erkennbar nur eine Umgehung oder Auswechselung nur unwesentlicher Bestandteile enthalte" (Blatt 3 der Klageerwiderung, AS 47).

Was nun aber beim gegebenen Sachverhalt jenseits des ausdrücklich formulierten Wortlauts als maßgeblicher "Kern" angesehen werden muss, ist derart unscharf und fließend, dass das für den Gehalt dieses Kerns Charakteristische nicht zweifelsfrei festgelegt werden kann. Es fehlen taugliche Abgrenzungskriterien, weil schon die Formulierung "… von … und Partnern …" einen "transparenten" Fall umfasst (nämlich die Anforderung von Informationen unmittelbar bei der Beklagten selbst). Es ist nicht zuverlässig kalkulierbar, welche Einwilligungserklärungen außerhalb der wörtlich in der Unterlassungserklärung wiedergegebenen Klausel denn nun beanstandungswürdig sind und welche (noch) nicht.

c) Berücksichtigt werden muss weiter, dass die Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe mangels gegenteiliger Abrede Verschulden voraussetzt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. UWG § 12 Rdnr. 1.152). Dieses lässt sich aber bei einem Sachverhalt, bei dem der "Kern" selbst nicht zweifelsfrei abgegrenzt werden kann, ebenso wenig zweifelsfrei bejahen.

Der Kläger, der Gelegenheit gehabt hätte, auf der Annahme seiner weitergehenden Formulierung zu bestehen, hat davon keinen Gebrauch gemacht, wollte vielmehr nur die von der Beklagten - auch - vorgenommene Beschränkung auf den Internetauftritt „http://www. … .de/portal/“ beseitigt haben. Ihm hätte es oblegen, in Unterlassungsvertrag eine Formulierung zu finden, mit der eine "den Kern" umschreibende, nach Möglichkeit zweifelsfreie Verallgemeinerung des verbotenen Tuns festgelegt wird (vgl auch Bornkamm a.a.O. Rdnr. 1.122).

Die Zweifel, daran, ob die Beklagte sich im Kernbereich der Unterlassungsverpflichtung bewegt und dabei begangene Verstöße auch schuldhaft verwirklicht hat, gehen zu Lasten des Klägers (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. UWG § 12 Rdnr. 6.4 zur Verantwortlichkeit des Anspruchstellers beim insoweit vergleichbaren Fall der Schaffung eines Vollstreckungstitels).

3. Da nach allem schon nicht zweifelsfrei feststeht, dass die Beklagte im "Kernbereich" schuldhaft gegen ihre Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abzuweisen, ohne dass noch auf das sonstige Angriffs- und Verteidigungsvorbringen der Parteien einzugehen wäre.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S 2 ZPO, wobei für die Art der Sicherheitsleistung § 108 ZPO gilt.