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OLG Hamburg Urteil vom 11.02.2009 - 5 U 130/08 - Zur Behauptung einer Spitzenstellung durch Alleinstellungsmerkmale - Smart Surfer

OLG Hamburg v. 11.02.2009: Zur Behauptung einer Spitzenstellung durch Alleinstellungsmerkmale - Smart Surfer


Das OLG Hamburg (Urteil vom 11.02.2009 - 5 U 130/08) hat entschieden:

  1.  Unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks einer Werbung kann die darin enthaltene Angabe „… für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen“ vom Verkehr dahin verstanden werden, dass von der beworbenen Software immer die billigsten Tarife gesucht werden.
  2.  Der Verkehr kann in der Werbeaussage „Hier kommt die beste Alternative“ einen konkreten Sachbezug und unter Berücksichtigung der Einzelheiten der Werbung eine Alleinstellungsbehauptung im Hinblick auf die Preisgünstigkeit der von der Software ermöglichten Internetzugänge erblicken.
  3.  Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede ist dann nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung zwischen den Parteien unstreitig sind.
  4.  Ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsantrag hemmt nicht den aus derselben Verletzungshandlung erwachsenen Schadensersatzanspruch.
  5.  Der bereicherungsrechtliche Schadensersatzanspruch (§ 852 BGB) findet nach seinem Schutzzweck nur dann Anwendung, wenn die Wettbewerbshandlung eine von der Rechtsordnung dem Verletzten ausschließlich zugewiesene Rechtsposition betrifft. Allein wettbewerbsrechtlich Positionen können die Eingriffskondiktion nur dann begründen, soweit diesen ein Zuweisungsgehalt, also ein Verbietungs- und Verwertungsrecht zukommt




Siehe auch
Die Werbung mit einer Alleinstellung - Alleinstellungsmerkmale und unlauterer Wettbewerb - Spitzenstellung
und
Stichwörter zum Thema Werbung

Gründe:


I.

Die Parteien bieten sog. „Least-Cost-Router“-Software an. Mit dieser Software erhalten Internetnutzer, die ihren Zugang zum Internet mit Hilfe eines analogen oder eines ISDN-Telefonanschlusses herstellen, eine Übersicht über die in einer Datenbank gelisteten Internetzugangstarife. Unter diesen gelisteten Zugangstarifen können sich die Nutzer jeweils einen Tarif aussuchen und mit Hilfe der Software eine Internetverbindung über den jeweiligen Anbieter herstellen.

Die Beklagte vertrieb im August 2006 ihre „Least-Cost-Router“-Software mit dem Namen „1&1 SmartSurfer“ auf kostenlosen CDs. Auf der Vorderseite der CD-Hülle warb die Antragsgegnerin u.a. mit den streitgegenständlichen Angaben:

   „... für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Angeboten“

und

„Sie haben kein DSL? Hier kommt die beste Alternative: 1&1 SmartSurfer!“

Hinsichtlich der Einzelheiten der Frontseite der CD-Hülle wird auf die sich unten befindliche Abbildung verwiesen (vgl. auch hinsichtlich der Farbgestaltung Anlage K 2). Bezüglich der Rückseite der CD-Hülle wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Der „1&1 SmartSurfer“ zeigt nicht die jeweils preiswertesten, sondern nur solche Anbieter an, die die Beklagte u.a. in preislicher Hinsicht für hinreichend seriös hält. Hintergrund hierfür ist, dass es auf dem Markt der Internet-Zugangs-Anbieter eine Vielzahl von Anbietern gibt, die nur mit kurzfristigen Dumping-Preisen Nutzer anziehen wollen, um dann von einem Tag auf den anderen ohne Ankündigung teure Tarife unter der gleichen Zugangsnummer anzubieten. Außerdem gibt es Anbieter, die sich bestimmte Stunden des Tages heraussuchen, für die sie einen Dumping-Preis anbieten, in der Hoffnung, dass die Nutzer die Internetverbindung auch nach dem Ende des Zeitraumes halten, um dann hohe Tarife zu verlangen. Beide Parteien sind bestrebt, diese Internettarife in ihrer jeweiligen Software nicht zu berücksichtigen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die oben zitierten Werbeaussagen unter dem Gesichtspunkt der Irreführung unlauter sind. Die Software der Beklagten zeige nicht die jeweils preisgünstigsten bzw. billigsten Anbieter an. Daher dürfe sie auch nicht wie auf der Vorderseite der CD-Hülle mit der Aussage werben „... für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Angeboten“. Da die von dem „1&1 SmartSurfer“ angezeigten Tarife weder unter dem Gesichtspunkt der Preisgünstigkeit noch der Preissicherheit mit deutlichem Abstand die besten seien, dürfe die Software auch nicht als „beste Alternative“ zum DSL beworben werden.

Nachdem bereits das Verfügungsverfahren OLG Hamburg 5 U 51/07 vorangegangen war, verbot das Landgericht in dem vorliegenden Hauptsacheverfahren mit Urteil vom 23.5.2008 (406 O 32/08) der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel,

   im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Least-Cost-Router Software „1&1 SmartSurfer“ mit der Angabe
   „... für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen!“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, sofern darin nicht tatsächlich die Internetzugangstarife mit den niedrigsten Preisen gelistet sind;

und/oder

„Sie haben kein DSL? Hier kommt die beste Alternative: 1&1 SmartSurfer !“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen;”

jeweils wenn dies wie folgt geschieht:

[Es folgen Abbildungen]

Weiterhin verurteilte das Landgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung und stellte fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen sowie die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten zu verzinsen. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird ergänzend auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Die Beklagte vertieft mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden die Aussage „… für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen!“ unter Berücksichtigung des abgebildeten, surfenden Comic-Helden als reklamehafte Anpreisung, nicht aber als ernst gemeinte Aussage mit einer konkret überprüfbaren Tatsachenbehauptung verstehen. Es werde nur die Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen angesprochen, nicht aber ein entsprechendes Leistungsversprechen beworben. Die Verwendung des Wortes „günstigst“ sei nicht im Sinne von „billigst“ zu verstehen, sondern beziehe sich auf Internet-Tarife mit einem guten Preis-Leistungs-Verhältnis und die Tarifsicherheit. Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass der Verbraucher den beworbenen „1&1 SmartSurfer“ nicht kenne und daher die sich auf der Rückseite der CD-Verpackung (Anlage B 1) befindlichen ergänzenden Erläuterungen zur Kenntnis nehme. Dort befinde sich die für die Installation erforderliche Sicherheitszertifikats-Nummer. Die Aussage „ Hier kommt die beste Alternative: 1&1 Smartsurfer!“ sei ebenfalls nicht ernst gemeint und stelle keine auf eine konkrete Sachaussage bezogene Alleinstellungsbehauptung dar.

Sie erhebe die Verjährungseinrede. Für den Auskunftsantrag fehle nach Verjährung des Schadensersatzanspruchs das Informationsinteresse. Das Abstellen auf einen Anspruch nach § 852 BGB stelle eine unzulässige Klagänderung dar. Es sei nicht vorgetragen, dass die Beklagte durch die streitgegenständliche Werbung zusätzliche Kunden gewonnen habe. Es könne nicht festgestellt werden, dass einem Vermögenszuwachs bei ihr, der Beklagten, unmittelbar ein Vermögensnachteil bei der Klägerin gegenüber stehe.

Die Beklagte beantragt,

   unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 23.5.2008, Az. 406 O 32/08, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme des Klagantrages zu 3. b),

   die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil. Sie weist im Hinblick auf die erhobene Verjährungseinrede darauf hin, dass der Auskunftsanspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren verjähre. Dieses sei sachgerecht, da die Auskunftsklage nicht nur der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruches nach § 9 UWG, sondern auch eines erst nach Ablauf von 10 Jahren verjährenden Anspruchs nach § 852 BGB diene. Ein Schadensersatzanspruch, der verjährt sei, könne auch einem Anspruch im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden, wenn sich die Zahlungsansprüche in unverjährter Zeit gegenüber gestanden haben. Der Feststellungsantrag nach Ziffer 3 a. der Klage sei auf alle Schadensersatzansprüche, also auch auf einen solchen nach § 852 BGB gerichtet. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Werbemaßnahmen eines von 2 großen Anbietern von Least-Cost-Routern, der Beklagten, unmittelbar zu Lasten des anderen großen Anbieters, der Klägerin, gehe. Die Beklagte habe wegen der unzulässigen Werbung Nutzer erlangt, die zu einem wesentlichen Teil von der Klägerin abgeworben wurden. Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens könne erst nach Erteilung der Auskunft beziffert werden.

Der zunächst von ihr angekündigte Hilfsantrag ist nicht gestellt worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Senatssitzung vom 10.12.2008 verwiesen.




II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist, soweit die Klage nicht von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden ist, nur teilweise begründet.

1. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständlichen Werbeaussagen zur Unterlassung verurteilt. Der Senat verweist zur Begründung auf die überzeugenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil und macht sich diese ausdrücklich zu eigen. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung bleibt in Bezug auf die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu ergänzen:

a) Die Klägerin besitzt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung aufgrund der im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG a.F. Die in die Zukunft wirkenden Unterlassungsansprüche sind aber auch nach den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I 2949 ff.) geltenden entsprechenden Vorschriften der §§ 3 Abs. 1, Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F. begründet. Die neuen Vorschriften über irreführende geschäftliche Handlungen haben nach dem Wortlaut und inhaltlich, soweit hier von Interesse, keine substantielle Veränderung gegenüber den Vorgängervorschriften erfahren.

aa) Zum Verfügungsantrag: „… für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen!“

Die angegriffene Werbung ist als Wettbewerbshandlung (§ 3 UWG a.F.) bzw. geschäftliche Handlung (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG n.F.) in der mit der Klage allein angegriffenen konkreten Verletzungsform irreführend und somit gemäß §§ 3, 5 UWG irreführend. Sie enthält unwahre bzw. zur Täuschung geeignete tatsächliche Angaben über wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung.

aaa) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH GRUR 2005, 690, 691 -Internet-Versandhandel). Für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses ist auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH NJW-RR 2004, 1487, 1489 -Größter Online-Dienst; BGH GRUR 2005, 690, 691 -Internet-Versandhandel m.w.N., vgl. nunmehr § 3 Abs. 2 UWG n.F.).

Vorliegend kommt es insoweit auf das Verständnis eines sich für das Internet interessierenden bzw. dieses Medium nutzenden Verbrauchers an, der die Verbindung zum Internet über einen analogen oder ISDN-Telefonanschluss herstellt bzw. herstellen will. Dieses Verkehrsverständnis kann der Senat selbst feststellen, da seine Mitglieder diesem Verkehrskreis angehören (vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 -Marktführerschaft). Es kommt hinzu, dass der Senat sich aufgrund seiner Spezialzuständigkeit seit Jahren mit Fragen des Internets und der Internetwerbung auseinanderzusetzen hat.

bbb) Die Parteien streiten in Bezug auf die streitgegenständliche Werbeaussage darum, ob sie sich für den angesprochenen Verbraucher als ein reines Werturteil oder eine (zur Irreführung geeignete) Tatsachenbehauptung darstellt. Reine Werturteile unterfallen nicht dem Irreführungsverbot (vgl. BGH WRP 1989, 584 -Raumausstattung), da sie keine Angaben i.S.v. § 5 UWG sind. Unter Angaben in diesem Sinne sind nur inhaltlich nachprüfbare Aussagen über wirtschaftliche Verhältnisse zu verstehen (vgl. BGH WRP 2002, 74, 77 -Das Beste jeden Morgen). Entscheidend ist somit, ob ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher dem Wortsinn der Werbeaussage eine jedenfalls in ihrem Kern konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung entnimmt (vgl. BGH GRUR 1989, 608, 609 -Raumausstattung).

Diese Voraussetzung ist vorliegend zu bejahen. Denn die Werbeaussage enthält in der konkreten Verletzungsform eine inhaltlich konkret nachprüfbare Aussage. Der oben näher beschriebene Durchschnittsverbraucher wird die auf der Vorderfront der CD-Hülle enthaltene Aussage -wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat- dahin verstehen, dass der „1&1 SmartSurfer“ bzw. die in ihm verkörperte Software die billigsten -auf dem deutschen Markt realisierbaren- Internet-Tarife sucht, findet und auch anzeigt. Hierfür spricht zunächst, dass das Wort „günstigste“ als Adjektiv zu dem Substantiv „Tarif“ benutzt wird und der Verbraucher, der regelmäßig zu dem Begriff „Tarif“ den Begriff „Kosten“ assoziiert, unmittelbar auf das Verständnis eines preisgünstigsten, d.h. billigsten Tarifs hingeführt wird. Der Verbraucher nimmt darüber hinaus die Aussage in ihrem werblichen Zusammenhang mit den sonstigen auf der Vorderfront der CD-Hülle befindlichen Aussagen wahr. Unmittelbar über der angegriffenen Werbeaussage ist in einem blickfangartig ausgebildeten Störer die weitere Aussage enthalten: „Hilft bis zu 70 % Ihrer Online-Kosten zu sparen!“. Hierdurch wird der angesprochene Verkehr in seinem Verständnis bestärkt, dass der „1&1 SmartSurfer“ insbesondere billige Internet-Tarife sucht, da hier eindeutig auf die Einsparung von Kosten für die Internetnutzung hingewiesen wird. Diejenigen Teile der sich für das Internet interessierenden bzw. nutzenden Verkehrs, die wissen, dass es sich bei dem beworbenen Produkt „1&1 SmartSurfer“ um einen „Least-Cost-Router“ (wörtlich übersetzt: „geringste Kosten-Weg“ oder „geringste Kosten-Aufwühler"/Ausgraber” handelt, werden darüber hinaus durch diese ohne weiteres auch für den deutschen Verbraucher verständliche englischsprachige Produktbezeichnung darauf aufmerksam gemacht, dass mit der beworbenen Software die billigsten Tarife gesucht und gefunden werden.



Der angesprochene Verkehr versteht die angegriffene Werbeaussage weitergehend dahin, dass ihm mit Hilfe der SmartSurfer-Software die billigsten Internet-Zugangstarife angezeigt werden und er sie somit findet. Denn wenn auch in der angegriffenen Aussage zunächst nur die „Suche“ angesprochen wird, ergänzt der Verbraucher diese Aussage entgegen der Auffassung der Beklagten dahin, dass diese „günstigsten Internet-Tarife“ auch von dem „1&1 Smartsurfer“ gefunden und ihm angezeigt werden. Nur eine Software, die die gesuchten und als billigste identifizierten Zugangstarife auch anzeigt, ist für ihn vom Nutzen, andernfalls ist sie für den Verbraucher sinnlos.

ccc) Das Verständnis wird nicht dadurch beseitigt, dass auf der Vorderfront der CD-Hülle eine „Batman“-ähnliche Comicfigur auf einem raketenähnlich gestalteten Surfbrett abgebildet ist. Wenn es sich bei dieser Figur auch um ein Phantasiegebilde handelt und nicht real ist, wird die angegriffene Werbeaussage hierdurch nicht vom Verkehr -so aber die Beklagte- als übertriebene Werbeaussage ohne jeglichen realen Kern erkannt. Vielmehr erkennt der Verbraucher in der Abbildung zwar die Comic-Figur eines Superhelden. Er versteht auch, dass in einer witzigen Art die außergewöhnliche Leistungsfähigkeit des Softwareprogramms der Beklagten bei der Durchsuchung von Internet-Zugangstarifen beworben werden soll. Die Verbraucher werden in ihrer weit überwiegenden Zahl die Werbeaussage aber gerade wegen der Comicfigur dahin verstehen, dass das beworbene Softwareprogramm besonders leistungsfähig ist und aus der Vielzahl der angebotenen Internetzugangstarife die billigsten heraussuchen und darstellen kann. Der Senat kann in diesem Zusammenhang auch nicht der mit der Berufung vorgebrachten Wertung der Beklagten folgen, dass die auf dem Surfbrett im Gleichgewicht dargestellte Figur zeige, dass die Software der Beklagten gerade nicht die billigsten Zugangstarife anzeigen wolle, sondern in Bezug auf die angezeigten Tarife auf ein ausgewogenes Preis-/Leistungsverhältnis achte. Ein solches Verkehrsverständnis mag von der Beklagten erwünscht sein, wird mit der Zeichnung aber dem angesprochenen Verkehr nicht mit Erfolg vermittelt.

ddd) Der Verbraucher wird auch nicht durch die Rückseite der CD-Hülle (Anlage B 1) aus seiner Fehlvorstellung herausgeführt. Hier sind in Bezug auf die angegriffene Werbeaussage zwar einige Erläuterungen enthalten. So wird darauf hingewiesen, dass der „1&1 SmartSurfer“ eine „kostenlose Software zur kostengünstigen Einwahl ins Internet über Modem oder ISDN“ ist. Hiernach kennt die Software „hunderte günstige Internet-by-Call-Tarife und deren Anbieter“ und „findet und verbindet immer mit dem günstigsten enthaltenen Internet-by-Call-Tarif“. Es wird hier erneut darauf hingewiesen, dass der 1&1 SmartSurfer „hilft, bis zu 70 % Ihrer Onlinekosten zu sparen“. Diese Aussagen weisen den angesprochenen Verbraucher erneut darauf hin, dass er bei Inanspruchnahme der Software der Beklagten Kosten einsparen kann. Hierdurch wird der Verbraucher in seinem aufgrund der Werbeaussagen auf der Vorderseite der CD-Hülle gerade gewonnenen, oben dargestellten Verständnis bestärkt, zumal die Beklagte auf der Rückseite der CD-Hülle in keiner Weise erläutert, wie sie den Begriff der „preisgünstigsten Internettarife“ verstanden haben will.

Es kommt hinzu, dass der Verbraucher erfahrungsgemäß zuerst und in erster Linie die Aussagen auf der Vorderseite der CD-Hülle wahrnimmt. Dort wird er auch nicht mittels eines Sternchenhinweises oder in sonstiger geeigneter Weise darauf hingewiesen, dass ihm auf der Rückseite weitere Erläuterungen der Werbeaussage gegeben werden. Er hat auch aus sonstigen Gründen keine Veranlassung, die Rückseite der CD-Hülle zu betrachten und den dort befindlichen Text zur Kenntnis zu nehmen. Zwar ist nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten auf der Rückseite die Sicherheitszertifikat-Nummer eingetragen. Diese Nummer wird aber nach dem Vorbringen der Beklagten erst bei der Installation der Software relevant und der Verbraucher ist erst zu diesem Zweck gezwungen, sie zur Kenntnis zu nehmen. Zu diesem Zeitpunkt hat sich aber die Irreführung aufgrund der Werbeaussage auf der Vorderseite der CD-Hülle bereits realisiert.

Ohne Überzeugungskraft muss in diesem Zusammenhang die Auffassung der Beklagten bleiben, dass der angesprochene Verbraucher schon deshalb die Rückseite zur Kenntnis nehmen werde, um Einzelheiten über das Produkt zu erfahren, da ihm dieses allein auf der Grundlage der Vorderseite „ein Rätsel“ bleiben müsse. Der durchschnittlich interessierte Verbraucher geht demgegenüber bereits auf der Grundlage der Hinweise auf der Vorderseite der CD-Hülle davon aus, dass es sich bei dem Produkt um eine Preisvergleichs-Software für Internetzugänge über Modem und ISDN handelt. Dieses folgt bereits aus den Angaben „Ideal für Modem und ISDN“, „Hilft bis zu 70 % Ihrer Onlinekosten zu sparen!“ und „… für Sie immer auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen!“. Substantielle weitere Informationen werden von ihm auf der Rückseite der CD-Hülle nicht mehr erwartet und von der Beklagten auch nicht geboten.

eee) Der Verbraucher wird in seiner durch die Werbeaussage bewirkten -unrichtigen- Erwartungshaltung enttäuscht. Denn die Software der Beklagten zeigt nach dem Vorbringen der Klägerin und der eigenen Einlassung der Beklagten unstreitig nicht die billigsten und somit preisgünstigsten Internettarife an; dieses ist von der Beklagten aus Gründen der Tarifsicherheit und eines guten Preis-Leistungs-Verhältnisses auch nicht beabsichtigt. Die Werbung ist somit geeignet, die Interessen der angesprochenen Verbraucher in erheblicher Weise zu beeinträchtigen (Vgl. § 3 UWG a.F; § 3 Abs. 1 UWG n.F.)

bb) Zum Verfügungsantrag: „Sie haben kein DSL? Hier kommt die beste Alternative: 1&1 SmartSurfer!“

Diese Werbeaussage enthält eine irreführende Spitzenstellungsberühmung im Sinne der §§ 3, 5 UWG.

aaa) Für die Zulässigkeit einer Alleinstellungsbehauptung genügt nicht eine temporäre Spitzenstellung. Vielmehr ist erforderlich, dass der Werbende in jeder Hinsicht, für die er eine Alleinstellung in Anspruch nimmt, einen deutlichen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern aufweist und der Vorsprung auch die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH GRUR 2003, 800, 802 -Schachcomputerkatalog; BGH GRUR 2002, 182, 183 -Das Beste jeden Morgen). Die Alleinstellung muss nach Umfang und Dauer erheblich sein. Versteht der Verbraucher die Alleinstellungsangabe in einem umfassenden Sinn, muss der Vorsprung in jeder bedeutsamen Hinsicht bestehen. Es ist erforderlich, dass gegenüber jeden anderen Mitbewerber ein Vorsprung besteht (vgl. Harte/Henning/Weidert, UWG, § 5 Rn. 697 m.w.N.).

bbb) Auch hier ist von entscheidender Bedeutung die Frage, ob es sich bei der Aussage „… die beste Alternative“ um eine Tatsachenbehauptung oder um eine reklamehafte Übertreibung handelt, die die angesprochenen Verkehrskreise als solche erkennen und ihre Kaufentscheidung hiervon nicht abhängig machen. Ob ein beachtlicher Teil des Verkehrs dem Wortsinn einer Superlativwerbung die Behauptung einer Alleinstellung entnimmt, beurteilt sich danach, ob in ihr nach der Verkehrsauffassung eine, jedenfalls in ihrem Kern, konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung liegt (vgl. BGH GRUR 1989, 608, 609 -Raumausstattung; BGH GRUR 1965, 363, 364 -Fertigbrei). Stellt der Werbetext dagegen ein subjektives Werturteil des Werbenden dar, das sich in seiner allgemein gehaltenen Formulierung jeder objektiven Nachprüfung entzieht (BGH a.a.O. -Fertigbrei), oder erschöpft es sich in einem suggestiven Appell, beim Kauf das angebotene Erzeugnis zu wählen (vgl. BGH GRUR 1965, 365, 366 Lavamat), kommt ein Verstoß gegen § 5 UWG nicht in Betracht. Bei der Beurteilung einer Superlativwerbung spielen -ungeachtet bestehender Möglichkeiten zur Feststellung der Qualität des beworbenen Produkts- für die Beantwortung der Frage, was das „Beste“ sei, subjektive Einschätzungen und Bewertungen eine entscheidende Rolle.

Selbst unter Berücksichtigung der bei der Superlativwerbung mit der „besten Alternative“ somit gebotenen Zurückhaltung, wird der angesprochene Verkehr in der Werbeaussage in ihrer vorliegenden Form gleichwohl einen konkreten Sachbezug erblicken. Denn in gleicher Weise wie bei der bereits oben geprüften Werbung nimmt er auch hier die Werbeaussage in Zusammenhang mit den sonstigen auf der Vorderseite der CD-Hülle enthaltenen Äußerungen wahr, die somit in ihrer Gesamtheit sein Verständnis bestimmen. Hier wird, wie bereits oben ausgeführt, in verschiedenen Aussagen insbesondere auf die Preisgünstigkeit/Billigkeit von vermittelten Internet-Tarifen hingewiesen, so dass nach dem Verbraucherverständnis die Aussage „die beste Alternative“ einen Bezug auf eine nachprüfbare Tatsachenbehauptung erhält. Die Beklagte bringt mit der Werbeaussage gegenüber dem Interessenten somit zum Ausdruck, dass ihr Produkt „1&1 SmartSurfer“ insbesondere bezüglich des Aspektes der Preisgünstigkeit Vorrang vor sämtlichen Mitbewerbern hat, also unter den Konkurrenten die „beste“ Alternative zu DSL darstellt. Eine Gleichrangigkeit eines Mitbewerbers wird damit ausgeschlossen.



ccc) Die Werbeaussage „beste Alternative“ ist aus der Sicht des Verbrauchers entgegen der Auffassung der Beklagten trotz der Comic-Zeichnung nicht satirisch übertrieben, sondern ernst gemeint und weist in Bezug auf das Angebot der Beklagten unter Berücksichtigung des werblichen Umfeldes auf die besondere Leistungsfähigkeit der Software hin. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

ddd) Der angesprochene Verbraucher wird die Aussage nicht dahin verstehen, dass sich die „beste Alternative“ -so die Beklagte- allein auf eine „raketengleiche“ Übertragungsgeschwindigkeit, die aber nicht streitgegenständlich ist, bezieht. Unabhängig davon, dass die Beklagte somit ebenfalls einen tatsächlichen Hintergrund der Alleinstellungsbehauptung für möglich hält, erschließt sich ein solches Verständnis aus den Angaben der CD-Hülle nicht. Es sind auch keinerlei sonstigen tatsächlichen Umstände ersichtlich und auch nicht von der Beklagten vorgetragen, die für ein solches Verständnis sprechen könnten. Vielmehr ist Anknüpfungspunkt der Werbeaussagen ausschließlich die durch das Produkt ermöglichte kostengünstige Einwahl ins Internet über Modem oder ISDN, um insoweit dem Verbraucher, der (noch) nicht über einen DSL-Zugang, sondern über einen Zugang über Modem oder ISDN verfügt, eine Alternative zu bieten. Zu Recht weist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Übertragungsgeschwindigkeit unstreitig kein Kriterium für die Aufnahme von Tarifen in den „1&1 SmartSurfer“ darstellt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Klagerwiderung können Übertragungsgeschwindigkeiten von Analog- oder ISDN-Zugängen (Schmalbandzugängen) nicht ernsthaft mit den Übertragungsgeschwindigkeiten von DSL-Zugängen verglichen werden. Insoweit ist auch ein entsprechendes Verständnis des Verkehrs ausgeschlossen.

eee) Soweit die Beklagte erstinstanzlich meint, die Angabe „beste Alternative“ beziehe sich auf die dem DSL ähnliche Funktionalität eines „Klicks“, um den -dann günstigsten- Internetzugang zu erreichen, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn dieser Aspekt mag einer derjenigen sein, auf die sich die Alleinstellungsbehauptung auch beziehen will. Sie ist aber nicht die Wesentliche, da der Verbraucher in keiner Weise hierauf in der Werbeaussage bzw. durch das werbliche Umfeld hingewiesen wird. Es kann somit dahinstehen, ob das Produkt der Klägerin -wie die Beklagte streitig behauptet- in diesem Punkt tatsächlich eine deutlich weniger gute Funktionalität als die Software der Beklagten aufweist.

fff) Die Alleinstellungsbehauptung ist in dem hier relevanten Punkt unrichtig und damit geeignet, den Verbraucher irrezuführen. Die Klägerin hat insoweit substantiiert vorgetragen, wie sich die Höhe der im Markt geforderten Internetzugangstarife zum Zeitpunkt der angegriffenen Wettbewerbshandlung im August 2006 dargestellt hat (Anlagenkonvolute K 3 bis K 5) und die vom „1&1 SmartSurfer“ angezeigten Tarife wesentlich darüber lagen. Weiterhin hat sie im Einzelnen vorgetragen und belegt, dass in diesem Zeitpunkt keiner der von dem „1&1 SmartSurfer“ gelisteten Zugangstarife gleichauf oder unter denjenigen des von der Klägerin selbst vertriebenen Least-Cost-Router-Softwareprogramm „NetLCR“ gelisteten Tarife gelegen hat (Anlagenkonvolute K 8 und K 9). Desweiteren hat sie auf die von den -allerdings mit der Beklagten konzernverbundenen- Unternehmen GMX und WEB.DE angebotenen, mit dem „1&1 SmartSurfer“ nahezu identischen Softwareprogramme hingewiesen. Hieraus folgt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Preisgünstigkeit der mit dem „1&1 SmartSurfer“ angezeigten Internetzugangstarife keinen signifikanten und dauerhaften Vorsprung in Anspruch nehmen kann. Dabei kann dahinstehen, ob sich die Klägerin bei der Darlegung der Unrichtigkeit der Alleinstellungsberühmung auf die Produkte der mit der Beklagten konzernverbundenen Unternehmen berufen kann. Denn weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte dafür vorgetragen, dass die von dem 1&1 SmartSurfer angezeigten Tarife preislich unter denjenigen des Produktes der Klägerin, welches zusätzlich über weitergehende Funktionalitäten als der „1&1 SmartSurfer“ verfügt, liegen. Dieses reicht für die Bejahung der Unrichtigkeit der Alleinstellungsberühmung aus. Soweit die Beklagte die Richtigkeit der von der Klägerin dargelegten Internetzugangstarife (Anlagenkonvolut K 3) bestreitet, ist dieses Vorbringen nicht erheblich. Denn nach den Grundsätzen über die gestufte (sekundäre) Darlegungs- und Beweislast hätte es im Hinblick auf das substantiierte und belegte Vorbringen der Klägerin nunmehr der Beklagten oblegen, ihrerseits im Einzelnen vorzutragen, dass die von ihr beworbene Software die preisgünstigsten Tarife aufzeigt. Ein derartiger Vortrag wäre der Beklagten auch ohne Weiteres möglich gewesen, da die Parteien mit ihren Produkten auf demselben Markt konkurrieren und die Ermittlung der billigsten Internetzugangstarife gerade der Zweck der von ihnen vertriebenen Software-Produkte darstellt.

Aus allem folgt, dass die Werbung geeignet ist, die Interessen der angesprochenen Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.

cc) Die für die beiden Unterlassungsansprüche erforderliche Wiederholungsgefahr ist aufgrund der festgestellten Wettbewerbsverstöße indiziert. Sie ist von der Beklagten nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bzw. nach Durchführung des Verfügungsverfahrens durch eine Abschlusserklärung beseitigt worden. b) Die erstmals in der Senatsverhandlung erhobene Verjährungseinrede ist hinsichtlich der Unterlassungsansprüche nicht begründet (§§ 214 Abs. 1 BGB, 11 UWG).

Nach § 11 Abs. 1 UWG verjähren die in § 8 Abs. 1 UWG genannten Unterlassungsansprüche in der kurzen Verjährungsfrist von 6 Monaten.



Die Klägerin hat unstreitig im August 2006 Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten erhalten, so dass -zugunsten der Beklagten gerechnet- am 1.8.2006 der Lauf der Verjährungsfrist begann (§ 11 Abs. 2 UWG). Der Eingang des Verfügungsantrages in Bezug auf die auch in diesem Verfahren streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche in dem Verfahren 5 U 51/07 am 25.8.2006 hemmte sodann den Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 2. Alt., 209 BGB, da der Verfügungsbeschluss des Landgerichts Hamburg vom 28.8.2006 am 29.8.2006 zugestellt worden ist. Die Hemmung des Verjährungsablaufs dauerte gemäß § 204 Abs. 2 BGB noch in dem Zeitpunkt an, als durch die Einreichung der vorliegenden Hauptsacheklage am 31.1.2008 erneut Hemmung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO eingetreten ist.

2. Die Klägerin besitzt gegen die Beklagte wegen der oben unter 1. festgestellten irreführenden geschäftlichen Handlungen nach den §§ 3, 5 UWG a.F. einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 9 UWG a.F.. Die Beklagte hat insoweit jedenfalls fahrlässig im Sinne von § 276 BGB gehandelt. Das Landgericht hat dieses zwar nicht ausdrücklich aber inzident zutreffend festgestellt. Diese Feststellung wird von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Die Klägerin kann diesen Schadensersatzanspruch aber aufgrund der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2008 erhobenen Verjährungseinrede nicht durchsetzen, da die Beklagte aufgrund der eingetretenen Verjährung dieses Anspruchs ein Leistungsverweigerungsrecht besitzt (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Beklagte ist nicht mit der erst in der Berufungsinstanz erhobenen Verjährungseinrede nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung sind zwischen den Parteien unstreitig und demgemäß nach der Rechtsprechung des Senats bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Der Schadensersatzanspruch ist nach § 11 Abs. 1 UWG verjährt, da die Verjährungsfrist von 6 Monaten im Zeitpunkt der Klageinreichung am 31.1.2008 bereits verstrichen gewesen ist (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO). Die Hemmung des Ablaufs der Verjährungsfrist bezüglich der Unterlassungsansprüche durch Einreichung des Verfügungsantrags (s.o.) hat auf den hier zu prüfenden Schadensersatzanspruch keine Auswirkung. Denn der auf Unterlassung zielende Verfügungsantrag hemmt nicht den aus derselben Verletzungshandlung erwachsenen Schadensersatzanspruch (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 16 Rn. 38; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 11 Rn. 1.41; Harte/Henning, UWG, § 11 Rn. 94). Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass aus sonstigen Gründen eine Hemmung des Verjährungsablaufs hinsichtlich dieses Anspruchs gegeben ist.

3. Zutreffend weist die Klägerin allerdings darauf hin, dass zugleich mit dem Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG von ihr auch ein Anspruch auf Herausgabe des aufgrund einer unerlaubten Handlung auf ihre Kosten Erlangten gemäß § 852 BGB geltend gemacht worden ist. Insoweit stellt die ausdrückliche Berufung der Klägerin hierauf erst in der zweiten Instanz keine Klagänderung nach § 533 ZPO dar. Selbst wenn hierin aber doch eine Klagänderung liegen sollte, wäre diese zulässig, da der Senat diese für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen beruht, die der Senat bei seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat (vgl. § 533 Nr. 1, 2 ZPO).

Bei § 852 BGB handelt es sich um eine reine Rechtsfolgenverweisung für den Umfang der Herausgabepflicht. Der Anspruch selbst bleibt ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 852 Rdn. 2). Dieser in 10 Jahren verjährende Anspruch wäre nicht verjährt.

Der bereicherungsrechtliche Schadensersatzanspruch findet nach seinem Schutzzweck regelmäßig allerdings nur dann Anwendung, wenn die Wettbewerbshandlung eine Nutzung und nicht bloß eine Beeinträchtigung eines fremden geschützten Rechts darstellt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O. § 9 Rn. 3.2 m.w.N.). Daher findet diese Vorschrift in Fällen Anwendung, in denen dem Verletzten ein Gut von der Rechtsordnung ausschließlich zugewiesen ist. Allein wettbewerbsrechtlich geschützten Positionen können die Eingriffskondiktion nur dann begründen, soweit diesen Positionen Zuweisungsgehalt, also ein Verbietungs- und Verwertungsrecht zukommt (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O.). Dieses ist vorliegend nicht der Fall.




Nach Auffassung des Senats ist bereits nach dem soeben Ausgeführten dieser Anspruch im vorliegenden Fall nicht begründet. Es ist bereits zweifelhaft, ob der hier vorliegende Schadensersatzanspruch im Hinblick auf seine Eigenart überhaupt zu einem Anspruch führen kann, aufgrund dessen der Verletzer zur Herausgabe des auf Kosten des Verletzten Erlangten verpflichtet sein kann (dazu unter a.). Zu prüfen ist weiterhin, ob die Klägerin zu „dem durch die unerlaubte Handlung Erlangten“ im Sinne von § 852 BGB substantiiert vorgetragen hat (dazu unter b.).

a) Im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs kann der Verletzte im Regelfall zunächst einen Vermögensschaden ersetzt verlangen, der ihm durch den Wettbewerbsverstoß aufgrund erforderlicher Zahlungen an Dritte entstanden ist (z.B. Anwaltskosten) (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rdn. 1.29). Dieser in seiner Person entstandene Schaden (§ 249 BGB) ist somit ersichtlich nicht identisch mit dem „Erlangten“ im Sinne von § 852 BGB.

Ersetzt verlangt werden kann aufgrund eines Wettbewerbsverstoßes auch ein Marktverwirrungsschaden. Bei einem Marktverwirrungsschaden handelt es sich um den durch eine Marktverwirrung eingetretenen tatsächlichen Vermögensschaden bei einem Unternehmen in Gestalt der Beeinträchtigung der Wertschätzung des Unternehmens, seiner Kennzeichen oder seiner Produkte (BGH GRUR 2001, 841, 845 -Entfernung der Herstellungsnummer II; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rdn. 1.30). Auch dieser bei dem Anspruchsinhaber entstandene Schaden (§ 249 BGB) entspricht ebenfalls nicht dem von dem Verletzer „Erlangten“ nach § 852 BGB.

Eine dritte Schadensposition kann regelmäßig der entgangene Gewinn im Sinne von § 252 BGB sein. Auch hier handelt es sich um einen bei dem Verletzten entstandenen Schaden und nicht um das vom Verletzer Erlangte nach § 852 BGB. Unabhängig hiervon wird sich ein entgangener Gewinn als Schaden allenfalls nur bei solchen Wettbewerbsverstößen feststellen lassen, die sich unmittelbar gegen einen bestimmten Wettbewerber richten (vgl. Senat, Urteil vom 18.8.2005 – 5 U 135/04, MD 2006, 188 ff.), nicht aber bei einem allein marktbezogenen Wettbewerbsverstoß wie etwa bei der hier vorliegenden irreführenden Werbung (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rdn. 1.35).

So ist es soweit ersichtlich unstreitig, dass die Möglichkeit einer dreifachen Schadensberechnung (d.h.: konkreter Schaden; angemessene (fiktive) Lizenzgebühr; Herausgabe des Verletzergewinns) gewohnheitsrechtlich nur anerkannt sind bei der Verletzung von Urheber-, Patent-, Geschmacksmuster-, Gebrauchsmuster-, Persönlichkeits-, Marken- und Namens- und Firmenrechten sowie bei der Verletzung von nach § 4 Nr. 9 UWG geschützten Leistungen und nach § 17 ff. UWG geschützten Geschäftsinteressen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rdn. 1.36). Diese Grundsätze werden auf sonstige Wettbewerbsverstöße nicht angewendet (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O).

Da sich die Klägerin allein auf einen marktbezogenen Wettbewerbsverstoß stützt, bedarf es besonderer Umstände, die die Annahme rechtfertigen können, eine möglicherweise bei dem Verletzer eintretende Umsatzsteigerung sei aufgrund des Wettbewerbsverstoßes und auf Kosten des Verletzten, hier der Klägerin, erfolgt.

b) Auf diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Klägerin zur Begründung eines Anspruches aus § 852 BGB unsubstantiiert geblieben. Dieses gilt in Sonderheit für die Behauptung der Klägerin, es sei davon auszugehen, dass die Werbemaßnahmen des einen von zwei großen Anbietern von Least-Cost-Routern, nämlich der Beklagten, unmittelbar zu Lasten des anderen großen Anbieters, der Klägerin gehe. Die Beklagte habe wegen der unzulässigen Werbung Nutzer erlangt, die zu einem wesentlichen Teil von der Klägerin abgeworben wurden. Diese Begründung vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil neben den Parteien unstreitig weitere Anbieter auf dem Markt von Least-Cost-Routern existent sind. Darüber hinaus ist die Vermutung der Klägerin nicht belegt, dass ein Zugewinn an Kunden bei der Beklagten unmittelbar zu einem entsprechenden Verlust bei der Klägerin führt bzw. führen muss. Die Beklagte weist unabhängig hiervon zu Recht darauf hin, dass der Zugewinn an Kunden auch in solchen Kunden bestehen kann, die zuvor noch keinen Least-Cost-Router eingesetzt hatten. Selbst bei -hier nicht vorliegenden- mitbewerberbezogenen Wettbewerbsverstößen ist anerkannt, dass es keinen Erfahrungssatz dahin gibt, dass der entgangene Gewinn des Verletzten dem Verletzergewinn entspricht oder der Umsatz des Verletzers dem Verletzten zugute gekommen wäre (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG, 26. Aufl.,§ 9 Rdn. 1.35a.a.O). Letztlich handelt es sich bei dem Vortrag der Klägerin um reine Mutmaßungen ins Blaue hinein, die den Ersatzanspruch nach § 852 BGB nicht zu begründen vermögen.



4. Der von der Klägerin geltend gemachte, zur Vorbereitung der Schadensersatzansprüche dienende Auskunftsanspruch nach § 242 BGB ist nicht begründet. Allerdings ist dieser Anspruch nicht im Zeitpunkt der Anhängigkeit der Auskunftsklage am 31.1.2008 verjährt gewesen. Denn dieser Anspruch verjährt nach §§ 11 Abs. 4 UWG, 195 BGB erst in der regelmäßigen Frist von drei Jahren. Diese Frist war somit unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der Klägerin von dem Wettbewerbsverstoß am 1.8.2006 noch nicht abgelaufen.

Da der Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG wegen Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden kann und der Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 852 BGB nach dem Schutzzweck dieser Norm nicht gegeben ist, fehlt es dem hier geltend gemachten Auskunftsanspruch an dem erforderlichen Informationsinteresse (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 11 Rdn. 1.17 m.w.N.).

Das Informationsinteresse liegt im vorliegenden Fall auch nicht deshalb vor, weil die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch einer Gegenforderung der Beklagten im Wege der Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) oder im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB) wirksam gemäß § 215 BGB entgegenhalten könnte. Für eine bestehende Aufrechnungslage fehlt es an jeglichem substantiierten tatsächlichen Vorbringen der Klägerin. Die bloße Annahme, dass schon wechselseitige Forderungen bei den vielfach zerstrittenen Parteien gegeben sein werden, reicht nach Auffassung des Senats zur Darlegung einer Aufrechnungslage und damit des für den Auskunftsanspruch erforderlichen Informationsinteresses nicht aus.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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