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Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 08.01.2020 - 3 L 230/19 - CBD - Cannabinoidhaltige Extrakte im Eilverfahren

VG Cottbus v. 08.01.2020: CBD - Cannabinoidhaltige Extrakte im Eilverfahren


Das Verwaltungsgericht Cottbus (Beschluss vom 08.01.2020 - 3 L 230/19) hat entschieden:

   CBD Oral Drops sind neuartige Lebensmittel gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchst. A VO (EU) 2015/2283. Die Untersagung des Inverkehrbringens der „CBD Oral Drops“ und vergleichbarer Produkte ist in materieller Hinsicht rechtmäßig.




Siehe auch
CBD - cannabinoidhaltige Extrakte - Hanföl
und
Nahrungsergänzungsmittel - Lebensmittelsupplemente - Aufbaumittel


Gründe:


Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

   die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 02. Mai 2019 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23.04.2019 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht wegen Verstoßes gegen § 80 Abs. 3 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufgrund Fehlens der erforderlichen Begründung formell rechtswidrig. Das Begründungserfordernis gem. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO hat den Zweck, die Behörde zu veranlassen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gem. § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll die Begründungspflicht den Betroffenen über die maßgeblichen Gründe für das von der Behörde angenommene überwiegende Sofortvollzugsinteresse informieren. Dem entscheidenden Gericht obliegt jedoch keine auf die Überlegungen der Behörde beschränkte Prüfung der Berechtigung zum Sofortvollzug. Vielmehr trifft es eine in Würdigung aller einschlägigen Gesichtspunkte eigene Ermessensentscheidung. Die Erfordernisse des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO haben hiernach für die gerichtliche Entscheidung vorwiegend die Bedeutung, als es um den mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck geht, der Behörde den Ausnahmecharakter des Sofortvollzugs vor Augen zu führen. Ist dies hinreichend erkennbar, kommt es für die Frage der ordnungsgemäßen Begründung gem. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO nicht bereits darauf an, ob die Annahme des Überwiegens eines sofortigen Vollzugsinteresses aus den angegebenen Gründen bereits voll zu überzeugen vermag. Dabei reicht eine formelhafte Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder die bloße Bezugnahme auf die Entscheidung nicht aus. § 80 Abs. 1 S. 3 VwGO gebietet eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise entgegen der Regel des § 80 Abs. 1 VwGO die sofortige Vollziehung notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche besondere öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen, von dem Sofortvollzug verschont zu werden, zurücktreten muss. Vor diesem Hintergrund genügt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Antragsgegners den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. In seinem Schreiben vom 06. Mai 2019 sowie ergänzend in seiner die Anordnung vom 23. April 2019 bestätigenden Verfügung vom 09. Mai 2019 führt der Antragsgegner aus, die öffentlichen Interessen an einwandfreien und sicheren Lebensmitteln und am Schutz des Rechtsguts der Gesundheit seien höher zu bewerten als das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am weiteren Vertrieb der "CBD Oral Drops", da diese potentiell gesundheitsschädlich und mangels Zulassung von CBD als neuartiges Lebensmittel nicht verkehrsfähig seien. Eine Auseinandersetzung mit dem Einzelfall und den widerstreitenden Interessen ist damit gegeben.

Auch die Interessensabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet worden ist, wiederherstellen, und in den Fällen, in denen einem Rechtsbehelf gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 - 3 VwGO die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zukommt, anordnen, wenn das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Das Gericht nimmt demnach eine Interessensabwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse und dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts vor. Das private Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da nach dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines noch nicht bestandskräftigen, offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts nicht bestehen kann. Dagegen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs regelmäßig dann, wenn der angegriffene Verwaltungsakt sich als rechtmäßig erweist und in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse hinzutritt.

Hiervon ausgehend überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Ordnungsverfügung vom 23. April 2019 sei formell rechtswidrig, da sie vor deren Erlass nicht gemäß § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetztes für das Land Brandenburg (VwVfGBbg) angehört worden sei, greift dies nicht. Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob - wie von dem Antragsgegner vorgebracht - gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG i. V. m. § 1 VwVfGBbg von der Anhörung abgesehen werden konnte, da eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug für die Gesundheit der Verbraucher durch ein weiteres Inverkehrbringen der betroffenen Produkte notwendig erschien oder die - fernmündliche - Anhörung darin zu sehen sei, dass der Sachverhalt bei der Kontrolle am 23.04.2019 telefonisch mit dem Inhaber der Antragstellerin eingehend erörtert worden sei. Eine möglicherweise zu Unrecht unterbliebene Anhörung der Antragstellerin kann jedenfalls im vorliegend noch offenen Widerspruchsverfahren - wenn dies nicht bereits mit der bestätigenden Verfügung vom 06. Mai 2019 erfolgt ist - nachgeholt werden. Denn eine fehlende Anhörung kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 Abs. 2 VwVfG i. V. m. § 1 VwVfGBbg noch bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nachgeholt und der Fehler dadurch unbeachtlich werden, sofern die Funktion der Anhörung für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht worden ist (zu dieser Voraussetzung: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 09. Juli 2013 - OVG 7 N 113.13).

Kann die Anhörung, wie hier der Fall, noch heilend nachgeholt werden, rechtfertigt allein ein heilbarer Formmangel des Bescheides nicht die Annahme, der Widerspruch werde voraussichtlich erfolgreich sein. Wegen der Verpflichtung der staatlichen Verwaltung zu einem gesetzeskonformen Vollzug ist die Annahme regelmäßig gerechtfertigt, dass die Behörde auf entsprechendes Vorbringen des Antragstellers im Eilverfahren und auf die gerichtliche Würdigung im noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren beziehungsweise in einem nachfolgenden Klageverfahren rechtzeitig und gegebenenfalls auch vorsorglich reagieren und die Erwägungen der anderen Seite in ihrer Entscheidung aufnehmen wird. Eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung ist daher angesichts der zu erwartenden Heilung der möglicherweise zu Unrecht unterbliebenen Anhörung nicht geboten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Juni 2008 - OVG 1 S 36.08 -, juris; Beschluss vom 11. August 2017 - OVG 11 S 56.17 -, juris; VG Cottbus, Beschluss vom 29. März 2017 -VG 1 L 131/17-, juris). Im Übrigen spricht vorliegend auch viel dafür, dass für weitergehende Ermessenserwägungen keine Raum ist, da - wie noch auszuführen ist - das Inverkehrbringen der Stoffe wegen der einschlägigen lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht zulässig ist.

Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes nach § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg rügt, da der Antragsgegner nicht ausreichend ermittelt habe, ob es sich bei den von ihr vertriebenen "CBD Oral Drops" um neuartige Lebensmittel handelt, führt dies vorliegend nicht zu einem beachtlichen Rechtsverstoß.

Dem steht - selbst, wenn eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu unterstellen wäre - die Regelung des § 46 VwVfG entgegen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung nicht in der Sache beeinflusst hat. Die von der Antragstellerin angeführten Ermittlungsdefizite betreffen den Tatbestand der Eingriffsnormen, das heißt das Vorliegen eines Verstoßes gegen das nationale bzw. europäische Lebensmittelrecht. Die Frage, ob ein neuartiges Lebensmittel vorliegt oder nicht, unterliegt aber der vollen gerichtlichen Kontrolle, so dass eine Beeinflussung der Entscheidung durch ein Ermittlungsdefizit ausgeschlossen werden kann.

Die im vorliegenden Eilverfahren gebotene summarische Prüfung ergibt, dass die Verfügung vom 23. April 2019, durch die der Antragstellerin das Inverkehrbringen der "CBD Oral Drops" und vergleichbarer Produkte mit der Einzelsubstanz untersagt wird, in materieller Hinsicht offensichtlich rechtmäßig ist und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Durch das Inverkehrbringen, den Verkauf der "CBD Oral Drops" verstößt die Antragstellerin gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts, da es sich bei den "CBD Oral Drops" um neuartige Lebensmittel handelt und die Antragstellerin diese ohne die erforderliche Zulassung vertreibt.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot aus § 37 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg, da aus der Verfügung vom 23. April 2019 nicht hervorgehe, welche konkrete Zutat in den Produkten verboten sei, ist nicht gegeben. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, der Entscheidungssatz gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, für die Beteiligten, insbesondere für die Adressaten des Verwaltungsakts so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können (BVerwGE 131, 259, 263; 31, 18; 38, 211; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 20. Auflage, § 37 Rn. 5). Vorliegend geht aus der Verfügung eindeutig hervor, dass der Antragstellerin das Inverkehrbringen der Produkte "CBD Oral Drops" in den Geschmacksrichtungen "Jelly Candy", "Peppermint" und "Tropical" und - wie die bestätigende Verfügung vom 06.Mai 2019 zeigt - vergleichbare Produkte mit der Einzelsubstanz Cannabidiol untersagt wird. Dass der Antragsgegner in der Begründung anführt, die Einzelsubstanz Cannabidiol (CBD) werde nach dem Novel Food Katalog als neuartig eingestuft, obwohl die Produktbeschreibung der in Rede stehenden Produkte "Vollspektrum aktives CBD" als Inhaltsstoff angibt, führt nicht zur Unbestimmtheit. Denn der Antragsgegner führt weiter in seiner Begründung aus, dass die Neuartigkeit sowohl für cannabinoidhaltige Extrakte aus Cannabis sativa L. als auch für jedes Produkt gelte, dem cannabinoidhaltige Extrakte als Zutat zugesetzt werden und darüber hinaus auch cannabinoidhaltige Extrakte aus jeder anderen Pflanze als Cannabis sativa L. und synthetisch hergestellte Cannabinoide als neuartig eingestuft werden. Da aus dieser Ausführung deutlich hervorgeht, dass cannabinoidhaltige Extrakte ohne Einschränkung als neuartige Lebensmittel gelten und deshalb nicht ohne Zulassung nach der Novel Food Verordnung in Verkehr gebracht werden dürfen, ist für die Antragstellerin klar und unzweideutig erkennbar, dass von dem Verbot die von ihr vertriebenen CBD- und gleichartige Produkte umfasst sind. Der Vortrag der Antragstellerin, der Verbotsumfang der Verfügung sei zu weit, da der Anordnung nicht zu entnehmen sei, dass das Verbot für die Verwendung des CBD Extrakts zur Aromatisierung der Produkte nicht gelten solle, führt ebenfalls nicht zur Unbestimmtheit der Ordnungsverfügung. Ausweislich der Angaben im Online-Shop der Antragstellerin vertreibt diese keine Produkte, bei denen CBD-Extrakt zur Aromatisierung von Produkten verwendet wird. Zudem geht es ausweislich des Inhalts der bestätigenden Verfügung um mit den schon jetzt vertriebenen Oral Drops vergleichbare Produkte.




Rechtsgrundlage für das Verbot des Inverkehrbringens bestimmter Lebensmittel ist Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht feststellt, um sicherzustellen, dass der Lebensmittelunternehmer Abhilfe schafft. Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße. Zu den in Betracht kommenden Maßnahmen gehört nach Abs. 2 lit. b die Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens und der Ein- oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln und Tieren.

Dass der Antragsgegner das Verbot des Inverkehrbringens auf § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch) gestützt hat, ist dabei vorliegend ohne Belang. Nach § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Dazu gehört nach § 39 Abs. 2 Nr. 3 LFGB insbesondere auch das Verbot des Inverkehrbringens von Erzeugnissen.

Die Wahl der Eingriffsnorm wirkt sich vorliegend im Ergebnis nicht aus, weil das Auswechseln der Rechtsgrundlage zulässig ist. Die Frage, ob ein Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert wurde, ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht rechtswidrig (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 2010 - 8 C 12.09 - zitiert nach juris). Eine Wesensänderung ist regelmäßig zu verneinen, wenn die Rechtsgrundlage bei einer gebundenen Entscheidung ausgewechselt wird, ebenso dann, wenn bei einer zunächst zu Unrecht auf eine Ermessensnorm gestützte Verfügung die Rechtsgrundlage für eine gebundene Entscheidung nachgeschoben wird. Demgegenüber führt der Wechsel der Rechtsgrundlage bei Ermessensentscheidungen regelmäßig zu einer Wesensänderung. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn die Zwecke beider Ermächtigungsnormen so eng beieinander liegen, dass ein Austausch ausnahmsweise möglich erscheint (vgl. Wolf in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 5. Aufl., § 113 Rn 85). Gemessen daran überwiegen bei dem hier in Rede stehenden Austausch der Rechtsgrundlage die gegen eine Wesensänderung sprechenden Gesichtspunkte. Dies würde selbst dann gelten, wenn davon ausgegangen würde, dass dem Antragsgegner ein Ermessen hinsichtlich der Wahl der Maßnahme zugestanden hätte. Hierfür spricht, dass § 39 LFBG und Art. 54 VO (EG) 882/2004 mit Gesundheits- und Hygieneschutz identische Ziele verfolgen. Neben der strukturellen Gleichheit beider Normen stimmen darüber hinaus auch die tatbestandlichen Voraussetzungen und die hieran anknüpfenden Rechtsfolgen im Wesentlichen überein.

Gemäß Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht werden.

Die von der Antragstellerin angebotenen "CBD Oral Drops" in den Geschmacksrichtungen "Jelly Candy", "Peppermint" und "Tropical" sind Lebensmittel im Sinne des Art. 2 der Lebensmittelbasis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002, auf die Art. 3 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2283 wegen der Begriffsbestimmungen Bezug nimmt. Die "CBD Oral Drops" sind neuartige Lebensmittel im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283. Sie sind bislang nicht nach Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 zugelassen und nicht in der Unionsliste aufgeführt. Die insoweit beweisbelastete Antragstellerin hat die von ihr behauptete fehlende Neuartigkeit der "CBD Oral Drops", d. h. deren Verwendung für den menschlichen Verzehr in der Union in nennenswertem Umfang vor dem 15. Mai 1997, nicht nachgewiesen (vgl. zur Beweislast: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 - 13 ME 320/19 -; VGH Mannheim, Beschluss vom 16. Oktober 2019 - 9 S 535 / 19 - m. w. N. - jeweils zitiert nach juris).




Gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO (EU) 2015/2283 sind neuartige Lebensmittel alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 unabhängig von den Zeitpunkten der Beitritte von Mitgliedsstaaten zur Union nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der nachfolgend in der Vorschrift genannten Kategorien fallen. Von diesen Kategorien kommt im Hinblick auf die "CBD Oral Drops" nur Ziffer iv) in Betracht. Diese erfasst Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits gewonnen wurde mithilfe von den in der Vorschrift geregelten Vermehrungsverfahren. Das in den von der Antragstellerin vertriebenen Produkten enthaltene CBD wird aus Bestandteilen der Pflanze Cannabis sativa L. durch Extraktion gewonnen und somit aus Pflanzenbestandteilen "isoliert" oder "erzeugt". Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat ist in der Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass dieses Lebensmittel oder diese Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C - 211/03, C-299/03 und C-316/03 bis C-318/03 - HLH Warenvertrieb und Orthica). Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch das Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Dagegen wurde ein Lebensmittel in nennenswertem Umfang innerhalb der Union verzehrt, wenn im Hinblick auf den Umfang, in dem der Verzehr stattgefunden hat, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (VG Braunschweig, Urt. v. 27.2.2013 - 5 A 117/12, LRE 65, Nr. 29, 289, Rn. 37 - Schamanen Trunk; OLG München, Urt. v. 21.1.2010 - 29 U 3012/09, LRE 60, Nr. 43, 283, Rn. 31 ff. - Pilzpulver; BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, LRE 57, Nr. 7, 54 - Fruchtextrakt). Der Umstand allein, dass alle Zutaten, aus denen ein Lebensmittel besteht, in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sein mögen, reicht aber nicht dafür aus, das Lebensmittel-Enderzeugnis nicht als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung anzusehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der verwendeten Zutaten mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann (EuGH Urt. v. 15.1.2009 - C - 383/07, LRE 58, Nr. 20 185 - M - K Europa). Auch kommt es nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr der Pflanze oder von Produkten, die die Pflanze enthält, erfolgt ist (BGH, Urt. 16.4.2015 - I ZR 27/14, LRE 70, Nr. 28, 380 = ZLR 2016, 66). Die Neuartigkeit ist somit produktbezogen zu prüfen. Der Begriff "in nennenswertem Umfang" darf außerdem nicht nur quantitativ gesehen werden. Eine andere Auslegung würden dazu führen, dass nur von der Mehrheit der Verbraucher verzehrten Produkte kein Novel-Food darstellen. Nennenswerter Verzehr kann auch vorliegen bei Produkten, die sich an spezielle Verbraucherkreise richten, die nicht nur Bestandteil des üblichen Supermarktangebotes sind. Es sollte sich nicht um rein regionale Produkte handeln. Insoweit ausreichen kann beispielsweise der Nachweis sein, dass das in Rede stehende Lebensmittel von verschiedenen Firmen, nicht nur Kleinstfirmen, sondern durchaus auch marktbeherrschenden Unternehmen, für einen speziellen Kundenkreis in erheblichen Mengen angeboten wurde.

Von einer Neuartigkeit der von der angegriffenen Ordnungsverfügung erfassten Produkte ist auszugehen. Aus dem Eintrag unter "Cannabinoids" im sogenannten Novel Food Katalog der Europäischen Kommission ergibt sich ein maßgebliches Indiz für die Annahme eines neuartigen Lebensmittels (siehe auch hierzu: OVG Lüneburg, a.a.O., m.w.N., Rn. 22). Der Katalog der Europäischen Kommission (aufgerufen am: 18.12.2019; http://ec. Europa.eu) für die Einordnung eines Lebensmittels als neuartig, ist zwar nicht bindend (vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2015 - I ZR 27/14), ihm kommt aber ohne weiteres eine deutliche Indizwirkung zu. Er wurde von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Gemeinschaft als Orientierungshilfe im Hinblick auf die VO (EG) Nr. 258/97 erarbeitet. In die Einträge fließen die Erkenntnisse der Europäischen Kommission sowie der für neuartige Lebensmittel zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten ein. Nach Art. 6 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2283 ist die Europäische Kommission verpflichtet, den Katalog auf dem neuesten Stand zu halten. Vor diesem Hintergrund vermag die von der Antragstellerin in Bezug genommene "Übereinkunft der Europäischen Kommission vom 03.03.1998" die Indizwirkung des aktuellen Eintrags nicht zu widerlegen. Dass ein Lebensmittel aufgrund neuester Erkenntnisse im Hinblick auf seine Neuartigkeit anders als in der Vergangenheit zu bewerten und der Eintrag möglicherweise zu ändern ist, ist mit Blick auf den aus Art. 1 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283 folgenden Zweck, für ein hohes Niveau beim Schutz der Gesundheit des Menschen zu sorgen, hinzunehmen und führt nicht zu einer Schwächung des Aussagegehaltes des Katalogs. Nach aktuellem Eintrag ist die VO (EU) 2015/2283 zwar nicht anwendbar auf Lebensmittel und Lebensmittelzutaten aus der Hanfpflanze, Cannabis sativa L., wenn die Sorte laut EU-Sortenkatalog zugelassen ist und nicht mehr als 0,2 % Tetrahydrocannabidiol (THC) enthält. Extrakte aus Cannabis sativa L. und daraus gewonnene Produkte, die Cannabinoide enthalten, gelten nach den Ausführungen im Novel Food Katalog jedoch als neuartige Lebensmittel, da in der Vergangenheit kein nennenswerter Verbrauch nachgewiesen wurde. Dies gilt sowohl für die Extrakte selbst als auch für alle Produkte, denen sie als Zutat zugesetzt werden. Dies gilt ferner für andere Pflanzen, die Cannabinoide enthalten, sowie für synthetisch gewonnene Cannabinoide (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss v. 16.10.2019 - 9 S 535/19 -; VG Hannover, Beschluss v. 18.11.2019 - 15 B 3035/19-; OVG Lüneburg, a.a.O.). Der Eintrag unter "Cannabinoids" ist dementsprechend mit dem Status "rotes X" versehen. Dies bedeutet, dass - nach dieser Liste - das Lebensmittel vor dem Stichtag 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union verzehrt wurde.



Eine anderweitige Tatsachengrundlage wurde durch die Antragstellerin nicht hinreichend vorgetragen bzw. glaubhaft gemacht. Ein Verzehr in nennenswertem Umfang für die in der Ordnungsverfügung benannten Produkte wurde seitens der Antragstellerin nicht belegt. Soweit sie eine Bestätigung einer zuständigen Mitarbeiterin der britischen Food Standards Agency (FSA) vom 13. Dezember 2017 zitiert, ist deren Inhalt überholt. Denn die FSA teilt auf ihrer Internetseite (aufgerufen am: 18.12.2019; [folgt eiine URL]) mit, dass nach dem "EU Novel Food Catalogue" Lebensmittelunternehmer für CBD einen Verzehr im nennenswerten Umfang innerhalb der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 weder für Lebensmittel noch für Nahrungsergänzungsmittel nachweisen konnten. Weiter heißt es in der Mitteilung, dass die FSA die Klarstellung der EU, dass CBD Extrakte als Novel Food deklariert werden, akzeptiert (vgl. auch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019, a.a.O., Rn. 31).

Aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen "Expertise für die Firma" der CIS Clinical Investigation Support Pharmaforschung GmbH, D..., kann die geltend gemachte fehlende Neuartigkeit der in Rede stehenden Produkte nicht abgeleitet werden. Zwar wird darin als Ergebnis ausgeführt, dass Hanfsamenöle, Hanfkomponenten im Öl und Hanfextrakte, aber auch deren Ausgangsstoffe wie Hanfblüten und -blätter, bereits vor Mai 1997 kommerziell und damit in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden seien. Die hierzu angeführte Begründung, insbesondere die Bezugnahme auf die Übersichtsarbeit "Hanfhaltige Lebensmittel - ein Problem?" von D... (Deutsche Lebensmittel-Rundschau, 100. Jahrgang, Heft 12, 2004) belegt dies freilich nicht. Während die Ausführungen von L... aus 2004 keinerlei Aussage zu der Frage enthalten, ob CBD-haltige Lebensmittel vor Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang verwendet worden sind, geht aus der Arbeit "Hanfhaltige Lebensmittel - ein Update" von D... und anderen (Deutsche Lebensmittel-Rundschau, 115. Jahrgang, August 2019, Seiten 351 - 372) klar hervor, dass traditionelle Hanflebensmittel, die vor Mai 1997 verzehrt worden sind, ausschließlich aus den Samen bzw. Blättern (als Kräutertee) der Pflanze gewonnen wurden, jedoch nicht aus den Blüten, sonstigen Pflanzenteilen und insbesondere nicht unter Mitverwendung von Extrakten. Außerdem werden in der italienischen und belgischen Positivliste (sogenannte "BELFRIT Liste") nur die Hanfsamen als traditioneller Pflanzenteil in Nahrungsergänzungsmitteln angesehen (S.363). Nach Darstellung der Autoren enthalten CBD-Produkte in der Regel Extrakte von Gesamtpflanzen, das heißt inklusive Blüten und Stängeln. CBD-Produkte werden danach in der Regel mittels überkritischer CO 2 - Extraktion oder mit Lösungsmitteln wie Ethanol oder Isopropanol aus der gesamten Hanfpflanze angereichert. Diese Extrakte werden dann in gewöhnliche Speiseöle wie Sonnenblumenöl, Olivenöl, Hanföl oder - wie bei den von der Antragstellerin vertriebenen CBD-Produkten der Fall - in MCT-Öl gemischt. CBD-Produkte sind generell als Novel-Food einzustufen, insbesondere wurde von der Industrieseite der angeblich vorhandene Nachweis für eine Verwendungspraxis von Cannabisextrakten als Lebensmittel vor 1997 bislang nicht erbracht. Bei früheren Untersuchungen der Autoren waren derartige Produkte auch in den Jahren 2003 / 2004 noch nicht auf dem Markt verfügbar (S. 368). Auch wurde in dieser Veröffentlichung noch einmal unterstrichen, dass bis auf Samen alle Pflanzenteile Cannabinoide enthalten können und dass in den Samen gefundene Cannabinoidspuren auf Kontaminationen zurückzuführen sind. Von daher kann die Antragstellerin aus dem Umstand, dass für Samen der Hanfpflanze eine anderweitige Einschätzung gilt, nichts für sich herleiten. Entsprechendes gilt mit Blick auf die oben aufgeführte Produktbetrachtung, für das von ihr angeführte Argument, dass Teile der Pflanze verwendet wurden, geht es doch hier um einen Extrakt, der auf einer bestimmten Art und Weise technologisch hergestellt bzw. gewonnen wurde. Dabei ist mit dem Antragsgegner einzustellen, dass es in dem hier vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob ein Isolat vorliegt oder aber es sich bei dem CBD um ein Vollspektrum- oder aber Breitspektrum-Destillat handelt.

Darüber hinaus belegen auch die in der "Expertise für die Firma" der CIS Clinical Investigation Support Pharmaforschung GmbH angegebenen Online-Shops nicht die fehlende Neuartigkeit der in Rede stehenden Produkte, da auf den dazugehörigen Internetseiten keine Aussagen zu einer Verwendung von CBD-haltigen Lebensmitteln in der Union vor dem Stichtag getroffen werden.




Die Antragstellerin beruft sich ebenfalls erfolglos auf eine Erfassung der Pflanze Cannabis sativa L. in italienischen und belgischen Positivlisten. Aus der Liste der auf der Internetseite des italienischen Gesundheitsministeriums (aufgerufen am: 18.12.2019; www.salute.gov.it) veröffentlichten Verordnung vom 10. August 2018 über die Verwendung von Pflanzen in Nahrungsergänzungsmitteln geht hervor, dass für die Pflanze Cannabis sativa L. nur der Samen und Öl aus dem Samen als traditionell verwendete Teile der Pflanze erfasst sind. Aus der Liste der auf der Internetseite des belgischen Gesundheitsministeriums (aufgerufen am: 18.12.2019; www.health.belgium.be) veröffentlichten Verordnung vom 29. August 1997 in der konsolidierten Fassung geht hervor, dass die Pflanze Cannabis sativa L. als gefährliche Pflanze eingestuft wird, die nicht als oder in Lebensmitteln verwendet werden darf.

Auch durch den von der Antragstellerin vorgelegten "Cannabidiol (CBD) Pre-Review Report, Agenda Item 5.2, Expert Committee on Drug Dependence, Thirty-ninth Meeting" der WHO aus November 2017 wird eine fehlende Neuartigkeit von CBD-Extrakten nicht belegt. Dieser Bericht behandelt insbesondere die chemische Struktur von CBD, die allgemeine Pharmakologie, das Abhängigkeitspotenzial und den Einsatz von CBD in der Medizin, enthält jedoch keine Aussage dazu, ob CBD-haltige Lebensmittel in der Union vor Mai 1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) iv) VO (EU) 2015/2283 gerade nicht darauf an, dass möglicherweise die Pflanze, Cannabis sativa L., aus der die "CBD Oral Drops" erzeugt wurden, über eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Europäischen Union verfügt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss das in Rede stehende Lebensmittel, welches aus der Pflanze oder Pflanzenteilen besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union haben, um nicht als neuartiges Lebensmittel zu gelten. Da kein inhaltlicher Unterschied zwischen dem aktuellen Wortlaut "Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel" und der Formulierung in der Vorgängervorschrift VO (EG) Nr. 258/97 "erfahrungsgemäß als unbedenkliches Lebensmittel gelten" gegeben ist, kann die bisherige Rechtsprechung betreffend der erfahrungsgemäßen Unbedenklichkeit pflanzlicher Lebensmittel herangezogen werden. Danach setzt der Begriff "erfahrungsgemäß" voraus, dass tatsächliche Erfahrungen und empirische Studien vorliegen, die im Rahmen einer gesonderten Auswertung über einen längeren Zeitraum gewonnener Erfahrungswerte und Erfahrungstatsachen nachvollziehbare Angaben enthalten, die eine Beurteilung ermöglichen, ob von einer erfahrungsgemäßen Unbedenklichkeit im Rechtssinne gesprochen werden kann (OLG München, Urt. v. 6.8.2009 - 6 U 5717/17, LRE 61, Nr. 28, 323 = ZLR 2010, 473, 483 - Mangostane; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, LRE 55, Nr. 21 169 - Mangostane-Frucht). Die Antragstellerin hat bezüglich der von ihr vertriebenen CBD-Produkte solche tatsächlichen Erfahrungen und empirische Studien nicht eingebracht.

Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung Bulgariens vom 09. April 2019 ergibt sich nichts Günstigeres. Das Dokument, welches als "Free Sale Certificate" deklariert wird, bezieht sich auf Nahrungsergänzungsmittel. Es wird aber weder ein konkretes Produkt noch werden konkrete Inhaltsstoffe benannt. Aus den von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang vorgelegten Produktetiketten, deren dazugehörige Produkte angeblich von den zuständigen bulgarischen Überwachungsbehörden als nicht neuartiges und sicheres Lebensmittel qualifiziert worden seien, kann das Gericht schon deshalb nichts herleiten, weil aus dem "Free Sale Certificate" kein Zusammenhang mit den Etiketten hervorgeht. Zudem wurde das Zertifikat von der zuständigen Behörde Bulgariens annulliert (Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 21. August 2019).

Vor dem Hintergrund des von der Antragstellerin nicht erbrachten Nachweises der fehlenden Neuartigkeit der "CBD Oral Drops" und den oben dargestellten Umständen liegt in dem Verbot des Inverkehrbringens kein Verstoß gegen Art. 34 AEUV beziehungsweise den Grundsatz des freien Warenverkehrs.

Der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner hätte den ihm obliegenden Beweis, dass es sich bei den "CBD Oral Drops" um neuartige Lebensmittel handelt, nicht erbracht, greift nicht. Die fehlende Glaubhaftmachung bzw. der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs vor dem 15. Mai 1997 geht - wie bereits ausgeführt - zu Lasten der Antragstellerin. Denn die Beweislast für die fehlende Novel Food Eigenschaft trägt derjenige, der das Produkt in den Verkehr bringen will (vgl. VGH BW, Beschluss v. 16.10.2019 - 9 S 535/19; Beschluss v. 23.10.2017 - 9 S 1887/17).



Auf die Übergangsbestimmungen in Art. 35 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Nach der Regelung dürfen Lebensmittel, die nicht unter die Vorgängerverordnung (EG) Nr. 258/97 fielen und vor dem 1. Januar 2018 rechtmäßig in den Verkehr gebracht wurden, während eines schwebenden Zulassungsverfahrens nach der VO (EU) 2015/2283 weiterhin in Verkehr gebracht werden. Die Vorschrift betrifft insbesondere neu hinzugekommene Kategorien der neuartigen Lebensmittel in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a VO (EU) 2015/2283 und Änderungen der Abgrenzung dieser Kategorien (VG Düsseldorf 16. Kammer, Beschluss v. 27.09.2019 - 16 L 2333/19). Vorliegend ist ein solcher Fall jedoch nicht gegeben. Die einschlägige Kategorie iv) fand sich - mit im Wesentlichen gleicher Definition - bereits in Art. 1 Abs. 2 Buchst. e der Vorgängerverordnung (EG) Nr. 258/97. Geänderte oder präzisierte Erkenntnisse zur Einstufung eines Lebensmittels als neuartig werden von der Übergangsbestimmung nicht erfasst (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 - 16 L 2333/19 - a.a.O.).

Das Verbot des Inverkehrbringens der cannabidiolhaltigen Lebensmittel erweist sich auch in Ansehung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin als verhältnismäßig. Es dient der Umsetzung des von Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 statuierten Verbots des Inverkehrbringens von neuartigen Lebensmitteln ohne vorherige Zulassung. Eine mildere, die Antragstellerin weniger belastende Maßnahme zur Durchsetzung dieses Verbots ist nicht ersichtlich (siehe auch zu einer Verpflichtung zum Einschreiten aufgrund unionsrechtlicher Vorschriften: VGH Mannheim, Beschluss vom 16. Oktober 2019 - 9 S 535/19 -, a.a.O.).

Es besteht das für die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderliche, über die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung hinausgehende besondere Vollzugsinteresse. Bei Abwägung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung gegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des auf Art. 6 Abs. 2 VO (EU) gestützten Verbots des Inverkehrbringens, das dem Schutz der Bevölkerung vor möglichen Gesundheitsgefahren durch neuartige Lebensmittel dient, überwiegt das öffentliche Interesse. Mit Blick auf die überragende Bedeutung des Gesundheitsschutzes kann die Entscheidung in der Hauptsache nicht abgewartet werden. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob von den Produkten der Antragstellerin eine konkrete Gesundheitsgefahr ausgeht. Das Verbot des Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 dient gerade dazu sicherzustellen, dass kein neuartiges Lebensmittel in Verkehr gebracht wird, das nicht zuvor auf Gesundheitsgefahren untersucht worden ist (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 - 16 L 2333/19 -, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Stand Juli 2013, Textziffer 25.1 in der im Tenor benannten Höhe festzusetzen und richtet sich nach dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin daran, von der Untersagungsverfügung verschont zu bleiben. Die Antragstellerin selbst hat den relevanten Umsatz (den Verkaufswert) für ein Quartal mit 210.000 Euro angegeben. Aufgrund der Vorläufigkeit des lediglich auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens ist der sich danach errechnende Jahreswert zu halbieren.

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