LG Bayreuth v. 24.06.2009: Zur verbotenen Werbung für ELOS-Geräte zur Cellulitis-Behandlung

Wenn mit der gesundheitsfördernden Wirkung einer Behandlung geworben wird, muss diese wissenschaftlich unumstritten sein. Insofern sind an die Richtigkeit der Werbeaussage strenge Anforderungen zu stellen. Auch für in der Kosmetik verwendete Geräte gilt kein geringerer Anforderungsmaßstab an die wissenschaftlich bewiesene Wirksamkeit als bei medizinischen Heilgeräten. Ein auf der Grundlage von ELOS (Elektro-Optisches-System) funktionierendes Gerät darf nicht als geeignet für die Behandlung von Cellulitis beworben und vertrieben werden.

Siehe auch Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel


Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, die Beklagte betreibt einen Beauty-Salon. Sie Beklagte wirbt im Internet unter Domain … unter anderem wie folgt (siehe Anlage K 2):

„Bodyshaping & Anti-Cellulite mit …

… ist ein Gerät, dass auf der Basis von ELOS (Elektro-Optische-System) arbeitet. Es werden drei verschiedene Energiearten kombiniert … Behandlungen sind erfolgreich zur:

Verbesserung der Hautttopoghraphie und Cellulite-Reduzierung
Umfangreduzierung an verschiedenen Körperstellen
Umverteilung von Fett (Bodyshaping)“

Der Kläger hält diese Werbung für falsch und irreführend. Er mahnte daher die Beklagte mit Schreiben vom 22. Juni 2007 ab. Die Beklagte hat den behaupteten Unterlassungsanspruch des Klägers mit Schreiben vom 26. Juni 2007 und 06. Juli 2007 zurückgewiesen (Anlagen K 3, K 4 und K 5).

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Werbung der Beklagten irreführend ist, da ein nachhaltiger Abbau oder eine Beseitigung von Cellulite durch das Gerät ausgeschlossen sei. Auch Fettpolster können weder abgebaut noch umverteilt werden (Bl. 8 f.d.A.). Er stellt daher folgenden Antrag:

Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis zu 250 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben: „… Behandlungen sind erfolgreich zur: 1. Cellulite-Reduzierung, 2. Umfangreduzierung an verschiedenen. Körperstellen, 3. Umverteilung von Fett (Bodyshaping)“ (s. Anlage K 2).

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

Sie ist der Ansicht, dass das Gerät … der Cellulite entgegenwirke. Dies stehe außer Zweifel, da es durch medizinische Gutachten bewiesen sei. Das Gerät werde zu dem an den Universitätskliniken in München und Heidelberg eingesetzt (Bl. 32 d.A.).

Der Kläger hat mit der Klage vom 06. August 2007 weiter verlangt, dass die Beklagte die Werbung mit den Gerätesysteme … und … unterlässt. Nachdem die Beklagte im Klageanspruch insofern anerkannt hatte, erließ das Gericht am 19. Dezember 2007 Teilanerkenntnisurteil (Bl. 75 d.A.).

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 19. Dezember 2007 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen …, das dieser im Termin vom 07. Mai 2009 mündlich erläutert hat. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme und die bis zum 07. Mai 2009 eingereichten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klageberechtigt. Die Klage ist auch begründet, da die Werbebehauptung der Beklagten bezüglich des Gerätes … irreführend ist und gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.

1. Die Beklagte wirbt mit der Aussage, dass durch die Behandlung mit dem Gerät … Leiden und Körperschäden (nämlich Cellulite) beseitigt oder gelindert werden können.

a) Auf diese Werbung findet das Heilmittelwerbegesetz Anwendung. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG (hierzu: OLG Köln GRUR 2000/154; Hefermehl-Köhler-Bornkamp, UWG, 26. Auflage, § 5 Randnr. 4 187).

b) Die Begründetheit der Klage ergibt sich aus den § 3, § 5 Abs. 2 Nr. 1 und § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 Nr. 1, § 15 Abs. 2 HWG. Denn die Beklagte hat nicht bewiesen, dass durch die Behandlung mit dem Gerät … Cellulite und der Körperumfang an verschiedenen Stellen reduziert wird und dass das Gerät in der Lage ist Körperfett zu verteilen-(hierzu: s. unten). Sie hat daher durch ihre Werbung über die Zwecktauglichkeit des Gerätes … getäuscht (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG und § 3 Nr. 1 HWG). Da eine solche Werbung gemäß § 15 Abs. 2 HWG mit einem Bußgeld belegt ist, liegt zudem ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vor (Hefermehl a.a.O., § 5 Randnr. 4 181 f.).

2. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass die Werbeaussage der Beklagten von den angesprochenen Verbraucherkreisen so aufgefasst wird, dass Cellulite und der Körperumfang an verschiedenen Stellen reduziert und Fett im Körper umverteilt werden. Dies wird von der Beklagten auch nicht Abrede gestellt.

3. Die Wirksamkeit der Behandlung mit … ist in der Wissenschaft nicht bewiesen, geschweige denn unstreitig. Wenn aber mit der gesundheitsfördernden Wirkung einer Behandlung geworben wird, muss diese wissenschaftlich unumstritten sein. Insofern sind an die Richtigkeit der Werbeaussage strenge Anforderungen zu stellen (Hefermehl, a.a.O, § 5 Randnr. 4 181 f. (4 183)).

4. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die von ihr behaupteten Wirkungen des Gerätes aufgrund „gesicherter Studien“ bewiesen sei. Sie hat ihre Behauptung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt.

Aufgrund der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen … vom 17. Juni 2008 und 19. Dezember 2008, sowie dessen Anhörung am 07. Mai 2009 (Bl. 246 d.A.) ist das Gericht der Ansicht, dass die von der Beklagten behauptete Wirksamkeit der Behandlung mit dem streitgegenständlichen Gerät … nicht bewiesen ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Der Sachverständige hat zur Beantwortung der Beweisfrage gemäß Beweisbeschluss vom 19. Dezember 2007 14 Publikationen zu dem streitgegenständlichen Gerät festgestellt (siehe Gutachten vom 17. Juni 2008, Literaturliste; die Veröffentlichungen wurden mit den Ziffern 1-14 nummeriert). Das von der Beklagten behauptete Therapiekonzept wurde in 8 dieser Studien untersucht. Mit diesen Studien hat sich der Sachverständige in seinen Gutachten auseinandergesetzt (Gutachten vom 17. Juni 2008, Seite 10 f.). Auf Grund der Beweisaufnahme hat die Kammer folgende Mängel an diesen 8 Gutachten festgestellt:

b) In den Studien wurden die Teilnehmer zwar dahingehend unterwiesen, dass sie während der ca. 4 Wochen dauernden Testphase ihr Ess- und Sportverhalten nicht ändern dürfen (Bl. 248 d.A.). Es wurde aber nicht kontrolliert, ob sie sich an diese Weisung auch gehalten haben (Bl. 252 d.A.). Dies ist ein gravierender Mangel der Studien, da eine Änderung dieser Parameter zwangsläufig einen erheblichen Einfluss auf Cellulite, Körperumfang und Fettpolster am Körper hat. Wenn sich daher die Studienteilnehmer an die Weisung nicht gehalten haben, führte dies zwangsläufig zu falschen Ergebnissen.

c) An den 8 Studien haben insgesamt 95 Personen teilgenommen (Bl. 250 d.A.). Die statistische Planung der Studien wurde nicht beschrieben, dass heißt, es wurde nicht dargestellt, wie viele Patienten man benötigte, um das gefundene Ergebnis auf die Allgemeinheit zu übertragen. Auch die Zusammensetzung der Gruppen (Randomisierung) wurde nur pauschal beschrieben. So bestand zum Beispiel eine Gruppe aus 20 Frauen im Alter zwischen 25 Jahren bis 57 Jahren mit unterschiedlichen Hauttypen und beidseitiger Cellulite am Oberschenkel und Gesäß. Eine nähere Beschreibung, zum Beispiel wie viele Frauen im Alter von 25 Jahren oder wie viele im Alter von 57 Jahren teilgenommen haben, erfolgte nicht (Bl. 249 d.A.).

Insofern handelt es sich um einen weiteren gravierenden Mangel der Studien. Denn angesichts der geringen Teilnehmerzahl hatte es genauerer Angaben bedurft, nicht zuletzt um der Frage nachzugehen, ob die Zahl der Studienteilnehmer ausreichend war oder ob es mehrerer Teilnehmer bedurft hätte, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das auf die Allgemeinheit übertragen werden kann.

d) In den vom Sachverständigen eingesehenen Studien ist der sogenannte „P-Wert“ nicht angegeben. Mit diesem wird bezeichnet, mit welcher Wahrscheinlichkeit das mit einer Probandengruppe gewonnene Ergebnis auf die Allgemeinheit übertragen werden kann. Je geringer der P-Wert ist, desto besser ist eine medizinische Studie. In der medizinischen Wissenschaft muss der P-Wert kleiner als 0,05 sein. Liegt er darunter ist die Studie – bezogen auf die Allgemeinheit – signifikant, liegt er darüber ist ein Testergebnis nicht ausreichend. Diese Angaben fehlen in den Studien. Lediglich in einer weiteren Studie hat der Sachverständige einen P-Wert von kleiner als 0,01 gefunden (Bl. 251 d.A.).

e) Ein sogenannter „Beinvergleich“ wurde nur in der Studie Nr. 1 (Alster und Tanzi, 2005) durchgeführt, nicht aber in den übrigen Studien (Bl. 251 d.A.).

f) Eine zentrale Bedeutung bei den Ausführungen des Sachverständigen haben die Gutachten von … aus den Jahren 2004 und 2006 (Literaturverzeichnis Ziffer 5 und 6). … ist der Finanzvorstand der Firma … die Herstellerin des streitgegenständlichen Gerätes ist. Insofern handelt es sich daher um ein Parteigutachten, da … ein wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass sein Gutachten das Gerät positiv bewertet. Darüber hinaus hat der Sachverständige keine Erkenntnisse darüber, wie die einzelnen Studien finanziert wurden.

g) Die Studie … 2004 (Ziffer 5 des Literaturverzeichnisses) wurde in der Zeitschrift „Australien Journal of Cosmetic Surgery“ im Jahre 2006 kritisiert, da Alter, Geschlecht und Gewicht der Patientinnen nicht angegeben wurden. Der Autor der kritischen Anmerkung … kommt zu dem Ergebnis, dass es interessant wäre, eine wissenschaftliche Basis für die geforderte Wirkung des Gerätes zu bekommen (s. Anlage B 12 am Ende).

h) Insgesamt ist das Gericht der Überzeugung, dass die Werbeaussage der Beklagten wissenschaftlich nicht bewiesen und in der Wissenschaft nicht unumstritten ist. Die Herkunft der untersuchten Studien (wer hat sie bezahlt und bestellt) ist entweder im Dunkeln oder der Herstellerfirma zuzuordnen (s. oben), die Anzahl der Probanden ist relativ gering, ohne dass sich aufgrund der Beschreibung der Studien ergeben würde, dass die untersuchte Personengruppe ausreichend ist um das Ergebnis auf die Allgemeinheit zu übertragen. Die Werbebehauptung der Beklagten ist auch nicht unstrittig, wie die Anmerkung von … zeigt.

Die Ansicht des Sachverständigen, dass die Studien ausreichend seien, um die Wirksamkeit des Gerätes zu beweisen, folgt das Gericht nicht. Seine eigenen klinischen Beobachtungen, die sich nur auf 10-12 Patienten beziehen und die der Sachverständige nicht dokumentiert hat, sind nicht nachprüfbar und daher irrelevant (Bl. 254/255 d.A.). Zu berücksichtigen ist auch, dass ihm das Gerät von der Herstellerfirma kostenlos zur Verfügung gestellt wurde. Im Übrigen folgt das Gericht nicht der Ansicht des Sachverständigen, wonach für die Wirksamkeit kosmetische Geräte ein geringerer Maßstab gilt als für die medizinische Geräte. Vielmehr muss die in der Werbung behauptete Wirkung wissenschaftlich bewiesen sein, da es sich um Werbung handelt, die sich auf die Gesundheit bezieht. Dies ist durch die Bedeutung des Rechtsgutes Gesundheit und der hohen Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen gerechtfertigt (Hefermehl, a.a.O., § 5 Randnr. 4 181 m.w.N.).


II.

Der Antrag des Klägers im Termin vom 07. Mai 2009 den Sachverständigen … wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen wird als unzulässig verworfen. Denn er wurde erst gestellt, nachdem die Parteien die Sachanträge gestellt hatten, obwohl es dem Kläger möglich gewesen wäre, den Ablehnungsantrag vorher zu stellen. Der Kläger hat daher sein Recht, den Sachverständigen abzulehnen, verloren (§§ 406, 43 ZPO).


III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.