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OLG Frankfurt am Main Urteil v. 28.06.2007 - 6 U 126/06 - Internetauftritt einer niederländischen Versandapotheke

OLG Frankfurt am Main v. 28.06.2007: Der Internetauftritt einer niederländischen Versandapotheke mit Präsenzapotheke ist rechtmäßig

Das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom28.06.2007 - 6 U 126/06) hat entschieden:

Nach § 73 I Nr. 1 a. AMG setzt der Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Uninon nach Deutschland u.a. voraus, dass die Arzneimittel von einer Apotheke versandt werden, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, befugt ist. Unterhält eine niederländische Internet-Apotheke in den Niederlanden eine Präsenzapotheke, ist ihr Internet-Auftritt in Deutschland im Hinblick auf die Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und soziale Sicherung (BMGS) vom 16.6.2005 nicht rechtswidrig.

Siehe auch
Gesundheitsprodukte
und
Stichwörter zum Theme Onlinehandel mit verschiedenen Produkten

Zum Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt aus den Niederlanden einen Internet-Versandhandel mit in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln nach Deutschland. Sie unterhält in den Niederlanden auch ein Ladengeschäft, in dem Arzneimittel verkauft werden, und hält sich daher im Hinblick auf die Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und soziale Sicherung (BMGS) vom 16.6.2005 für berechtigt zum Versandhandel mit Arzneimitteln nach Deutschland.

Mit der von ihm eingelegten Berufung verfolgt der Kläger die abgewiesenen Klageansprüche weiter. Er hält den beanstandeten Versandhandel für wettbewerbswidrig (§ 4 Nr. 11 UWG) und macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere geltend, die Bekanntmachung des BMGS vom 16.6.2005 entfalte keine rechtliche Bindungswirkung. Vielmehr müsse im vorliegenden Verfahren eigenständig überprüft werden, ob das niederländische Recht hinsichtlich des Versandhandels mit Arzneimitteln dem deutschen Recht im Sinne von § 73 I, 1 Nr. 1a. AMG vergleichbar sei; dies sei nicht der Fall. Selbst wenn man von einer Bindung an die Bekanntmachung ausgehe, seien auch deren Voraussetzungen nicht erfüllt, weil die Beklagte zu 1) keine “Präsenzapotheke” im Sinne dieser - im Lichte von § 11 a, 1 Nr. 1 ApoG auszulegenden - Bekanntmachung betreibe.

Der Kläger beantragte,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte weiter zu verurteilen,

apothekenpflichtige Arzneimittel, die in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen (§ 21 AMG), registriert (§ 38 AMG) oder von der Zulassung freigestellt sind, über das Internet mittels eines auf Grund deutscher Sprache und/oder einer deutschen Service-Telefonnummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichtete Werbe- und Erläuterungstexten auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internet-Angebotes in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten;

apothekenpflichtige Arzneimittel, die in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen (§ 21 AMG), registriert (§ 38 AMG) oder von der Zulassung freigestellt sind, in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandhandels an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben;

hilfsweise zu dem Antrag zu (b)

Die Beklagte beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung blieb erfolglos.

Aus den Entscheidungsgründen:

"... Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder in der Form des Haupt- noch in der Form des Hilfsantrages zu. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, verstößt der von der Beklagten betriebene Internet-Versandhandel mit in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln aus den Niederlanden nach Deutschland nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. mit den deutschen Vorschriften, die den innereuropäischen Versandhandel mit Arzneimitteln regeln.

Nach § 73 I Nr. 1 a. AMG setzt der Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union nach Deutschland u.a. voraus, dass die Arzneimittel von einer Apotheke versandt werden, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, befugt ist. In § 73 I, 3 AMG ist geregelt, dass das Bundesministerium in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedsstaaten veröffentlicht, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. Unter Bezugnahme auf diese Regelung hat das BMGS eine Bekanntmachung vom 16.6.2005 (Anlage BB2, Bl. 1910 d.A.) veröffentlicht, wonach das Ministerium auf der Grundlage einer europaweiten Erhebung feststellt, dass zur Zeit u.a. in den Niederlanden und im Vereinigten Königreich für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestünden; für die Niederlande gelte dies jedoch nur, soweit Versandapotheken “gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten”. Auf der Grundlage dieser Bekanntmachung kann der Beklagten der beanstandete Versandhandel mit Arzneimitteln aus den Niederlanden aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht untersagt werden, weil der Bekanntmachung jedenfalls im Rahmen der Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG maßgebliche Bedeutung zukommt und die Beklagte die Voraussetzungen dieser Bekanntmachung erfüllt.

Für die Beantwortung der Frage, welche Bedeutung behördlichen Entscheidungen oder Äußerungen für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung zukommt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu differenzieren. Bloße Stellungnahmen einer Behörde oder eine darauf beruhende allgemeine Verwaltungspraxis entheben das Wettbewerbsgericht im Rahmen der Prüfung von § 4 Nr. 11 UWG nicht davon, selbst zu beurteilen und zu entscheiden, ob ein Rechtsverstoß (gleichwohl) vorliegt (vgl. BGH WRP 05, 1161, 1162 - Atemtest; WRP 06, 79, 82 - Betonstahl). Hat dagegen die Behörde durch einen Verwaltungsakt ein bestimmtes Verhalten ausdrücklich erlaubt (und ist dieser Verwaltungsakt nicht wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit nichtig), ist der Tatbestand des Rechtsbruchs nach § 4 Nr. 11 UWG selbst dann nicht erfüllt, wenn sich dieser Verwaltungsakt als fehlerhaft erweisen sollte (BGH - Atemtest - aaO).

Die in Rede stehende Bekanntmachung lässt sich keiner der beiden genannten Kategorien zuordnen. Sie ist einerseits kein den Einzelfall regelnder Verwaltungsakt, der dem Adressaten eine bestimmte Befugnis verleiht. Sie ist andererseits keine bloße und letztlich unverbindlich gemeinte Kundgabe einer Rechtsauffassung. Jedenfalls nach ihrem Wortlaut (“stellt fest”) beansprucht sie, eine bestimmte Frage, nämlich ob die den Versandhandel betreffenden Vorschriften der Niederlande und des Vereinigten Königreichs den deutschen Sicherheitsstandards entsprechen, für die Allgemeinheit verbindlich zu beantworten. Dabei geht es nicht nur um eine rechtliche Bewertung, sondern - was nämlich die Ermittlung des ausländischen Rechts einschließlich der für die Bewertung des Sicherheitsstandards ebenfalls maßgeblichen Rechtspraxis angeht - auch um tatsächliche Feststellungen; dies kommt in der Formulierung der Bekanntmachung (“auf der Grundlage einer europaweiten Erhebung”) erkennbar zum Ausdruck. Zudem stützt sich die Bekanntmachung auf eine gesetzliche Grundlage (§ 73 I, 3 AMG), die dem BMGS die Veröffentlichung dieser Beurteilung ausdrücklich aufgibt, weil die erforderliche europaweite Äquivalenzprüfung vernünftigerweise nur zentral durchgeführt werden kann (vgl. Cloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Nr. 16 zu § 73 AMG).

Im Rahmen der Prüfung von § 4 Nr. 11 UWG kommt es nach Auffassung des erkennenden Senats nicht darauf an, ob es sich bei dieser Art der Bekanntmachung um eine “normausfüllende” oder eine nur “norminterpretierende” Richtlinie im Sinne der verwaltungsrechtlichen Dogmatik handelt. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung muss letztlich entscheidend sein, ob ein Unternehmen, das sich auf die Verbindlichkeit einer solchen Bekanntmachung verlässt und sein Verhalten darauf einstellt, der Vorwurf eines unlauteren Verhaltens im Wettbewerb für den Fall gemacht werden kann, dass sich die behördliche Einschätzung als falsch erweisen sollte. Dies ist zu verneinen. Es mag einem Unternehmen aus Gründen des Wettbewerbsschutzes zuzumuten sein, sich nicht mit bloßen Meinungsäußerungen von Behörden zu begnügen und die Frage eines Gesetzesverstoßes eigenverantwortlich zu prüfen. Die Anforderungen an ein gesetzmäßiges Verhalten im Wettbewerb (§ 4 Nr. 11 UWG) würden jedoch überspannt, wollte man von einem Unternehmen verlangen, auch Bekanntmachungen eines Ministeriums, die in der hier in Rede stehenden Weise Verbindlichkeit für sich beanspruchen, auf ihre Richtigkeit zu hinterfragen bzw. deren Gesetzwidrigkeit zu erkennen (so auch Landgericht Berlin; Urteil vom 3.5.2006 -97 O 11/05; Anlage B 28, Bl. 1770 d.A.). Im übrigen wäre es auch mit der Funktion und den Möglichkeiten eines Wettbewerbsprozesses kaum vereinbar, in einem solchen Verfahren das niederländische Recht einschließlich der Rechtspraxis zu ermitteln und mit dem hierzu erforderlichen besonderen Sachverstand auf seine Vergleichbarkeit mit dem deutschen Recht zu überprüfen, nachdem das zuständige Ministerium dies im Rahmen der ihm gesetzlich ausdrücklich übertragenen Aufgabe bereits getan hat.

Damit kann es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahinstehen, ob die vom BGMS vorgenommene Beurteilung, das niederländische Recht gewährleiste - unter der weiteren Voraussetzung der gleichzeitigen Unterhaltung einer Präsenzapotheke - den nach § 73 I, Nr. 1 a. AMG erforderlichen Sicherheitsstandard, einer rechtlichen Überprüfung standhalten würde. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Einschätzung des BGMS offensichtlich fehlerhaft wäre. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, in den Niederlanden existierten überhaupt keine Vorschriften, die den Versandhandel mit Arzneimitteln regeln, ist dem entgegenzuhalten, dass die Einhaltung bestimmter Sicherheitsstandards im Zusammenhang mit dem Versandhandel auch durch eine sachgerechte Anwendung allgemeiner apothekenrechtlicher Vorschriften seitens der Aufsichtsbehörden gewährleistet werden kann. Auch allein die Tatsache, dass das Kammergericht in einer Entscheidung vom 9.2.2004 (5 U 300/01; Anlage BB 1, Bl. 1899) eine Vergleichbarkeit i.S.v. § 73 I, Nr. 1 a. AMG als nicht gegeben angesehen hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die gegenteilige Beurteilung durch das BMGS in der Bekanntmachung vom 16.6.2006 offensichtlich unzutreffend ist. Gerade wenn es sich - wie der Kläger vermutet (Schriftsatz des Klägervertreters vom 4.12.2006, Seite 9) - bei dieser Bekanntmachung um eine Reaktion auf die Entscheidung des Kammergerichts handelt, zeigt dies nur, dass das BMGS sich bei seiner Meinungsbildung mit der entgegenstehenden Auffassung des Kammergerichts auseinandergesetzt und gleichwohl eine Vergleichbarkeit bejaht hat. Unter diesen Umständen spricht nichts dafür, dass das Ministerium etwa wichtige Gesichtspunkte übersehen und nur deswegen zu einer offensichtlich falschen Einschätzung gelangt sein könnte.

Die Beklagte erfüllt die in der Bekanntmachung des BMGS vom 16.6.2006 geforderten Voraussetzungen; insbesondere unterhält sie nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme gleichzeitig eine Präsenzapotheke.

Das vom BMGS in seiner Bekanntmachung für den Versandhandel aus den Niederlanden verlangte zusätzliche Erfordernis der “gleichzeitigen Unterhaltung” einer “Präsenzapotheke” ist nicht gleichzusetzen mit der Regelung in § 11 a, 1 Nr. 1 ApoG, die die Zulässigkeit des Versandhandels mit Arzneimitteln ausdrücklich davon abhängig macht, dass der Versand “aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb” erfolgt. Zwar hat das Ministerium im letzten Satz des ersten Absatzes seiner Bekanntmachung klargestellt, dass sich die zu beachtenden Sicherheitsstandards aus § 11 a ApoG ergeben. Gerade die Tatsache, dass in Kenntnis dieser Regelung sodann im weiteren Text der Bekanntmachung nicht der Wortlaut dieser Regelung benutzt, sondern die Vergleichbarkeit der Sicherheitsstandards von der “gleichzeitigen Unterhaltung” einer “Präsenzapotheke” abhängig gemacht wird, lässt jedoch nur den Schluss darauf zu, dass hiermit geringere als die in § 11 a ApoG genannten Anforderungen gestellt werden sollen. Jedenfalls erscheint es bei dieser Sachlage ausgeschlossen, dass - wie der Klägervertreter in der Senatsverhandlung ausgeführt hat - die in der Bekanntmachung gewählte Formulierung nur auf einer Unaufmerksamkeit bei der Abfassung beruhen könnte.

Demnach muss die in den Niederlanden zusätzlich zum Versandhandel unterhaltene Präsenzapotheke nicht alle Voraussetzungen einer öffentlichen Apotheke im Sinne des deutschen Rechts erfüllen. Sie muss lediglich die nach niederländischem Recht erforderliche Betriebserlaubnis besitzen und im übrigen so gestaltet sein, dass sie den in der Bekanntmachung zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen einer Gleichwertigkeit gerecht wird. In diesem Zusammenhang besteht auch keinen Anlass, an die Qualität und Größe der “gleichzeitig betriebenen” Präsenzapotheke im Sinne der Bekanntmachung besondere Anforderungen zu stellen. Denn wenn in der Bekanntmachung jedenfalls auf das in § 11 a, 1 Nr. 1 ApoG enthaltene Erfordernis des Vertriebs “aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb” verzichtet wird, besteht unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit kein überzeugender Grund, die Zulässigkeit des Versandhandels vom Zuschnitt der “gleichzeitig betriebenen” Präsenzapotheke abhängig zu machen. Es reicht insoweit jede in einem Geschäftslokal tatsächlich betriebene, öffentlich zugängliche - und nach niederländischem Recht zugelassene - Apotheke, in der Arzneimittel von jedermann direkt erworben werden können. Unzureichend wäre lediglich eine reine “Briefkastenapotheke”, in der ein Direktverkauf tatsächlich überhaupt nicht oder nicht ernsthaft stattfindet.

Bei Anwendung dieses Maßstabs wird die von der Beklagten in den Niederlanden unterhaltene Präsenzapotheke den Anforderungen der Bekanntmachung vom 16.6.2006 gerade noch gerecht.

Unbestritten verfügt die Beklagte über die erforderliche Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke (Anlagen B 20/21, Bl. 1528/1569 d.A.), wobei die niederländische Apothekenaufsicht mit Schreiben vom 5.7.2005 (Bl. 1624 d.A.; ebenfalls bezeichnet als Anlage B 21) bestätigt hat, dass diese Zulassung sich auf den Betrieb einer Präsenzapotheke bezieht (“is an officially registered public pharmacy (Presenzapotheke)”).

Weiter hat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass diese - als solche zugelassene - Präsenzapotheke auch tatsächlich in einer Weise und einem Umfang betrieben wird, die den genannten Anforderungen gerecht wird.

Allerdings handelt es sich nach Lage, (fehlender) Außenwerbung, Größe und Gestaltung der Räumlichkeiten sowie nach dem äußerst begrenzten Angebot an Medikamenten um eine Verkaufsstelle, die auf das Laufpublikum keine nennenswerte Attraktivität ausübt; so befanden sich nach der Aussage der Zeugin Z1 nur vierzehn verschiedene Präparate in der Glasvitrine, die nach der Aussage des Zeugen Z2 um eine nicht bekannte Anzahl weiterer Arzneimittel in einem Schrank ergänzt werden.

Den vorgelegten Lichtbildern (Bl. 1746, 1752-1767 d.A.) ist weiter zu entnehmen, dass auch die sonstige Präsentation des Geschäfts mit den Verhältnisses in einer üblichen deutschen Apotheke nicht vergleichbar ist. Demzufolge erscheinen nach der Aussage des Zeugen Z2 dort lediglich etwa zwei Kunden pro Tag. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass mit dieser Präsenzapotheke nicht das Ziel verfolgt wird, nennenswerten zusätzlichen Umsatz zur Versandapotheke zu erzielen; vielmehr sollen ersichtlich nur formal die in der Bekanntmachung des BMGS enthaltenen Voraussetzungen für den Versandhandel mit Medikamenten aus den Niederlanden nach Deutschland erfüllt werden.

Auf der anderen Seite wird die Apotheke jedoch regelmäßig offengehalten und kann vom Publikum jederzeit aufgesucht werden, das dort auch Arzneimittel in begrenzter Auswahl erwerben kann. Das reicht für die “Unterhaltung einer Präsenzapotheke” im Sinne der Bekanntmachung aus, wenn - wie ausgeführt - dieser Bekanntmachung besondere Anforderungen an Größe und Qualität einer solchen Apotheke nicht zu entnehmen sind.

Damit ist der mit den Klageanträgen beanstandete Versandhandel wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, ohne dass im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits darauf eingegangen werden müsste, ob das in § 11 a I, 1 Nr. 1 ApoG normierte “strenge” Koppelungsgebot mit den Vorschriften der Art. 28, 30 EG vereinbar ist; damit erübrigt sich mangels Entscheidungserheblichkeit auch ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG an den Europäischen Gerichtshof zu dieser Frage.

...

Die Revision war gemäß § 543 II, 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung der Bekanntmachung des BMGS vom 16.6.2006 für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung grundsätzliche Fragen aufwirft. ..."

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