LG München v. 04.11.2008: Zur Unzulässigkeit der Bewerbung einer Antibabypille in Informationsforum

Werbung durch Äußerungen über eine verschreibungspflichtige Antibabypille in einem auch eignen Erwerbszwecken dienenden Verbraucherportal im Internet ist ein Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetzt, da sich die entsprechenden Äußerung nicht an Fachkreise wenden.

Siehe auch Gesundheitsprodukte und Stichwörter zum Theme Onlinehandel mit verschiedenen Produkten


Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen.

Die Beklagte betreibt eines der nach eigenen Angaben europaweit führenden Internet-Shopping-Portale, aufrufbar unter www.C.de. Dabei erstellen Internetteilnehmer selbständig sog. Erfahrungsberichte zu verschiedenen Waren und Dienstleistungen und stellen diese zum Abruf über die Internetseite der Beklagten ein. Zudem stellt die Beklagte mit Hilfe einer Produktsuchmaschine Preisvergleiche zu verschiedenen Waren und Dienstleistungen bereit.

Die Beklagte finanziert sich durch Werbung, indem sie automatisch einzelne Werbeelemente und Produktangebote einblendet, die - vergleichbar mit dem Keyword-Advertising bei Google - nach Suchbegriffen zugeordnet werden. Im Rahmen des Preisvergleichs können Händler zudem auf ihre Angebote in ihren eigenen Online-Shops hinweisen.

Bei einer Suche nach der Antibabypille „V.“ auf der Internetseite der Beklagten fand sich folgendes Ergebnisse:

Bei „V.“ handelt es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel.

Am 12. Juni 2007 mahnte der Kläger die Beklagte erfolglos ab.

Der Kläger trägt vor, ihm stehe aus §§ 10 I, 11 I Nr. 3 und Nr. 11 HWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11, 8 I, III Nr. 2 UWG ein Unterlassungsanspruch zu.

Bei §§ 10, 11 HWG handele es sich um Marktverhaltensregeln im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG.

Die Beklagte handle mit der Absicht, den Absatz der bei ihr werbenden Kunden zu fördern, schließlich finanziere sie sich ausschließlich durch Werbung. Eine Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 2 I Nr. 1 UWG liege daher vor.

Die Beklagte betreibe unter ihrer Internetseite Werbung im Sinn des § 10 HWG und des § 11 HWG.

Sie sei nicht nur eine (Special-Interest-) Suchmaschine. Dies zeigten Werbebehauptungen wie „V. Bestellen Sie jetzt V. günstig bei Ihrer Online Apotheke! www.berni24.de/V.“. Dabei sei unschädlich, dass die Beklagte das beworbene Medikament nicht selbst vertreibe, weil Drittförderungsabsicht genüge. Außerdem verfolge die Beklagte auch eigene Interessen, weil sie mit Online-Werbung Einnahmen generiere.

Die Beklagte handele § 10 HWG zuwider. Auf Grund der streitgegenständlichen Werbung bestehe die Gefahr, dass der Werbeadressat auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels dränge, so dass durch von der Werbung getragene Patientenwünsche ein Konflikt im Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient entstehen könne, was letztlich den sachlich gebotenen Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Medikation entgegenstehen könne. Im Unterschied zu der Google-Trefferliste betreibe die Beklagte eigene Werbung, und zwar jedenfalls dadurch, dass sie das Arzneimittel in einer eigenen „Hitliste Die besten Antibabypillen“ aufführe.

Auch in Bezug auf die Erfahrungsberichte sei von Werbung im Sinn des HWG auszugehen, dies sei schon aus § 11 I Nr. 11 HWG zu schließen, da danach mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nicht geworben werden dürfe. Zudem greife der Rechtsgedanke von § 11 I Nr. 3 HWG.

Die Beklagte hafte als Täterin, weil sie durch ihr Handeln zumindest die ernsthafte Gefahr begründe, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzten. Sie müsse sich die streitgegenständliche Werbung zurechnen lassen, weil sie eigene Werbeaussagen treffe. Durch die Anordnung der Werbeaussagen nehme die Beklagte direkten Einfluss auf die Art und Weise, wie die Werbebotschaft beim Verbraucher ankomme.

Außerdem stehe dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 I 2 UWG zu.

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250 000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letzte zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd die Antibabypille zu bewerben, wenn dies geschieht, wie nachfolgend eingelichtet:

(folgt Abbildung)

Hilfsweise zu Ziffer I. beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250 000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd die Antibabypille V. wie folgt zu bewerben bzw. entsprechende Werbung durch Dritte zu dulden:

mit der Aussage, man solle die Antibabypille V. „jetzt günstig bei ihrer Online-Apotheke“ bestellen

und/oder


1. mit der Veröffentlichung einer bestimmten Platzierung der Antibabypille V. in der „C. Hitliste die besten Antibabypillen“
   
   und/oder
   
   
2. mit der Auflistung von Angeboten Dritter für die Antibabypille V. unter Angabe des jeweiligen Preises im Rahmen eines Preisvergleichs
   
   und/oder
   
   
3. mit dem Setzen von werbenden „Sponsoren-Links“ zu einem Angebot der Antibabypille V. insbesondere unter der Überschrift mit dem Bestandteil „Webtipps“
   
   und/oder
   
   
4. mit jedenfalls auch lobenden Erfahrungsberichten Dritter zu der Antibabypille V., die zumindest von einer der Werbemaßnahmen nach Ziffer 1. bis 4. flankiert sind,
   
   insbesondere, wenn dies geschieht wie in Anlage K 2.

II. die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger EUR 189,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

Die Beklagte trägt vor, ein Unterlassungsanspruch bestehe schon deshalb nicht, weil sie nicht zu Wettbewerbszwecken handele, auch nicht in der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, schließlich sei die Beklagte am Absatzerfolg der beworbenen Produkte nicht beteiligt.

Der Kläger greife drei verschiedene Aspekte des streitgegenständlichen Auftritts an: zum einen eine Suchmaschinenauswertung, zum anderen Sponsored Links und zum dritten reine Veröffentlichung von Erfahrungsberichten. Diese drei Aspekte müssten getrennt werden.

Die Suchmaschinenauswertung im Hinblick auf die Suche nach dem Schlagwort „V.“ sei dem Ergebnis bei Google bei derselben Suche sehr ähnlich. Der Kläger begehre damit das Unterlassen eines Verhaltens, das im Internet seit vielen Jahren üblich sei.

Bei den Sponsored-Links handele es sich um eine Integration der Google AdSense Werbung, also um dynamische Inhalte aus der Google Datenbank, die stets automatisiert und ohne unmittelbare Möglichkeit der Einflussnahme im Einzelfall geschaltet würden.

Im Hinblick auf die „Hitliste“ betreibe die Beklagte schon keine eigene Werbung, weil hier nur automatisiert nach einer vorgegebenen Formel die Reihenfolge errechnet werde, die die Internetnutzer selber durch die Bewertung der einschlägigen Produkte bestimmten.

Auch die unveränderten Erfahrungsberichte stellten keine Werbung dar, die Beklagte sei hier nur Mittler der Meinungen. Schließlich würden ja auch negative und kritische Erfahrungsberichte veröffentlicht.

Auch sei die Beklagte nicht einmal Störerin. Ihr sei es technisch nicht möglich, Produktinformationen und Preisvergleiche für Antibabypillen allgemein zu unterlassen, die Auferlegung von Prüfpflichten sei nicht zumutbar.

Insbesondere eine Filtersoftware könne hier nicht wirken, weil allein unter „V.“ in der Datenbank der Beklagten sieben weitere andere Produkte gelistet seien.

Es fehle zudem an einer Rechtsverletzung eines Dritten.

Hierauf erwidert der Kläger, es sei nicht davon auszugehen, dass es der Beklagten nicht möglich sei, Produktinformationen und Preisvergleiche für Antibabypillen allgemein zu unterlassen. Schließlich sei es Online-Apotheken durchaus möglich, verschreibungspflichtige Arzneimittel aus der Lauer-Taxe zu selektieren und dafür zu sorgen, dass insofern keine Verlinkung auf den Internet-Auftritt der Apotheken stattfinde.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2008 Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im Hauptantrag unzulässig, im Hilfsantrag jedoch zulässig und überwiegend begründet.

A.

Die Klage ist im Hauptantrag unzulässig, da der Klageantrag zu unbestimmt ist, § 253 II Nr. 2 ZPO. Der Unterlassungsanspruch muss möglichst konkret gefasst sein, die zu unterlassende Verletzungshandlung muss so genau wie möglich beschrieben werden. Zwar ist die bildliche Aufnahme einer bestimmten Verletzung zulässig (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 26. Auflage, Rz. 13b zu § 253). Jedoch muss der Schuldner, der den Unterlassungstitel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (vgl. Köhler in: Hafermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Auflage , Rz. 2.35 zu § 12).

Indem der Kläger lediglich beantragt, der Beklagten zu verbieten, die Antibabypille zu bewerben, wenn dies geschieht, wie im Klageantrag (Bl. 3/8 d.A.) eingelichtet, grenzt er nicht ausreichend ein, wogegen sich sein Antrag richtet. Da sich eine entsprechende Eingrenzung auch nicht aus dem den Hauptantrag stützenden Vorbringen ergibt, war dieser als unzulässig abzuweisen.


B.

Die Klage ist im Hilfsantrag jedoch zulässig und bezüglich der Klageanträge Ziffern 1.1. bis 1.4. begründet. Dagegen steht dem Kläger der hilfsweise mit Klageantrag Ziffer I.5. geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

I. Hinsichtlich der Anträge Ziffern 1.1. bis 1.4. steht dem Kläger - einem unbestritten nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Verein - ein Unterlassungsanspruch zumindest aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 I, III Nr. 2 UWG, 10 I, 1 I Nr. 1 HWG zu.

1. Die Beklagte handelt zum Zwecke des Wettbewerbs im Sinn des § 2 I Nr. 1 UWG.

Sie hat hierzu vorgetragen, sie trete bezüglich der Antibabypille mit niemandem in Wettbewerb. Es bestehe auch keine Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern. Der Beklagten gehe es ausschließlich darum, den Verbraucher zu informieren. Bei dem Preisvergleich wie auch der Publikation von Erfahrungsbereichten, könne daher ähnlich wie bei redaktionellen Beiträgen nicht angenommen werden, dass eine Wettbewerbsabsicht bestehe (Schriftsatz vom 30. Januar 2008, Bl. 36 d.A.).

Jedoch generiert die Beklagte unstreitig dadurch eigene Umsätze, dass sie - passend zu Suchbegriffen - automatisch Werbeelemente und Produktangebote einblendet. Zudem erzielt sie dadurch Einnahmen, dass sie es anderen Unternehmen ermöglicht, auf ihrer Seite Links zum eigenen Unternehmen zu setzten. Eine objektive Eignung zur Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens (vgl. dazu Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Auflage, Rz. 24 zu § 2) ist daher gegeben, so dass eine Wettbewerbshandlung vorliegt.

2. Die mit dem Hilfsantrag unter den Ziffern 1.1. bis 1.4. angegriffenen Äußerungen stellen einen Verstoß gegen § 10 I HWG dar, weil darin Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zu sehen ist, die sich nicht an Fachkreise richtet.

a. Diese Äußerungen und Handlungsweisen stellen Werbung im Sinn des § 1 I HWG dar, weil sie darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren - hier der Antibabypille V. - zu fördern ( BGH GRUR 1995, 612 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Unschädlich ist, dass die Beklagte selbst am Absatz des Arzneimittels nicht unmittelbar beteiligt ist, jedoch fördert sie den Absatz Dritter.

So ermöglicht sie es unter anderem Apotheken, auf ihrer Seite auf deren Angebot der Antibabypille V. im eigenen Online-Shop hinzuweisen wie durch die streitgegenständliche Aussage „V. Bestellen Sie jetzt V. günstig bei ihrer Online-Apotheke“ (Klageantrag Ziffer I.1.), die sich aus dem Internetauftritt der Beklagten, vorgelegt als Anlage K 2 (dort Seite 1), ergibt. Die Präsentation erfolgt auch „werbetypisch“ und nicht nach Art eines schlichten aufbereiteten Verzeichnisses (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2005, 95 - Arzneimitteldatenbank).

Zudem fördert die Beklagte den Absatz der bei ihr werbenden Apotheken, indem sie im Rahmen eines Preisvergleichs die Angebote Dritter für die Antibabypille V. auflistet und dahinter jeweils Links zu Online-Apotheken setzt (Klageantrag Ziffer 1.2.) (Seite 2 der Anlage K 2). Gleiches gilt für das Setzen von werbenden „Sponsoren-Links“ (Klageantrag Ziffer I.3.).

Auch im Hinblick auf die „Hitliste“ betreibt die Beklagte Werbung. Dabei genüge es, dass sie automatisiert nach einer vorgegebenen Formel die Reihenfolge errechnet. Dass diese Reihenfolge durch die Internetnutzer durch die Bewertung der einschlägigen Produkte bestimmt wird, ist für die Einordnung als Werbung wegen der mit der Hitliste erzielten Außenwirkung unerheblich.

b. Die Internetseite der Beklagten richtet sich an sämtliche Verbraucher und nicht an Fachkreise. Zudem handelt es sich bei der Antibabypille um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel.

3. § 10 I HWG stellt eine Vorschrift im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG dar, sie ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

4. Die Beklagte haftet als Täterin, indem sie einerseits (mit der Veröffentlichung einer „C. Hitliste“) Werbeaussagen anzeigt, die als ihre eigene Aussage erscheinen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die konkrete Aussage automatisiert erstellt wurde, und andererseits jedenfalls durch die Anordnung der Werbeaussagen direkten Einfluss auf die Art und Weise nimmt, wie die Werbebotschaft beim Verbraucher ankommt. 5. Auf Haftungserleichterungen kann sich die Beklagte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH demgegenüber auch dann nicht berufen, wenn man weniger auf deren eigenen Beitrag und mehr auf die im Wesentlichen von den Vertragspartnern der Beklagten generierten und der Beklagten zur Verfügung gestellten Inhalte der Aussagen abstellen wollte: Nach den Ausführungen in der Entscheidung Jugendgefährdende Medien bei eBay ( GRUR 2007, 890 ff.) ist derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, wettbewerbsrechtlich verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (a.a.O. Rz. 36). Diese Verpflichtung begründet hinsichtlich fremder Inhalte in erster Linie eine Prüfungspflicht (Rz. 38), wobei der Umfang der Prüfungspflicht auch unter Abwägung der zu schützenden Interessen der Markteilnehmer zu bestimmen ist. Die hohe Bedeutung der Werbeeinschränkungen des HWG ist demnach im vorliegenden Fall den zumutbaren Möglichkeiten der Beklagten zur Verhinderung entsprechend unzulässiger Werbung gegenüberzustellen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte sich selbst ausschließlich über Werbung finanziert und sie ohne weiteres ihren Vertragspartnern vertraglich abverlangen kann, die bestehenden Werbeverbote zu beachten. Dass die Überprüfung der Einhaltung entsprechender Vorgaben angesichts der Bedeutung des HWG für die Marktteilnehmer für die Beklagte unzumutbar wäre, ist aus Sicht der Kammer nicht der Fall.


II. Dagegen stellen die unter Klageantrag Ziffer 1.5. angegriffenen Erfahrungsberichte keinen Wettbewerbsverstoß dar. Insbesondere liegt hierin kein Verstoß gegen § 10 I HWG oder gegen § 11 I Nr. 3 und Nr. 11 HWG.

1. Bei den Erfahrungsberichten handelt es sich schon nicht um Werbung im Sinn des §§ 10 I, 1 I Nr. 1 HWG. Hiergegen spricht schon, dass die Beklagte ersichtlich und erkennbar nicht auf die Inhalte der Erfahrungsberichte einwirkt, so dass diese sowohl positiv als auch negativ ausfallen. Für den Nutzer ist angesichts dessen - im Gegensatz zu den oben behandelten Teilen des Internetauftritts der Beklagten - deutlich erkennbar, dass mit den Erfahrungsberichten keine Förderung fremden Wettbewerbs erfolgen soll. Dabei darf ein - mehr oder weniger zufällig - positiver Bericht, der sich absatzfördernd auswirken kann, nicht anders eingeordnet werden als ein negativer Bericht, der das Gegenteil bewirkt.

2. Auch ein Verstoß gegen § 11 I Nr. 3 und Nr. 11 HWG ist hierin nicht zu sehen. Weder ist in den Erfahrungsberichten eine Wiedergabe von Krankengeschichten oder ein Hinweis darauf zu sehen, noch wird mit Äußerungen Dritter geworben, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen. Außerdem fehlt es an dem auch für § 11 HWG erforderlichen Merkmal der Werbung (s.o.).


III. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Abmahnkosten verlangen, da die Abmahnung vom 12. Juni 2007 (Anlage K 3) nicht berechtigt war, denn mit dieser forderte der Kläger - wie sich aus der der Abmahnung beigefügten Unterlassungserklärung ergibt - von der Beklagten das Unterlassen einer - zulässigen - Wiedergabe von Erfahrungsberichten. Insoweit kann auf obige Ausführungen verwiesen werden.


C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91; 92 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen/Unterliegen der Parteien. Dabei erscheint es sachgerecht, der Beklagten ein Mehr an Kosten aufzuerlegen, obwohl der Kläger mit seinem Hauptantrag gescheitert ist, da dieser „lediglich“ unzulässig war und der Kläger im Ergebnis wesentliche Teile der streitgegenständlichen Website zurecht beanstandete. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11; 711 ZPO.