OLG Düsseldorf v. 30.07.2009: Zur Verwechslungsgefahr von Kinderlakritze und Erwachsenenlakritze durch Haribo-Verpackung

Es steht fest, dass nach deutschem Lebensmittelrecht eine Ausnahmegenehmigung für die Herstellung und das Inverkehrbringen von Lakritzerzeugnissen mit einem Ammoniumchlorid-(= Salmiak-)Gehalt von mehr als 2 % bis 7,99 % erforderlich ist und bei Erteilung einer solchen auf der Verpackung der Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ an gut sichtbarer Stelle anzubringen ist. Durch das Abbild eines lachenden Jungen auf einem Kinderfahrrad und durch den Spruch "Haribo macht Kinder froh..." wird die vorgeschriebene Warnung in unzulässiger Weise konterkariert.

Siehe auch Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel


Gründe:

I.

Die Parteien sind bekannte Süßwarenhersteller.

Die Antragstellerin erlangte Anfang Oktober 2008 Kenntnis von der auf Bl. 23 der Akte abgebildeten Verpackung eines Lakritzproduktes, das die Antragstellerin unter der Bezeichnung „DROPJE HOLLÄNDISCHER LAKRITZ“ vertreibt, und hat am 14.10.2008 beim Landgericht Köln den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt, mit dem sie die Verwendung der Bezeichnung „HOLLÄNDISCHER LAKRITZ“ als unzutreffende geographische Herkunftsangabe beanstandete. Nachdem das Landgericht Köln die einstweilige Verfügung durch Beschluss vom 28.10.2008 erlassen hatte, änderte die Antragsgegnerin die Verpackung, in dem sie neben dem schon vorhandenen Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ den weiteren Hinweis „Made in Germany“ anbrachte. Die so gestaltete Verpackung beanstandet die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Irreführung. Die Verpackung erwecke den Eindruck, auch für Kinder geeignet zu sein, und zwar insbesondere durch den rechts auf der Vorderseite der Tüte abgebildeten lachenden kleinen Jungen, der auf einem Kinderfahrrad sitzt sowie durch den unter der Marke HARIBO abgedruckten Slogan „HARIBO macht Kinder froh“. Demgegenüber sei der Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz!“ nicht deutlich genug und werde zudem von dem Aufkleber „Made in Germany“ überlagert.

Die Antragsgegnerin hält die Eilbedürftigkeit für nicht gegeben, weil die Antragstellerin bereits seit der ersten Oktoberwoche 2008 Kenntnis von dem Verstoß gehabt habe und ihn nicht zum Gegenstand des beim Landgericht Köln anhängig gewesenen Verfahrens gemacht habe. Dies zeige, dass ihr die Sache nicht so dringlich sei und sie der Antragsgegnerin durch das weitere hier angestrengte Verfahren nur wirtschaftlichen Schaden zufügen wolle.

Im Übrigen sei auch der Hinweis sichtbar genug. Soweit sich die Antragstellerin auf die Entscheidung des OLG Köln vom 22.09.2004 (6 U 72/04) bezieht, sei der dortige Sachverhalt insoweit anders gewesen, als der entsprechende Hinweis auf der Rückseite der Verpackung aufgedruckt war.

Das Landgericht hat die von ihm erlassene Beschlussverfügung vom 27. November 2008, mit der es der Antragsgegnerin untersagt hat, im geschäftlichen Verkehr das Produkt „DROPJE“ gemäß der Abbildung auf Bl. 19 der Akte anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstig in den Verkehr zu bringen, durch Urteil vom 17.12.2008 bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Verfügungsgrund zu bejahen sei; die Antragstellerin habe die streitgegenständliche Verpackung am 15.11.2008 durch den Testkauf von diesem Tage zur Kenntnis genommen. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei auch nicht durch das von der Antragstellerin beim Landgericht Köln angestrengte weitere einstweilige Verfügungsverfahren widerlegt. Durch die nachträgliche Aufbringung des Aufdruckes „Made in Germany“ habe sich der Sachverhalt verändert.

In der Sache ist das Landgericht der Argumentation der Antragstellerin gefolgt, wonach die Verpackung aufgrund ihrer an Kinder gerichteten Aufmachung irreführend sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie eine Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erstrebt. Sie hält weiterhin einen Verfügungsgrund nicht für gegeben, weil von einer Kenntnis der Antragstellerin seit der ersten Oktoberwoche 2008 auszugehen sei. Die Verpackungen des Lakritzproduktes, wie sie hier und zuvor beim Landgericht Köln beanstandet wurden, unterschieden sich nicht erheblich.

Von einer Irreführung könne nicht ausgegangen werden, da der lachende Junge kein Hinweis auf den Adressatenkreis, sondern ein Herkunftshinweis auf die Antragsgegnerin, die regelmäßig diese Werbefigur auf ihren Produkten verwende, sei. Auch sei der Hinweis deutlich: Er sei in leuchtend gelber Farbe ausgestaltet, befinde sich auf der Vorderseite, und werde von keinen sonstigen Gestaltungen überdeckt. Dass die Kennzeichnung eindeutig genug sei, ergebe sich auch aus dem Produktumfeld. Des Weiteren bestehe nach den Empfehlungen des wissenschaftlichen Beirates der EU keine Gesundheitsgefahr bei einem Salmiakgehalt von bis zu 8 %. Das streitgegenständliche Produkt weise lediglich einen Gehalt von 3 % auf. Schließlich vertreibe die Antragstellerin selbst ein Produkt unter der Bezeichnung „Steife Brise“ mit einem Salmiakanteil von 7,5 %, den sie auf der Verpackungsvorderseite zwar angibt, jedoch keinen Warnhinweis, dass sich das Lakritzprodukt nicht für Kinder eignet, verwendet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.12.2008 aufzuheben und unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 27.11.2008 den Antrag der Verfügungsklägerin vom 25.11.2008 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil und weist darauf hin, dass der lachende Junge nicht bei sämtlichen Produkten der Antragsgegnerin verwendet werde. Das mit dem Slogan „HARIBO macht Kinder froh“ gekennzeichnete Produkt wende sich eindeutig an Kinder, so dass über die Geeignetheit des Produktes getäuscht werde. Diese Irreführung werde durch den Warnhinweis nicht beseitigt.


II.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin zu Recht untersagt, das Lakritzprodukt „DROPJE“ in der beanstandeten Verpackung anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder sonst in Verkehr zu bringen, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, dass das Produkt, das einen Salmiakgehalt von mehr als 2 % aufweist, auch für Kinder zum Verzehr unbedenklich geeignet ist.

Es steht außer Frage und wird auch von der Antragsgegnerin nicht angezweifelt, dass nach deutschem Lebensmittelrecht eine Ausnahmegenehmigung für die Herstellung und das Inverkehrbringen von Lakritzerzeugnissen mit einem Ammoniumchlorid-(= Salmiak-)Gehalt von mehr als 2 % bis 7,99 % erforderlich ist und bei Erteilung einer solchen auf der Verpackung der Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ an gut sichtbarer Stelle anzubringen ist. Damit soll vor etwaigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen für Kinder, die man beim Verzehr von Lakritz nicht vermutet, gewarnt werden. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin auch auf der Vorderseite der Verpackung ihres Produktes „DROPJE“ einen ovalen, weiß umrandeten Aufkleber in gelber Schrift auf schwarzem Untergrund mit dem genannten Hinweis angebracht. Allerdings ist dieser Hinweis nicht geeignet, die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, dass das Lakritzprodukt unbedenklich von Kindern verzehrt werden kann, zu entkräften, weil die übrigen Elemente der Verpackungsaufmachung Kinder als Verbraucher des Produktes so stark ansprechen, dass der klarstellende Hinweis dahinter zurücktritt.

Die Verpackungsgestaltung, mit der die Antragsgegnerin für ihr Produkt wirbt, richtet sich nicht nur an das allgemeine Publikum, sondern speziell auch an Kinder und damit an eine besonders schutzwürdige Verbrauchergruppe (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 5 Rdnr. 2.79). Es ist davon auszugehen, dass die Süßwarenprodukte der Antragsgegnerin zum überwiegenden Teil von Kindern konsumiert werden. Dementsprechend zielt der bekannte Werbespruch der Antragsgegnerin „Haribo macht Kinder froh und Erwachsene ebenso“ in erster Linie auf Kinder ab und erwähnt nur an zweiter Stelle die Erwachsenen. Genau diesen Werbeslogan, den die Antragsgegnerin für all ihre Produkte, die zum Verzehr durch Kinder unbedenklich geeignet sind, verwendet, benutzt sie auch für das Lakritzprodukt „DROPJE“ und setzt sich damit selbst in Widerspruch zu ihrem Aufkleber „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“. Sie wirbt also wörtlich damit, dass ihr Produkt, das kein Kinderlakritz ist, Kinder dennoch und zwar an erster Stelle, noch vor den Erwachsenen froh machen soll.

Der angesprochene Verkehr gewinnt weiter durch das auf der Verpackung stark im Vordergrund stehende Bildelement den Eindruck, dass sich die Antragsgegnerin an Kinder als Konsumenten ihres Produktes richten will und es somit von Kindern auch unbedenklich verzehrt werden kann. Das Bildelement zeigt einen auf einem Kinderfahrrad sitzenden lachenden Jungen mit einer Fahne und einer Windmühle im Hintergrund und fängt durch seine Größe und Positionierung in der Mitte der Verpackung den Blick vor allem von Kindern, die bildlichen Elementen mehr Beachtung schenken als Textelementen. Es wird damit vom Verkehr, so wie man es von den sonstigen Produkten der Antragsgegnerin gewohnt ist, als Kinder besonders ansprechend aufgefasst.

Schließlich wird die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise von dem Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ weggelenkt durch den Aufkleber „Made in Germany“, durch den die Antragsgegnerin die Herkunftsangabe „Holländischer Lakritz“ richtig stellen will. Dieser kreisrunde Aufkleber, der ebenfalls in gelber Schrift auf schwarzem Untergrund gehalten ist, ist im Vergleich zum Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ markanter, weil das Schriftbild größer ist und er in der Verpackungsmitte deutlicher im Blickfeld steht. Zudem wird der Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ durch den Aufkleber „Made in Germany“ bei der beanstandeten Verpackungsaufmachung, wenn auch geringfügig, überklebt.

Es ist somit glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 5, 8 UWG hat, zu dessen Sicherung sie im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Antragsgegnerin vorgehen konnte.

Die Vermutung der Dringlichkeit (gemäß § 12 UWG) ist nicht dadurch widerlegt, dass die Antragstellerin zu lange mit der Rechtsverfolgung zugewartet und dadurch zum Ausdruck gebracht hätte, dass ihr selbst die Sache nicht so eilig sei. Es kann unterstellt werden, dass die Antragstellerin ab der ersten Oktoberwoche 2008 Kenntnis von der Verpackungsgestaltung für das Produkt „DROPJE“ hatte. Bis zur Einreichung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 25.11.2008 hat sie keine zwei Monate zugewartet, was der Senat im Allgemeinen nicht als dringlichkeitsschädlichen Zeitraum erachtet.

Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Ansicht hat die Antragstellerin auch nicht dadurch, dass sie kurz zuvor im Oktober 2008 beim Landgericht Köln die Beanstandung erhoben hat, dass die Antragsgegnerin nicht deutlich mache, dass das Produkt „DROPJE“ nicht holländischer Herkunft ist, zu erkennen gegeben, dass sie sich wegen des im vorliegenden Verfahren erhobenen Vorwurfs nicht beschwert fühle. Denn durch die durch das Kölner Verfahren veranlasste Verpackungsänderung in Form des Aufklebers „Made in Germany“ ist der Hinweis „Erwachsenenlakritz, kein Kinderlakritz“ noch weiter zurückgetreten und die Bestimmung von Kindern als Konsumenten noch verstärkt worden, so dass die Antragstellerin nach dieser Verpackungsänderung noch sicherer sein durfte, einen (weiteren) Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin durchsetzen zu können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Sache kraft Gesetzes nicht revisibel ist, § 542 Abs. 2 ZPO.