BVerfG v. 11.06.1958: Zur Begrenzung des Grundrechts auf Berufswahlfreiheit und Berufsausübungsfreiheit (Apothekenurteil)

1. In Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung proklamiert, sondern dem Einzelnen das Grundrecht gewährleistet, jede erlaubte Tätigkeit als Beruf zu ergreifen, auch wenn sie nicht einem traditionell oder rechtlich fixierten “Berufsbild” entspricht.
   
   
2. Der Begriff “Beruf” in Art. 12 Abs. 1 GG umfasst grundsätzlich auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche dem Staate vorbehalten sind, sowie “staatlich gebundene” Berufe. Doch gibt und ermöglicht für Berufe, die “öffentlicher Dienst” sind, Art. 33 GG in weitem Umfang Sonderregelungen.
   
   
3. Wenn eine Tätigkeit in selbständiger und in unselbständiger Form ausgeübt werden kann und beide Formen der Ausübung eigenes soziales Gewicht haben, so ist auch die Wahl der einen oder anderen Form der Berufstätigkeit und der Übergang von der einen zur anderen eine Berufswahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG.
   
   
4. Inhalt und Umfang der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG lassen sich schon durch eine Auslegung, die dem Sinn des Grundrechts und seiner Bedeutung im sozialen Leben Rechnung trägt, weitgehend sachgemäß bestimmen; es bedarf dann nicht des Rückgriffs auf die Schranke des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG).
   
   
5. Die Regelungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 1 Satz GG erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl, aber nicht auf beide in gleicher Intensität. Sie ist um der Berufsausübung willen gegeben und darf nur unter diesem Blickpunkt allenfalls auch in die Freiheit der Berufswahl eingreifen. Inhaltlich ist sie umso freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist, umso enger begrenzt, je mehr sie auch die Berufswahl berührt.
   
   
6. Das Grundrecht soll die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Aus der Notwendigkeit, beiden Forderungen gerecht zu werden, ergibt sich für das Eingreifen des Gesetzgebers ein Gebot der Differenzierung etwa nach folgenden Grundsätzen:
   
   
   1. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.
      
      
   2. Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher Eingriff unumgänglich, so muss der Gesetzgeber stets diejenige Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
      
      
   3. Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs eingegriffen, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden: für die subjektiven Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, dass sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen.
      
      An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können.
      
      
   4. Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG müssen stets auf der “Stufe” vorgenommen werden, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt; die nächste “Stufe” darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, dass die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen) Mitteln der vorausgehenden “Stufe” nicht wirksam bekämpft werden können.
   
   
   
7. Das Bundesverfassungsgericht hat zu prüfen, ob der Gesetzgeber die sich hiernach ergebenden Beschränkungen seiner Regelungsbefugnis beachtet hat; wenn die freie Berufswahl durch objektive Zulassungsvoraussetzungen eingeschränkt wird, kann es auch prüfen, ob gerade dieser Eingriff zum Schutz eines überragenden Gemeinschaftsguts zwingend geboten ist.
   
   
8. Auf dem Gebiete des Apothekenrechts entspricht der Verfassungslage gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit, verstanden als das Fehlen objektiver Beschränkungen der Zulassung.

Siehe auch Apotheke


Zum Sachverhalt:

A.

1. Der Beschwerdeführer ist seit 1940 approbierter Apotheker. Nach seiner Rückkehr aus dem Kriege war er in der sowjetischen Besatzungszone zunächst Verwalter, später Staatspächter einer Apotheke. Im Jahre 1955 hat er diese Zone verlassen und ist seitdem als Angestellter in einer Apotheke in Traunstein tätig. Im Juli 1956 beantragte er bei der Regierung von Oberbayern, ihm die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen.

Der Antrag des Beschwerdeführers wurde auf Grund des Art. 3 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 (GVBl. S. 267) - im folgenden: ApothekenG - durch Bescheid vom 29. November 1956 abgelehnt, sein Einspruch am 12. Juni 1957 zurückgewiesen.

2. Nach dem ApothekenG bedarf der Erlaubnis, wer eine Apotheke neu errichten, eine geschlossene Apotheke wieder eröffnen oder eine bestehende übernehmen will (Art. 1 Abs. 2). Voraussetzung für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist in allen Fällen die Bestallung (Approbation); außerdem muss der Bewerber Deutscher im Sinne des Art. 116 GG und gewisse Zeit als approbierter Apotheker tätig gewesen sein; endlich muss er bestimmten Anforderungen an seine persönliche Zuverlässigkeit und Eignung genügen (Art. 2 Abs. 1).

Für die Neuerrichtung einer Apotheke ergeben sich weitere Erfordernisse aus Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes; er lautet:

"(1) Für eine neuzuerrichtende Apotheke darf die Betriebserlaubnis nur erteilt werden, wenn

1. die Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im öffentlichen Interesse liegt und
   
   
2. anzunehmen ist, dass ihre wirtschaftliche Grundlage gesichert ist und durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt wird, dass die Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet sind.

Mit der Erlaubnis kann die Auflage verbunden werden, die Apotheke im Interesse einer gleichmäßigen Arzneiversorgung in einer bestimmten Lage zu errichten."

3. Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 29. November 1956 begründet die Ablehnung des Antrags des Beschwerdeführers sowohl aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a als auch aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b ApothekenG:

Die Errichtung der beantragten Apotheke liege nicht im öffentlichen Interesse. Von Traunreut aus seien etwa 6000 Menschen mit Arzneimitteln zu versorgen. Dafür genüge die eine vorhandene Apotheke völlig. Aus Erwägungen der öffentlichen Gesundheitspflege seien weitere Apotheken nur dort zuzulassen, wo ein größeres Einzugsgebiet zu versorgen sei. Wirtschaftlich schlecht fundierte Apotheken seien erfahrungsgemäß leichter geneigt, Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung abzugeben und bei der Abgabe von Opiaten eine gesetzlich unzulässige Großzügigkeit walten zu lassen.

Außerdem würde die wirtschaftliche Grundlage der neuen Apotheke nicht gesichert sein, da die Zahl von 7-8000 Einwohnern je Apotheke grundsätzlich als Mindestgrenze zur Sicherung ihrer Leistungsfähigkeit angesehen werden müsse. Der Antragsteller müssen im eigenen Interesse davor bewahrt werden, eine nicht lebensfähige Apotheke zu errichten.

Schließlich würde die wirtschaftliche Grundlage der bereits bestehenden Apotheke durch die Neuzulassung so weit beeinträchtigt werden, dass die Voraussetzungen für einen ordnungsmäßigen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet seien. Das ergebe sich aus den vom Finanzamt bestätigten Umsatzzahlen der bestehenden Apotheke, die sich erfahrungsgemäß bei Zulassung einer weiteren Apotheke um 40 % vermindern würden.

Im Einspruchsbescheid vom 12. Juni 1957 führt die Regierung folgendes aus: Nach dem ApothekenG werde nicht das Bedürfnis geprüft. Selbst wenn kein Bedürfnis bestehe, könne das öffentliche Interesse an der Errichtung einer neuen Apotheke bejaht werden, da es allein von den Gesichtspunkten der öffentlichen Gesundheitspflege und der Volksgesundheit bestimmt werde. Das öffentliche Interesse finde jedoch dort seine Grenze, wo die neue Apotheke nicht lebensfähig sei und die Existenz einer benachbarten Apotheke gefährde.

Durch diese gesetzliche Regelung werde der Wesensgehalt des Art. 12 GG nicht angetastet. Jeder Apotheker könne eine der mehr als 1300 bayerischen Apotheken kaufen, pachten oder nach Eintritt in eine Personalgesellschaft leiten. Er habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis für eine neue Apotheke, wenn sie lebensfähig sei und bestehende Apotheken in ihrem Bestand nicht gefährde. Diese Regelung schütze keineswegs die bestehenden Apotheken in ihrem gegenwärtigen Umsatz; jede Neuerrichtung führe selbstverständlich zu einem gewissen Rückgang des Umsatzes der benachbarten Apotheken. Es solle vielmehr nur verhindert werden, dass durch die Neuerrichtung die Lebensfähigkeit einer bestehenden Apotheke gefährdet werde. In Traunreut und Umgebung seien Apotheken in einer Dichte vorhanden, wie sie in anderen Landesteilen bei weitem nicht erreicht sei. Es sei Aufgabe und Pflicht der für die Volksgesundheit verantwortlichen staatlichen Aufsichtsbehörde, die Anträge auf Errichtung weiterer Apotheken so zu lenken, dass zunächst auch im übrigen Staatsgebiet ein ähnliches Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl und den zur Verfügung stehenden Apotheken erreicht werde.

4. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Beschwerdeführer den Bescheid vom 29. November 1956 und den Einspruchsbescheid vom 12. Juni 1957 an. Er ist der Auffassung, dass Art. 3 Abs. 1 ApothekenG- die Bestimmung, auf die sich die Bescheide stützen - wegen Verstoßes gegen Art. 12 und Art. 2 GG nichtig sei. Er hat gebeten, über seine Verfassungsbeschwerde vor Erschöpfung des Rechtswegs zu entscheiden. Diesem Antrag hat das Bundesverfassungsgericht entsprochen.

5. Der Bayerische Ministerpräsident hat eine Äußerung des Staatsministeriums des Innern übermittelt, in der die Auffassung vertreten wird, dass Art. 3 Abs. 1 ApothekenG in der Fassung vom 10. Dezember 1955 nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Diese Verfassungsbestimmung schließe gesetzliche Vorschriften über die Berufszulassung nicht aus, sondern lasse sie unter dem Gesichtspunkt der Regelung der Berufsausübung zu. Im übrigen sei davon auszugehen, dass nach der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 durch die Verwaltungspraxis jede Neuerrichtung einer Apotheke grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, weil sie in der Regel die Versorgung der Bevölkerung verbessere und einen gesunden Konkurrenzkampf fördere. Freilich werde das öffentliche Interesse an der Neuerrichtung durch das Gesetz nur dann anerkannt, wenn die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b genannten Voraussetzungen für einen geordneten Apothekenbetrieb gegeben seien. Insoweit werde das grundsätzlich zu bejahende öffentliche Interesse konkretisiert und begrenzt. Nur die Errichtung von Apotheken, deren Leistungsfähigkeit gesichert erscheine und die die bereits vorhandenen Apotheken in ihrem Bestand nicht gefährdeten, liege im öffentlichen Interesse. Auch Art. 3 Abs. 1 Buchst. b habe ausschließlich den Schutz der Volksgesundheit im Auge. Dementsprechend sei im Erlass des Staatsministeriums des Innern vom 29. März 1956 - III 8 5426 G 7 - ein Einspruchsrecht der Nachbarapotheker gegen die Verlegung von Apotheken mit der Begründung verneint worden, dass Art. 3 Abs. 1 nicht dazu diene, den Apothekern eine Konkurrenz fernzuhalten oder ihnen sonstige Vorteile einzuräumen. Die unter b) genannten sachlichen Voraussetzungen für die Betriebserlaubnis seien zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Apotheken erforderlich. Die Vielzahl der Betriebsvorschriften mache es den Apothekern unmöglich, ihren Betrieb allein nach kaufmännischen Gesichtspunkten zu führen. Es müssten daher erhebliche Betriebsmittel zur Verfügung stehen und ein gewisser Geschäftsumfang auf die Dauer gesichert sein. Es sei auch unmöglich, die Einhaltung der Betriebsvorschriften allein durch behördliche Überwachung zu erzwingen; vielmehr müsse schon vor Erteilung der Betriebserlaubnis geprüft werden, ob die neu zu errichtende Apotheke in der Lage sei, eine ordnungsgemäße Arzneiversorgung auf die Dauer durchzuführen.

Das Bedenken, dass die in Art. 3 Abs. 1 angegebenen Voraussetzungen zu unbestimmt seien und die Versagung der Betriebserlaubnis praktisch in das unüberprüfbare Ermessen der Verwaltungsbehörde stellten, sei nicht begründet. Die Vorschrift enthalte durchweg unbestimmte Rechtsbegriffe, so dass das Vorliegen der Voraussetzungen von den Verwaltungsgerichten in vollem Umfange nachgeprüft werden könne. Allgemeine Erfahrungssätze ergäben, was zur wirtschaftlichen Grundlage einer Apotheke gehöre, die den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen solle. Den Apothekern verbleibe trotz Art. 3 Abs. 1 ein genügend weites Betätigungsfeld; das zeige schon die Tatsache, dass in der Zeit vom 30. Mai 1956 bis zum 1. Juli 1957 bei einem Landesdurchschnitt von 7282 Einwohnern auf eine öffentliche Apotheke 46 Betriebserlaubnisse für neue Apotheken erteilt und nur 6 Neuerrichtungen abgelehnt worden seien; in der gleichen Zeit seien 64 Betriebserlaubnisse für bestehende Apotheken erteilt worden. Die Vorschrift erweise sich so bei voller Wahrung der Initiative des Einzelnen als eine geeignete Lenkungsmaßnahme, indem sie eine ungesunde Häufung von Apotheken verhindere und die Bewerber veranlasse, sich anderen, mit Apotheken nicht genügend versorgten Gebieten zuzuwenden. Der Schutz der Gewerbefreiheit stehe nicht über dem Schutz der Volksgesundheit, deren Erhaltung und Pflege eine Aufgabe des Gesetzgebers sei; er erfülle damit den sozialen Auftrag der Verfassung. Der Gesetzgeber sei im Rahmen seiner Gestaltungsmöglichkeiten nicht auf die Gefahrenabwehr beschränkt, er könne auch positive Maßnahmen zur Förderung der Volksgesundheit treffen. Das ApothekenG verfolge beide Ziele.

Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die Allgemeinheit nicht durch eine Beschränkung der Apothekenzahl, sondern allein durch die Apothekenbetriebsordnung, das Standesrecht der Apotheker und eine strenge behördliche Kontrolle geschützt werden könne und müsse; nicht die Apotheke, sondern der ungeeignete Apotheker gefährde die Volksgesundheit.

Der inhaltlich nicht näher umschriebene Begriff des öffentlichen Interesses führe im übrigen zu einer Bedürfnisprüfung. Die praktische Handhabung des Art. 3 Abs. 1 unterscheide sich kaum von dem früheren System der Personalkonzession; denn auch bei der Ausschreibung einer Apotheke nach der Königlichen. Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 habe das öffentliche Interesse geprüft werden müssen. Dagegen fehlten der neuen Regelung die Vorteile des Systems der Personalkonzession, das sichergestellt habe, dass praktisch jeder Apotheker - wenn auch spät - habe Apothekenbesitzer werden können, ohne dass er unangemessenen Forderungen des Vorbesitzers oder seiner Erben ausgesetzt gewesen sei. Nach dem bayerischen System seien die Apotheken veräußerlich und vererblich. Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. g sei Voraussetzung der Betriebserlaubnis die Verfügungsmacht über Apothekenräume; das führe dazu, dass vom Erwerber einer bestehenden Apotheke hohe Preise gefordert würden, wobei vor allem ein erheblicher Geschäftswert (goodwill) veranschlagt werde. Gerade durch überhöhte Forderungen beim Erwerb bestehender Apotheken würden aber die Gefahren für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung heraufbeschworen, die durch eine Beschränkung der Apothekenzahl vermieden werden sollten.

Im übrigen werde das öffentliche Interesse im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a nicht, wie die Bayerische Staatsregierung es darstelle, durch Art. 3 Abs. 1 Buchst. b konkretisiert; vielmehr stehe Art. 3 Abs. 1 Buchst. a selbständig neben Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, so dass die Betriebserlaubnis nur dann erteilt werden dürfe, wenn die Voraussetzungen beider Bestimmungen vorlägen.

Die Bundesregierung hat in ihrer Äußerung zur Auslegung des Art. 12 Abs. 1 GG Stellung genommen. Sie schließt sich im Ergebnis den Ausführungen des Bayerischen Staatsministeriums des Innern an.

6. In der mündlichen Verhandlung waren der Beschwerdeführer, die Bayerische Staatsregierung und die Bundesregierung vertreten.

Das Bundesverfassungsgericht hat, um sich über die Verhältnisse im Apotheken- und Arzneimittelwesen, insbesondere die Ergebnisse der behördlichen Niederlassungslenkung und die Folgen der unbeschränkten Niederlassungsfreiheit in der früheren amerikanischen Besatzungszone sowie über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Apotheken und die Lage im Arzneimittelverkehr außerhalb der Apotheken einen Überblick zu verschaffen als Sachverständige gehört: Ministerialrat Dr. Danner vom Bundesministerium des Innern, Oberregierungsrat Knies vom Bayerischen Staatsministerium des Innern, Diplomvolkswirt Lauer aus Fürth, Prof. Dr. Schlemmer, Geschäftsführer der Bayerischen Landesapothekerkammer, Regierungspharmazierat Dr. Weidenbach aus München.

Über die schweizerischen Apothekenverhältnisse haben sich als Sachverständige Dr. med. A. Sauter, Direktor des Eidgenössischen Gesundheitsamtes in Bern, und Apotheker Dr. Bider, Sekretär des Schweizerischen Apothekervereins, geäußert. Ein schriftliches Gutachten des an der Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung verhinderten Generalsekretärs der Federation Internationale Pharmaceutique, Dr. Birza, Amsterdam, über die Apothekenverhältnisse in den Niederlanden wurde verlesen.


Entscheidungsgründe:

B.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen Verwaltungsakte der Regierung von Oberbayern mit der Begründung, die ihnen zugrunde liegende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 ApothekenG sei nichtig. Die Verwaltung habe also ohne gesetzliche Grundlage seine freie Berufswahl verhindert und damit sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

Es ist zu prüfen, ob Art. 3 Abs. 1 ApothekenG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Ist dies nicht der Fall, so verletzen die Verwaltungsakte ohne weiteres Art. 12 Abs. 1 GG; die Rechtsnorm ist für nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 BVerfGG). Bei Gültigkeit der Norm bliebe zu prüfen, ob sie verfassungsmäßig ausgelegt worden ist oder ob die Rechtsanwendung Grundrechte verletzt.

II.

Der Verfassungsbeschwerde wäre ohne Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit des Art. 3 Abs. 1 ApothekenG in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 stattzugeben, wenn der bayerische Landesgesetzgeber zum Erlass des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 nicht zuständig gewesen wäre, durch das Art. 3 Abs. 1 die den angegriffenen Bescheiden zugrunde liegende Fassung erhalten hat.

Das Recht der Errichtung von Apotheken gehört zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Nr. 11 GG (BVerfGE 5, 25). Als das Änderungsgesetz vom 10. Dezember 1955 erlassen wurde, war formell noch das Bundes-Apothekenstoppgesetz vom 13. Januar 1953 in der Fassung der Änderungsgesetze vom 4. Juli 1953 und 10. August 1954 in Kraft, das die Gesetzgebungsbefugnis der Länder auf dem Gebiete des Apothekenrechts ausschalten sollte. Dieses Gesetz ist durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Mai 1956 (BVerfGE 5, 25) für nichtig erklärt worden.

Die Feststellung der Nichtigkeit wirkt ex tunc. Für die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen Bund und Ländern bedeutet dies, dass ein für nichtig erklärtes Bundesgesetz nicht die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG auslösen kann. Das Apothekenstoppgesetz hatte deshalb die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder nicht beseitigt, so dass der bayerische Landesgesetzgeber befugt war, das Änderungsgesetz vom 10. Dezember 1955 zu erlassen.

III.

Art. 3 ApothekenG muss im Rahmen der Gesamtkonzeption des Gesetzes gesehen werden. Diese wiederum ist nur verständlich auf der Grundlage der historischen Entwicklung des Apothekenrechts.

1. Der Apotheker als Inhaber einer "Offizin", in der er gegebenenfalls mit Gehilfen, für die er verantwortlich ist - eigenhändig Heilmittel bereitet und abgibt, tritt schon im späten Mittelalter als eigener, namentlich vom Arzt deutlich unterschiedener Beruf hervor. Kaiser Friedrich II. hat im dritten Buch des Liber Augustalis um die Mitte des 13. Jahrhunderts festgelegt, dass die Heilmittel nicht von den Ärzten, sondern von den Apothekern hergestellt werden sollen. Sie sollen

"die Arznei auf ihre Kosten unter Aufsicht der Ärzte gemäß der Anordnung der Konstitution herstellen und nicht zur Führung von Apotheken zugelassen werden, wenn sie nicht vorher beeidet haben, dass sie alle ihre Arzneien gemäß vorgenannter Anordnung ohne Trug herstellen werden"

(vgl. Wolfgang-Hagen Hein "Die Medizinalgesetze Friedrichs II. in einer illuminierten Handschrift der Vatikanischen Bibliothek" in PharmZtg. 1957, 1016 ff.).

Die Arzneimittelabgabe war von Anfang an mehr eine selbstverständliche Folge- oder Nebentätigkeit des Apothekers, der die Arzneimittel nicht eigentlich als Kaufmann einem vorhandenen Warenvorrat entnahm, sondern in handwerklicher Weise jeweils auf Anforderung herstellte und abgab. Da die Apotheker auf Grund ihrer staatlichen oder städtischen "Privilegien" eine Art Monopolstellung genossen (vgl. Urdang-Dieckmann "Einführung in die Geschichte der deutschen Pharmazie", 1954, S. 59 ff.), wurden schon früh die Preise für Arzneimittel behördlich festgesetzt; bereits die erwähnte Gesetzgebung Friedrichs II. enthielt solche Preisbestimmungen. Andererseits durften die Apotheker, die sich mit der Arzneimittelherstellung allein nicht ernähren konnten, in weitem Umfange Waren verkaufen, deren Absatz anderen Kaufleuten zum Schutze der Apotheker verboten war, wie "Zucker, Gewürze, alkoholische Getränke, Wein, Tabak, Kaffee und Schokolade"; dabei ist hervorzuheben, dass dieser Vorbehalt zugunsten der Apotheker nicht deshalb galt, weil einige dieser Artikel auch in der Medizin Verwendung finden konnten, sondern hauptsächlich das Ziel verfolgte, den Apothekern "ihren Unterhalt zu garantieren" (Urdang- Dieckmann a.a.O. S. 64). Erst gegen Ausgang des 17. Jahrhunderts wurden die "Monopolrechte" der Apotheker mehr und mehr auf reine Arzneimittel beschränkt (vgl. für die spätere Zeit: §§ 456, 458 II 8 PrALR; § 13 der preuß. Revid. ApothO vom 11. Oktober 1801 - Koch, ALR, 6. Ausg., Bd. 3, S. 889).

Die rechtliche Grundlage der Berufsausübung des Apothekers war das von der Obrigkeit erteilte Privileg, das gegen Konkurrenz schützte, aber auch mit Auferlegung erhöhter Berufspflichten und scharfer behördlicher Aufsicht verbunden war. Bei der Vergebung von Privilegien konnte naturgemäß das örtliche Bedürfnis berücksichtigt werden. Der Gedanke, dass es sich bei der Apotheke um ein Gewerbe handele, das auf der Grundlage privatrechtlicher Verfügungsberechtigung über die Betriebsstätte ausgeübt werde, scheint von Anfang an herrschend gewesen zu sein; beamtete Apotheker sind kaum nachweisbar (über eine vorübergehende Verstaatlichung in Braunschweig s. Urdang- Dieckmann a.a.O. S. 63). Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts zeigt die rechtliche Behandlung des Berufs noch keine auffallenden Besonderheiten, da die meisten gewerblichen Betätigungen nur auf der Grundlage von Privilegien, besonderer Erlaubnis oder ständischen Bindungen ausgeübt werden konnten. Zunftzwang bestand für den Apotheker nicht.

2. Das Prinzip der Gewerbefreiheit, das im Gefolge der gesellschaftspolitischen Umwandlung zu Beginn des 19. Jahrhunderts sich in allen deutschen Ländern langsam durchsetzte, hat den Apothekerberuf nicht berührt. Angesichts der "Gefährlichkeit" des Berufs und seiner Bedeutung für die Volksgesundheit im ganzen blieb es bei der Konzessionspflicht für den Apotheker und seine Betriebsstätte. Die Reichsgewerbeordnung nimmt die "Errichtung und Verlegung von Apotheken" von ihrem Geltungsbereich aus, aber nicht deshalb, weil der Apothekenbetrieb kein Gewerbe sei, sondern weil das Apothekenrecht einer spezialgesetzlichen Regelung bedürfe (s. dazu BVerfGE 5, 25 [30]). Die Gewerbeordnung belässt es deshalb zunächst beim Landesrecht und fordert lediglich den Nachweis der persönlichen Qualifikation des Apothekers durch die "Approbation". Diese setzt eine fachliche Ausbildung des Apothekers voraus, welche - entsprechend der unter 1. geschilderten Entwicklung - sich vorwiegend nach seinem eigentlichen Aufgabengebiet, der Arzneimittelherstellung, richtet. Bis zum Ende des 17. Jahrhunderts hatte es an einer wissenschaftlichen Vorbildung und weitgehend überhaupt an einer geordneten theoretischen Ausbildung gefehlt; der Beruf trug handwerklichen Charakter. In Bayern hatte freilich schon ein herzogliches Edikt vom Jahre 1595 die Ablegung einer schriftlichen, mündlichen und praktischen Prüfung verlangt, die von Ärzten abgenommen wurde (Urdang-Dieckmann a.a.O. S. 69). In Preußen wurde seit 1725 eine Art pharmazeutischer Hochschulausbildung gefordert, jedoch nur von "Apothekern I. Klasse", während die "Apotheker II. Klasse", die lediglich in Kleinstädten eine Apotheke leiten durften, nur eine fünfjährige Lehr- und eine sechsjährige Gesellenzeit zurückzulegen hatten (Urdang-Dieckmann a.a.O. S. 69). Erst verhältnismäßig spät, nämlich im Laufe des 19. Jahrhunderts, ergab sich als Folge der Entwicklung der pharmazeutischen Wissenschaft die Notwendigkeit eines Hochschulstudiums; das Erfordernis einer Reifeprüfung zur Aufnahme des Hochschulstudiums wurde allgemein noch später, erst nach dem ersten Weltkrieg, eingeführt (vgl. Wankmüller "Die Ausbildung der bayerischen Apotheker vor 150 Jahren" in PharmZtg. 1957, 1019 ff.).

Der Apothekenbetrieb wird im 19. Jahrhundert landesrechtlich überall als Gewerbe behandelt; der Inhaber bedarf einer Betriebserlaubnis. Als rechtliche Grundlagen der Betriebsführung bestehen zunächst die alten Privilegien und Realrechte weiter; hier kann die Apotheke als "Betrieb" frei veräußert und vererbt werden, das Betriebsrecht ist häufig mit dem Grundstück rechtlich verbunden. Daneben entsteht im Laufe des 19. Jahrhunderts die Form der "Personalkonzession", die einem Apotheker für seine Person erteilt wird, bei seinem Ausscheiden an den Staat "heimfällt" und neu vergeben wird. Der neue, allein von der Behörde bestimmte Konzessionär muss Grundstück und Einrichtung übernehmen. Die Neuverleihung folgt bestimmten Grundsätzen, die vor allem das "Betriebsberechtigungsalter" (entsprechend dem beamtenrechtlichen Dienstalter) berücksichtigen; freier Verkauf und Vererblichkeit der Apotheke ist ausgeschlossen, dagegen besteht meist ein "Witwenrecht".

Das System der Personalkonzession war innerhalb des Systems staatlicher Reglementierung der Berufszulassung in gewissem Sinn ein Schritt in Richtung auf die Berufsfreiheit hin, insofern es die Apotheken aus der Bindung an den engen Kreis der Privilegien- und Realrechtsinhaber löste und jedem approbierten Apotheker die grundsätzliche und gleiche Möglichkeit eröffnete, selbständiger Apothekeninhaber zu werden. Die Realisierung der Möglichkeit ist freilich vom Ermessen der Behörde abhängig, es gibt noch kein subjektives Recht des Apothekers auf Erteilung der Betriebserlaubnis. Dieses System hat sich bis zum Ende des 19. Jahrhunderts durchgesetzt; neue Konzessionen werden nur noch als Personalkonzessionen erteilt.

3. In Bayern ist der sich aus dieser Entwicklung ergebende Rechtszustand zuletzt in der Verordnung über das Apothekenwesen von 1913 zusammengefasst: Grundsätzlich besteht das System der Personalkonzession ohne Vererblichkeit und Veräußerlichkeit; neue Apotheken werden bei "Bedürfnis" errichtet, das nach Ermessen der Verwaltung ohne gerichtliche Nachprüfung festgestellt wird; neue und frei werdende alte Apotheken werden grundsätzlich nach dem "Berechtigungsalter" der Bewerber vergeben. Zu bestimmen, ob und wo eine neue Apotheke errichtet werden soll, ist ausschließlich Sache der Behörde, der Apotheker kann nur Anregungen geben. Der Erwerber einer bestehenden Apotheke hat Grundstück und Warenbestand unter Umständen zu dem von der Behörde bestimmten Taxwert - zu übernehmen, ein besonderer Geschäftswert wird nicht angesetzt. Neben diesem System bestehen die alten Realrechte weiter; bei ihrer Veräußerung kann der Preis frei - also auch mit Einschluss eines besonderen Geschäftswertes - bestimmt werden.

4. Auf diesen Rechtszustand trafen in Bayern - wie in den anderen Ländern der amerikanischen Besatzungszone - um die Jahreswende 1948/49 die sogenannten Gewerbefreiheitsdirektiven der amerikanischen Militärregierung. Sie führten zur völligen Berufsfreiheit. Im einzelnen galt folgendes (vgl. Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Mai 1949 - Staatsanzeiger Nr. 21 -): Jeder approbierte Apotheker konnte eine neue Apotheke errichten. Er bedurfte dazu wohl einer behördlichen "Zulassung", hatte aber Anspruch auf ihre Erteilung, wenn er persönlich qualifiziert war und wenn die Betriebsräume und Einrichtungen den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung entsprachen. Der Verwaltungsbehörde verblieb nur die Prüfung dieser Voraussetzungen; jeder Einfluss auf Zahl und örtliche Verteilung der Apotheken wurde ihr entzogen. Eine weitere Folge war die Vererblichkeit und Veräußerlichkeit der Apotheken.

5. Gegen die unbeschränkte Niederlassungsfreiheit erhob die Bayerische Staatsregierung Bedenken; auch aus den Kreisen des Standes kam Widerspruch. Die Staatsregierung versuchte durch Verhandlungen mit der Militärregierung die Apotheken von der Gewerbefreiheit auszunehmen. Als dies nicht gelang, bereitete sie schon im Jahre 1949 Entwürfe zu einem bayerischen Apothekengesetz vor. Diese Entwürfe schlugen jedoch ebensowenig wie der im Jahre 1950 von der Deutschen Apothekerschaft verfasste "Frankfurter Entwurf" eine Rückkehr zu dem System der Personalkonzession vor, sondern gingen von dem Prinzip einer "gelenkten Niederlassungsfreiheit" aus - gegenüber der absoluten Niederlassungsfreiheit eine rückläufige Tendenz, die den staatlichen Einfluss wieder stärker betonte und die "Kommerzialisierung" nur für die bestehenden Betriebe beibehalten wollte: Die Initiative zur Errichtung einer neuen Apotheke soll nicht bei der Behörde, die ein "Bedürfnis" festzustellen hat, sondern bei den einzelnen Apothekern liegen. Die Neuerrichtung bedarf der Erlaubnis, die aber erteilt werden muss, wenn die Notwendigkeit (nach Zahl und Dichte der Bevölkerung) nachgewiesen wird und Gewähr dafür besteht, dass die Apotheke eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende einwandfreie Arzneiversorgung für die Dauer durchführen kann. Die Betriebserlaubnis soll dem Apotheker persönlich erteilt werden, aber dem Verfügungsrecht an Räumen und Einrichtung folgen; die Apotheke soll vererblich, veräußerlich, verpachtbar sein.

6. Das bayerische Gesetz über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 entspricht in seinen Grundzügen dem "Frankfurter Entwurf". Es will, wie der Vertreter Bayerns in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, "die richtige Mittellinie zwischen Freiheit und staatlicher Lenkung" halten. Es geht davon aus, dass die Apotheke als wirtschaftliches "Unternehmen" (Art. 1) vererblich, veräußerlich und verpachtbar ist. Dies ist zwar nicht ausdrücklich gesagt wie im "Frankfurter Entwurf"; die freie Nutzung des in dem Apothekenbetrieb verkörperten wirtschaftlichen Wertes - verstanden vor allem als die Möglichkeit, Apotheken frei zu vererben, zu erwerben und zu veräußern - wird aber von den Apothekern selbst als ein wesentlicher Fortschritt des bayerischen Gesetzes angesehen.

Für die bayerische Regelung ist charakteristisch:

1. Zum selbständigen Betrieb einer Apotheke bedarf es stets einer Betriebserlaubnis; sie ist eine persönliche, d.h. mit dem Tod des Inhabers erlöschende Erlaubnis, auf die grundsätzlich ein Rechtsanspruch besteht. Sie wird aber nur für einen bestimmten Apothekenbetrieb erteilt.
   
   
2. Will der Bewerber eine bestehende Apotheke weiterbetreiben und hat er sich das Verfügungsrecht über die Betriebsräume verschafft, so erhält er die Betriebserlaubnis ohne weiteres; es wird weder geprüft, ob für den Betrieb ein Bedürfnis (weiter) besteht, noch ob seine wirtschaftliche Grundlage gesichert oder der Bewerber finanziell leistungsfähig ist.
   
   
3. Beabsichtigt der Bewerber, eine neue Apotheke zu errichten, so müssen weitere, objektive Voraussetzungen gegeben sein, deren Vorhandensein die Verwaltungsbehörde vor Erteilung der Betriebserlaubnis festzustellen hat: Die Errichtung der Apotheke muss im öffentlichen Interesse liegen, und die wirtschaftliche Grundlage sowohl der neuen wie der benachbarten bestehenden Apotheken muss voraussichtlich gesichert sein. Die Realisierung des Rechtsanspruchs ist damit von einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde abhängig, die sich unter Umständen auch auf die Frage erstreckt, welcher von mehreren Bewerbern die beste Gewähr für die Führung eines einwandfreien Apothekenbetriebes bietet.
   
   
4. Bei der Neuerrichtung von Apotheken kann die Behörde so durch negative (die Erlaubnis versagende) Entscheidungen die örtliche Verteilung der Apotheken indirekt steuern. Sie kann aber nicht positiv von sich aus die Verteilung der Apotheken über das Staatsgebiet regeln; vor allem ist ihr nicht - wie bei dem System der Ausschreibung - die förmliche Initiative zur Errichtung neuer Apotheken an bestimmten Orten vorbehalten. Das Gesetz lässt lediglich die Auflage zu, eine neue Apotheke in einer bestimmten Lage (innerhalb der Gemeinde) zu errichten; doch wird diese Bestimmung wegen rechtlicher Zweifel in der Praxis nicht angewandt.

"Diese sog. negative Bedürfnisprüfung ... entspricht nicht den tatsächlichen Verhältnissen, weil durch die negative Regelung nur in verhältnismäßig wenigen Fällen die Errichtung völlig überflüssiger Apotheken verhindert werden kann ... Die besondere Stellung, die die Apotheke im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens einnimmt, verbietet ein Übermaß von Apotheken. Dieses Ziel kann nur durch eine positive Prüfung der Notwendigkeit der Errichtung neuer Apotheken erreicht werden."

"Was nun das Trommelfeuer von Anpreisungen oder die Sensibilisierung der Bevölkerung anbetrifft, so wendet die pharmazeutische Industrie sich in ihrer Mehrzahl in der Werbung ja nicht an die Öffentlichkeit. Soweit aber eine Laienwerbung betrieben wird, die in erster Linie beim Arzt auf Widerstand stößt, entfällt der größere Teil auf Mittel, die für eine ärztliche Verordnung sowieso nicht in Frage kommen und daher auch als Belastung für die Krankenkassen ausfallen. dass hier manches nicht in Ordnung ist und unter irreführenden Angaben eine Ausnutzung der Unwissenheit beabsichtigt wird, wodurch Schäden an der Gesundheit ausgelöst werden können, kann sicher nicht bestritten werden."

"Es handelt sich ... um eine Entwicklung, die im Zuge unseres technischen Zeitalters liegt und auch vor der Apotheke nicht halt machen konnte. Dies allein schon aus der dringenden Notwendigkeit heraus, durch eine industrielle Herstellung von Arzneimitteln den erhöhten Bedarf der Bevölkerung, die sich schon seit Jahrzehnten im ständigen Wachsen befindet, überhaupt decken zu können. dass die pharmazeutische Verarbeitung und analytische Prüfung vieler chemisch kompliziert aufgebauter hochwirksamer Arzneistoffe, die im Zusammenhang der modernen pharmazeutischen Forschung entwickelt wurden, technische Voraussetzungen bedingen, die in den Laboratorien der öffentlichen Apotheken nicht gegeben sind und sich auch dort - schon aus rein wirtschaftlichen Gründen - nie realisieren lassen, weiß jeder Apotheker. Bei objektiver Betrachtung wird aber auch jeder Apotheker zugestehen müssen, dass sich diese Entwicklung keinesfalls auf die wirtschaftliche Gestaltung nachteilig ausgewirkt hat."