OLG Stuttgart v. 13.11.2008: Werbung für ein Medikament unter Erweckung falscher Verbrauchererwartungen ist unzulässig

Die Erzeugung einer Erwartung, mit dem beworbenen Mittel könne man wirksam gegen das Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit vorbeugen, ist nach dem Heilmittelwerbegesetz unzulässig, wenn eine solche Erwartung weder von der Zulassung des Mittels noch von den Herstellerangaben gestützt wird.

Siehe auch Gesundheitsprodukte und Stichwörter zum Theme Onlinehandel mit verschiedenen Produkten

Zum Sachverhalt:

Der Kläger] wendet sich gegen zwei werbliche Aussagen der Beklagten, welche G. herstellt und vertreibt.

So vertreibt die Beklagte ein Präparat G.-r.® 120 mg, zu welchem T.® das Originalprodukt ist. Für das Beklagtenprodukt besteht eine Zulassung hinsichtlich der Anwendungsgebiete

Zur symptomatischen Behandlung von hirnorganisch bedingten Leistungsstörungen im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzeptes bei dementiellen Syndromen mit der Leitsymptomatik;

Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, depressive Verstimmung, Schwindel, Ohrensausen, Kopfschmerzen.

Zur primären Zielgruppe gehören dementielle Syndrome bei primär degenerativer Demenz, vaskulärer Demenz und Mischformen aus beiden.

Die Klage auf Unterlassung der Werbung war erfolgreich.

Aus den Entscheidungsgründen:

"... Dem Kläger steht auch ein Verfügungsanspruch zur Seite.

a)

aa) § 3a Satz 2 HWG bestimmt im Kern, dass mit einer Indikation, für welche das Arzneimittel nicht zugelassen ist, nicht geworben werden darf (BGH WRP 2008, 1335 [Tz. 29] – Amlodipin; OLG Hamburg MD 2005, 810, 814; Reinhart in Fezer, UWG [2005], § 4-S4, 400; Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl. [2005], § 3a, 9; Doepner, HWG, 2. Aufl. [2000], § 3a, 11; Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche NebenGe, § 3a HWG [Stand 8/2004], 1; a.A. Gröning, Heilmittelwerberecht, § 3a HWG [Stand 8/1998], 5). Die Vorschrift ist nicht nur dann verletzt, wenn ein nicht von der Zulassung erfasstes Anwendungsgebiet explizit genannt wird, sondern auch dann, wenn der Anwendungsbereich eines Arzneimittels mit einem Oberbegriff bezeichnet wird, zu dem neben dem Anwendungsgebiet, für welches das Mittel zugelassen ist, auch ein Anwendungsgebiet gehört, für das es an einer Zulassung fehlt (BGH a.a.O. [Tz. 28] – Amlodipin). Dabei wird auch der Fall erfasst, dass sich die fehlende Zulassung aus dem Zusammenhang ergibt (Pelchen a.a.O. 3). Die Werbeangabe muss dabei als Hinweis auf ein Anwendungsgebiet verstanden werden, für welches das Arzneimittel nicht zugelassen ist (OLG Hamburg a.a.O. 814). Wird demgegenüber in der Werbung nur auf (zusätzliche) Wirkungen des betreffenden Arzneimittels hingewiesen, so ist ein Verstoß gegen § 3a HWG nicht gegeben, wenn der ursächliche Zusammenhang mit der zugelassenen Indikation und das Fehlen einer insoweit eigenständigen Indikation werblich verdeutlicht wird (OLG Hamburg a.a.O. 814). Dabei zählen die Anwendungsgebiete nicht zu den Pflichtangaben im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 AMG (BGH a.a.O. [Tz. 24] – Amlodipin). Für das Verständnis der Werbung ist nicht maßgeblich darauf abzustellen, dass die Anwendungsgebiete in dem Werbeträger als Pflichtangaben abgedruckt sind. Diese Pflichtangaben sind grundsätzlich ungeeignet, etwaige Fehlvorstellungen im Rahmen des § 3a HWG zu korrigieren. Diese Vorschrift verlangt schon im Interesse ihrer hohen Schutzfunktion gerade in der Werbung klare Angaben. Es liegt auf der Hand, dass eine Werbeaussage für sich diesen Anforderungen genügen muss und dass eine – ohnehin zwar denkbare, aber keinesfalls sicher eintretende – Berichtigung durch Schlussfolgerungen aus den Pflichtangaben nicht genügen würde (so OLG Hamburg a.a.O. 814, welches Anwendungsgebiete ersichtlich [noch] zu den Pflichtangaben zählte).

bb) Wie bei einem sehr allgemein gehaltenen wirkstoffbezogenen Anwendungsgebiet („Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen“) nicht für eine spezifische Indikation geworben werden darf (Bülow a.a.O. § 3a, 9; Doepner a.a.O. § 3a, 11), darf andererseits auch nicht bei Zulassung mit umgrenzter Indikation („Myalgien und Neuralgieformbeschwerden“) mit einem allgemeinen Anwendungsgebiet „Kopfschmerzen vom Spannungstyp“ geworben werden (Doepner a.a.O. 11; vgl. auch Reinhart in Fezer a.a.O. § 4-S4, 400; Bülow a.a.O. 9), auch nicht bei Zulassung „zur unterstützenden Therapie bei Abnutzung der Gelenke“ mit ursächlicher Therapie (HansOLG Hamburg LRE 46, 134, 137; Bülow a.a.O. 9).

b) Diese Vorschrift berührt sich mit dem Verbot in § 3 Nr. 1 HWG, irreführend zu werben, indem etwa einem Arzneimittel Wirkungen beigelegt werden, die es nicht hat.

aa) Demgemäß kann auch die werbliche Verwendung von Globalindikationen, Oberbegriffen und sonstigen pauschalen Indikationsangaben als irreführend angesehen werden, wenn dadurch beim Publikum der fälschliche Eindruck entsteht, dass das beworbene Heilmittel indikationsbezogen umfassender wirke als tatsächlich faktenmäßig hinreichend abgesichert (Reinhart in Fezer a.a.O. 387; Doepner a.a.O. § 3, 76; Gröning a.a.O. § 3, 23; vgl. auch Bülow a.a.O. § 3, 45). Die Annahme einer Irreführung scheidet aber insbesondere dann aus, wenn die Grenze zur offensichtlich reklamehaften Übertreibung überschritten wurde (Reinhart a.a.O. 387; Doepner a.a.O. § 3, 43, 44 und 57; Gröning a.a.O. § 3, 6 und 23; Pelchen a.a.O. § 3, 6) oder bei nichtssagenden Angaben (Doepner a.a.O. 57). Auch eine erkennbare Unvollständigkeit der Werbeaussage steht der Annahme einer Irreführung durch Verschweigen regelmäßig entgegen. Dieser Grundsatz gilt vor allem für einführende, die Aufmerksamkeit des Publikums erregende, erkennbar inhaltlich unvollständige „offene“ Darstellungen, insbesondere für lediglich einleitende Blickfangüberschriften. Etwaige aufklärende Hinweise müssen aber so deutlich und hinreichend spezifisch sein, dass sie der durch die unvollständige Werbung hervorgerufenen Erwartungshaltung der Werbeadressaten, bezogen auf das beworbene Wirtschaftsgut, Rechnung tragen (Doepner a.a.O. 46).

bb) Ein Verstoß wird etwa angenommen bei Augentropfen gegen Augenrötung, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, das Mittel wirke bei jeglicher Ursache (Bülow a.a.O. 45; Doepner a.a.O. 76). So ist auch eine Werbung irreführend, wenn ihr zu entnehmen ist, ein Grippemittel beseitige auch die Ursachen grippaler Infekte, obwohl es nur die Symptome bekämpft (Bülow a.a.O. 47; Pelchen a.a.O. § 3, 4; weitere Beispiele bei Gröning a.a.O. § 3, 26 und Doepner a.a.O. § 3, 45), so auch bei Werbung, die Bestandteile eines Mittels „geben einen klaren Kopf und ruhige Überlegenheit“, wenn das Mittel nur bei nervös bedingter Einschlafstörung und Unruhezuständen indiziert ist (Gröning a.a.O. 26). Die blickfangmäßige Werbung außerhalb der Fachkreise für Heilkräutertees mit der uneingeschränkten Indikation „Durchblutungsstörungen“, wenn sich tatsächlich die Anwendung auf Durchblutungsstörungen funktioneller Art beschränkt und das angepriesene Erzeugnis – wenn überhaupt – nur bei diesem Anwendungsgebiet wirksam ist (Doepner a.a.O. 76 m.N.), ist ebenso im Sinne dieser Vorschrift beanstandungswürdig wie die werbliche Überschrift „Vergesslichkeit?“, wenn keine Einschränkung dahin erfolgt, dass das Anwendungsgebiet des Arzneimittels auf die Indikation eines dementiellen Syndroms beschränkt sei und der von der Werbung angesprochene Verkehr hierwegen von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des Medikaments bei Vorliegen von Vergesslichkeit oder Sauerstoffmangel im Gehirn als Symptomatik ausgehe (OLG München MD 2007, 167).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der angefochtenen Entscheidung beigetreten werden.

aa) Die in ihren konkreten Ausgestaltungen jeweils angegriffenen Anzeigen enthalten mit ihren blickfangmäßig gehaltenen Überschriften „Geistig fit“ bzw.“Fit im Kopf, fit im Leben“ zwar eine Aufmerksamkeit des Publikums heischende Aussage, die sich darin aber nicht erschöpft. Sie transportiert, dass das Präparat für geistige Fitness sorgt. Dieser schon selbstständig geschaffene Eindruck wird ergänzend verstärkt durch die Bildbeifügung einer älteren Person oder eines Paares von etwas vorgerücktem Alter, mithin einer Zielgruppe, bei der eine gewisse Vergesslichkeit oder das Nachlassen von geistiger Spannkraft nicht unverbreitet ist und als (Alters-)Problem angesehen wird. Dies greift der jeweilige Fließtext gleich zu Beginn auch auf. So heißt es etwa in A 4: „Denn leider lässt auch die Leistungsfähigkeit unseres Gehirns mit den Jahren immer mehr nach. Gut, dass es hier Hilfe aus der Natur gibt: Unser hochwertiger Ginkgo-Spezialextrakt G.r.m 120 mg aus der Apotheke hilft Ihrem Gehirn dabei, auch im Alter gut zu funktionieren“ und in A 5 gleich über bzw. unter der Titelzeile: „Wenn die geistige Leistungsfähigkeit nachlässt, weiß die Natur ein Mittel dagegen“ und: „Was wollte ich eigentlich gerade hier? Wie heißt noch mal die Frau D.…?“ oder etwa: „Denn die Leistungsfähigkeit unserer grauen Zellen kann durchaus bis ins hohe Alter unterstützt werden, und pflanzliche Arzneimittel leisten hier traditionell gute Dienste“. Damit dient nach dem maßgeblichen Verständnis des angesprochenen laienhaften Publikums die Werbung ein Präparat zum allgemein vorbeugenden und unterstützenden Einsatz gegen altersbedingtes Nachlassen der Konzentration und der Merkfähigkeit an. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird deshalb verführt sein, darin ein Mittel zu sehen, durch dessen regelmäßige Einnahme dem alterstypischen Abbau der Hirnleistung erfolgreich entgegengewirkt werden kann. Diese Wirkungskraft beansprucht die Beklagte aber selbst nicht und sie liegt auch außerhalb der zugelassenen Anwendungsgebiete. Zwar wird einem Teil der Leser gleichgültig sein, welche Prozesse genau mit dem zunehmenden Verlust der Geisteskräfte einhergehen, wenn nur die Symptome ausbleiben. Gleichwohl wird ein erheblicher Teil des angesprochenen Publikums den Werbeaussagen auch entnehmen, dass solche hirnorganischen Vorgänge bei Einnahme des Mittels aufgehalten oder jedenfalls deutlich verlangsamt werden. Die Zulassung erfolgt jedoch ausschließlich für „die symptomatische Behandlung“. Zudem kommt dem Mittel diese Wirkung auch nicht gesichert allein zu. Denn sein zugelassenes Anwendungsgebiet ist nur der Einsatz „im Rahmen eines therapeutischen Gesamtkonzepts“. Die von der Werbung aber erzeugte Erwartung, mit diesem Mittel stehe für sich eine wirksame Prophylaxe gegen das Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit zur Verfügung, wird von der Zulassung aber nicht getragen und von der Beklagten auch sonst nicht beansprucht. Danach sind sowohl § 3a Satz 2 wie § 3 Nr. 1 HWG verletzt.

bb) Der Senat vermag der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Wertung der Beklagten nicht beizutreten, wonach die verbreitete Werbung für solche Produkte nur dasjenige Publikum noch anspreche und erreiche, welches ein besonderes Produktinteresse besitze und deshalb seine Aufmerksamkeit der Anzeige auch in ihrer vollen Länge widmen werde. Vielmehr betrifft das Phänomen des Nachlassens der geistigen Spannkraft viele Menschen der großen Bevölkerungsgruppe älterer Personen und wird von diesen oft auch als belastend empfunden. Deshalb werden viele Menschen auf eine solche herausgestellte Wirkungserklärung ansprechen, die Lektüre geflissentlich aufnehmen, über weite Eingangspassagen in dieser Erwartung auch bestärkt werden, dann aber im werblich preisenden Fort und Fort der Anzeigen erkennen, dass keine weiterführenden Informationen mehr zu erwarten sind und die Lektüre einstellen, da die Anzeige vorne nicht auf wichtige Abschnitte hinten verweist.

cc) An dieser Sicht ändert auch nichts, dass in A 4 in einem blau unterlegten Kasten im Kleindruck, die Werbung abschließend, unter „Anwendungsgebiete“ die – einschränkende – Zulassung wiedergegeben wird, noch, dass solches sich, kleiner im Druckbild und ohne farbliche Abhebung, auch unter der Anzeige A 5 findet, noch dass dort – allerdings in einem grün eingerahmten sog. Merkzettel – im Fließtext auch die maßgebliche Einschränkung der Zulassung zu finden ist. Der die Anzeige jeweils abschließende Kleindruck, ob farbig unterlegt oder nicht, steht aber völlig unverbunden zu der allgemein gehaltenen Überschrift und dem Eingangstext, der vermuten lässt, dass in ihm die wesentlichen Informationen und Aufklärungen bereits enthalten sind. Es ist überraschend und danach ohne eine die zuvor erzeugte Irreführung ausschließende Aufklärung, im nachgeschobenen Kleingedruckten die Kerninformationen erst zu liefern. Nicht anders verhält es sich letztlich mit der Erläuterung im sog. Merkzettel. Auch insoweit steht die Werbung nicht im notwendigen räumlichen und inhaltlichen Bezug zu den vorangegangenen einschränkungslosen ausführlichen Informationen, welche danach dem Leser als nicht zwingend erläuterungsbedürftige Gesamtinformation erscheinen werden. Im Übrigen leistet der letzte Satz im Merkzettelkasten die gebotene Warnfunktion als Teilwiderruf des zuvor Versprochenen nicht. Denn der Merkzettel beginnt mit der Anführung einer kleinen körperlichen Übung und stimmt den Leser auf eine weitere allgemeine Lebenshilfe ein, welche den Merkzettel nicht als unverzichtbaren Aufklärungsblock kennzeichnet. Folgt mit der durch das Mittel angeblich gewährleisteten zusätzlichen Sauerstoffversorgung eine weitere Herausstellung der Leistungsfähigkeit des Präparates, so wirkt die eigentlich die ganze vorige Anzeige nachhaltig relativierende ergänzende Einschränkung nicht als Paukenschlag, sondern verkommt zur unauffällig gehaltenen, in ihrer Tragweite verunklarten Ergänzung.

4. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des HWG unterfällt § 4 Nr. 11 UWG (BGH LRE 52, 302 [juris Tz. 24] – Ginseng-Präparat; je zu § 3a HWG: BGH WRP 2008, 1335 [Tz. 34] – Amlodipin; GRUR 2006, 513 [Tz. 37] – Arzneimittelwerbung im Internet) und ist grundsätzlich geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG; BGH a.a.O. [juris Tz. 24] – Ginseng-Präparat; a.a.O. [Tz. 34] – Amlodipin).

5.

a) Dass der Hersteller/Vertreiber des Originalproduktes T.® in ähnlicher Weise wirbt (AG 4 = Bl. 64), kann der Beklagten keine Rechtfertigung sein (BGH GRUR 1999, 515 [juris Tz. 27] – Bonusmeilen; Ernst/Seichter a.a.O. [Stand 27.05.2008], § 8, 122).

b) Dass der Kläger nur gegen die Beklagte als Herstellerin des Generikums vorgeht und ersichtlich nicht (auch) gegen die Werbung für das Originalprodukt, macht sein Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG.

aa) Denn es wird nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn der Anspruchsberechtigte nur gegen einen oder einzelne von mehreren Verletzern vorgeht. Das gilt auch dann, wenn ein Verband zunächst gegen einen Dritten vorgeht und nicht auch gegen ein eigenes Mitglied (Köhler a.a.O. § 8, 4.21 m.N.). Anderes gilt, wenn die Verfolgung gerade dieses Marktteilnehmers auf sachfremden Erwägungen beruht (BGH a.a.O. [juris Tz. 27] – Bonusmeilen), der Verband sich instrumentalisieren lässt (Ernst/Seichter a.a.O. 121), die Auswahl selbst diskriminierend ist (Köhler a.a.O. 4.21).

bb) Zwar ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715 [juris Tz. 32] – Scanner-Werbung; Ernst/Seichter a.a.O. 113). Die Feststellungslast liegt bei der Beklagten (Jestaedt in Ahrens a.a.O. Kap. 24, 18; Ernst/Seichter a.a.O. 113). Die Beklagte muss, um ihrer Beibringungslast nachzukommen, wenigstens Indizien liefern (Ernst/Seichter a.a.O. 113; vgl. auch BGH GRUR 2006, 243 [Tz. 15 bis 17] – MEGA SALE).

cc) Die Beklagte hat aber nur auf die parallele Werbung verwiesen. An sie können gegenwärtig allenfalls bloße Mutmaßungen geknüpft werden. Ein ausreichendes Vorbringen für ein zielgerichtet sachfremdes Vorgehen des Klägers ist auch unter Beachtung einer erleichterten Beibringungslast darin nicht zu sehen. Danach kann es als nahe liegend erscheinen, dass sich der Kläger erstmals einem Marktsegment, das angeblich von einer werblichen Unsitte durchdrungen ist, zuwendet und dabei zunächst nur eine Werbung heraus- und angreift, um über sie auch eine allgemeinere rechtliche Klärung herbeizuführen. Ob und ab wann sich der Kläger dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzt, falls er sich trotz solcher Erkenntnisse weiterhin nur auf einen oder ganz wenige und möglicherweise nur ganz bestimmte Marktteilnehmer konzentriert, kann vorliegend offen bleiben. Denn die Beklagte sieht sich jedenfalls gegenwärtig außer Stande, solche Umstände auch nur aufzuzeigen, geschweige denn glaubhaft zu machen. ..."