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Landgericht München Urteil vom 13.08.2008 - 1HK O 8390/07 - Die Festpreisbindung ausländischer Apotheken ist aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt

LG München v. 13.08.2008: Die Festpreisbindung ausländischer Apotheken ist aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt


Das Landgericht München I (Urteil vom 13.08.2008 - 1HK O 8390/07) hat entschieden:

  1.  Die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung auf eine ausländische Versandapotheke, die in Deutschland tätig wird, richtet sich nicht nach dem Vertragsstatut, sondern ausschließlich nach Art. 34 EGBGB, da es sich um zwingendes öffentliches Preisrecht handelt.
  2.  Als milderes Mittel gegenüber einem grundsätzlich auch möglichen völligen Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Medikamenten ist die Festpreisbindung ausländischer Apotheken jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes nach Art. 30 EG gerechtfertigt.
  3.  Bei der Auslobung einer Zugabe für jeden Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments ist der für die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 1 HWG erforderliche Produktbezug gegeben, da die Zuwendung an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt ist.
  4.  § 7 Abs. 1 HWG genügt den Anforderungen, die Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/82/EG an die Regelung der Öffentlichkeitswerbung für Medikamente stellt.




Siehe auch
Arzneimittelpreise
und
Arzneimittelwerbung


Zum Sachverhalt:


Die Klägerin ist Inhaberin einer Präsenzapotheke in München. Die Beklagte betreibt in Form einer niederländischen Kapitalgesellschaft eine Versandapotheke und unterhält eine Niederlassung in Deutschland.

Die Beklagte warb mit einem Werbeflyer, dem ein roter Zettel beigefügt war, u.a. in München.

Der rote Zettel ist überschrieben:

   „Neu bei [der Beklagten]:

Geld verdienen auf Rezept - mit zuzahlungsfreien Generika“

Darunter bietet die Beklagte einen Bonus von 2,50 € an, wenn der Kunde ein zuzahlungsfreies Generikum auf Kassenrezept bezieht. Dieser Sonderbonus wird einem persönlichen Treuekonto gutgeschrieben. Sobald der Kunde 30,00 € angesammelt hat, wird dieser Betrag auf dessen Bankkonto überwiesen.

Außerdem lobte die Beklagte in dem Werbeflyer für jede Medikamentenbestellung bei ihr als Gratiszugabe das Kosmetikum Venostatin fresh Gel im Wert von 9,30 € (unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers) aus.

Die Klägerin forderte die Beklagte vor Klageerhebung erfolglos zur Abgabe der Abschlusserklärung auf.

Die Klägerin war der Ansicht, die Gewährung von Bonuszahlungen und die Werbung hierfür durch die Beklagte seien wettbewerbswidrig und verstießen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV.

Die Beklagte war der Auffassung, die deutsche Arzneimittelpreisverordnung finde auf den Vertrieb von Medikamenten über eine niederländische Versandapotheke in Deutschland keine Anwendung. Dies folge schon aus der Wahl niederländischen Rechts nach Art. 27 EGBGB. Jedenfalls fehle es an einem internationalen Geltungswillen der Arzneimittelpreisverordnung. Die Verweisung in § 11a S. 1 Nr. 1 ApoG erfasse nur spezifische Regelungen zur Versendung als solcher. Zudem spreche die Tatsache, dass der Gesetzgeber bei der Zulassung ausländischer Versandapotheken die Geltung der Arzneimittelpreisverordnung für letztere nicht ausdrücklich angeordnet hat, dafür, dass die Festpreisregelung auf deutsche Apotheken beschränkt sein sollte. Jedenfalls aber wäre die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung nach Auffassung der Beklagten nicht europarechtskonform. Sie verstoße zum einen gegen die Richtlinie 2001/83/EG, da dort den Mitgliedstaaten eine Preisregelung nur für den nationalen Markt vorbehalten sei. Zum anderen stelle die Festpreisbindung für ausländische Versandapotheken aufgrund der ohnehin gegenüber deutschen Apotheken schlechten Wettbewerbssituation ein Marktzugangshindernis i.S.v Art. 28 EG dar, das auch nicht nach Art. 30 EG zu rechtfertigen sei. Eine Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung bei Nichtanwendung der Festpreisregelung auf ausländische Versandapotheken sei nicht nachweisbar.

Ein Verbot der Gewährung einer Gratiszugabe nach § 7 Abs. 1 HWG kommt nach Ansicht der Beklagten nicht in Betracht, da es sich um eine reine Imagewerbung handele. Auch die Richtlinie 2001/83/EG erfasse nur produktbezogene Werbung, so dass eine weite Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG gegen Gemeinschaftsrecht verstoße. Selbst bei Anwendung der Richtlinie sei die streitgegenständliche Werbung jedenfalls nicht unlauter, da eine Prämiengewährung in Art. 94 der Richtlinie nur gegenüber zur Verschreibung oder Abgabe berechtigten Personen verboten sei.

Die Kammer hat der Beklagten mit einstweiliger Verfügung vom 08.08.2006 die Werbung und Gewährung der auch hier streitgegenständlichen Boni und Zugaben untersagt. Auf Widerspruch der Beklagten hin hat die Kammer die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 13.09.2006 bestätigt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das OLG München mit Urteil vom 22.03.07 zurückgewiesen. Die Beklagte hat eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage setzen lassen.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 06.02.2008 den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat das OLG München durch Beschluss vom 16.04.2008 rechtskräftig zurückgewiesen (Bl. 121/124 der Akte).

Die Beklagte hat beantragt,

   das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 234 EG die Frage vorzulegen, ob eine Auslegung des § 7 HWG dahingehend, dass auch die Werbung für eine Gruppe von Arzneimitteln oder für das gesamte Arzneimittelsortiment eine Werbung für ein Arzneimittel sei, mit der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung vereinbar sei, und ob diese sekundärrechtlichen Regelungen einem Verbot der Gewährung von Rabatten und/oder Zugaben im Rahmen der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel gegenüber Verbrauchern entgegenstünden.

Zudem solle die Frage vorgelegt werden, ob eine Bindung ausländischer Versandapotheken an inländische Festpreisregelungen mit der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG vereinbar oder zumindest nach Art. 30 EG gerechtfertigt sei.

Die Klage blieb erfolglos.





Aus den Entscheidungsgründen:


"Die zulässige Klage ist begründet, da der Klägerin bezüglich der Bonusgewährung ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV und bezüglich der Gratiszugabe aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG, ergänzend hinsichtlich beider Anreizversprechen auch ein solcher aus § 4 Nr. 1 UWG, zusteht. Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

I.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung auch Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 30.3.2006, I-ZR 24/03, Arzneimittelwerbung im Internet, Rn. 21 zitiert nach juris), und der Erfolgsort aufgrund der Ausrichtung des Versandhandels der Beklagten auf Deutschland im Inland belegen ist. Ebenfalls aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO folgt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichtes München I, da die Beklagte auch im Gerichtsbezirk wirbt und damit potentielle Käufer anspricht, sich also auch hier das angegriffene Bonussystem auswirkt. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, S. 1 und 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

II.

Die Klage hat auch in der Sache bezüglich des Antrags zu I a) Erfolg, da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte jedenfalls aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV zusteht. Diese auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel anwendbaren Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, werden durch das streitgegenständliche Angebot von Bonuszahlungen und die entsprechende Werbung verletzt.

1. Auf den Internet-Versandhandel der Beklagten ist nach dem kollisionsrechtlichen Marktortprinzip deutsches Wettbewerbsrecht als Recht des Ortes anzuwenden, auf dessen Markt die wettbewerblichen Interessen der Parteien aufeinandertreffen (vgl. BGH, Urteil vom 30.3.2006, I-ZR 24/03, Arzneimittelwerbung im Internet, Rn. 25 zitiert nach juris). Bis zum Beginn der Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 der Rom II-Verordnung am 9. Januar 2009 (vgl. Art. 32 der Rom II-Verordnung) ist diese wettbewerbsspezifische Bestimmung des Tatortes auf die Ausweichklausel des Art. 41 Abs. 1 EGBGB zu stützen (vgl. Bundestagsdrucksache 14/343, S. 10 rechte Spalte). Wegen der Ausrichtung des Versandhandels auf den deutschen Markt (deutsche Sprache, Abrechnung mit deutschen Krankenkassen, Verkauf in Deutschland zugelassener Medikamente) sind folglich die Vorschriften des UWG und damit auch § 4 Nr. 11 anwendbar.

2. Die Beklagte verstößt mit den angebotenen und gewährten Boni gegen die Arzneimittelpreisverordnung.

a) Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburgs (Urteil vom 26.07.2007, 3 U 2/07, Rn. 47 zitiert nach juris) ist auch im Bereich der Gewährung von Rabatten § 7 HWG nicht lex specialis zu den Normen der AMPreisV. Aufgrund unterschiedlicher Zielsetzung - § 7 HWG unterbindet unsachlich beeinflussende Wertreklame, während die AMPreisV einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe ausschließen möchte - sind vielmehr beide Normen nebeneinander anwendbar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2007, 6 U 26/07, Rn. 19 zitiert nach juris).

b) Die auf der Grundlage des § 78 AMG erlassene AMPreisV schreibt in ihren §§ 1 und 3 für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel, zu denen zuzahlungsfreie Generika regelmäßig zählen, die Festlegung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises vor. Diese Bestimmungen werden auch dann verletzt, wenn die Beklagte für ein preisgebundenes Medikament zwar den korrekten Preis ansetzt, dem Kunden aber unmittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Boni gewährt. Dass im Streitfall nicht nur - wie sonst bei Rabattgewährungen - eine vom Kunden zu erbringende Zahlung reduziert wird, sondern der Kunde ein Geldgeschenk erhält, dem keinerlei eigene Vermögenshingabe gegenübersteht, ist unerheblich. Durch die Arzneimittelpreisverordnung sollen alle wirtschaftlichen Vorteile, die ein Patient dadurch erzielen könnte, dass er ein Rezept bei einer bestimmten Apotheke einlöst, vermieden werden, da auch solche Boni jedenfalls mittelbar einen Preiswettbewerb unter den Apotheken auslösen würden, der aber gerade durch die Festpreisbindung verhindert werden soll.

3. Ein solcher Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung stellt zugleich einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar, da die §§ 1, 3 AMPreisV gerade ihrem Zweck nach dazu bestimmt sind, den Wettbewerb unter den Apothekern zu regeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.09.02, 1 BvR 1385/01, Rn. 23 zitiert nach juris). Auch Normen, die negativ den Wettbewerb beeinflussen, indem sie ihn auf dem Gebiet des Preises unterbinden, regeln das Marktverhalten unter den Apothekern, und weisen daher den für § 4 Nr. 11 UWG erforderlichen Wettbewerbsbezug auf (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.09.04, 4 U 74/04, Rn. 51 zitiert nach juris).

4. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese auch an die Vorschriften der AMPreisV gebunden, da die Preisbindungsregelung als international zwingende Eingriffsnorm i.S.v. Art. 34 EGBGB auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel gilt. Ein Verstoß gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht ist darin nicht zu sehen.

a) Welches Recht auf die Verträge zwischen der Beklagten und ihren Kunden anwendbar ist, ob also, wie von der Beklagten behauptet, eine wirksame Rechtswahl zugunsten des niederländischen Rechts nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB vorliegt, oder ob über die objektive Anknüpfung nach Art. 29 Abs. 2 bzw. 28 Abs. 5 EGBGB deutsches Recht als Vertragsstatut berufen ist, kann offen bleiben, da die Arzneimittelpreisverordnung als zwingendes öffentliches Recht gemäß Art. 34 EGBGB ohnehin nicht vom Vertragsstatut erfasst ist (zum Preisrecht der HOAI: BGH, Urteil vom 27.02.03 - VII ZR 169/02, Rn. 21 zitiert nach juris). Als öffentlich-rechtliche Verordnung regelt sie nicht reines Vertragsrecht, sondern stellt vielmehr zwingendes Preisrecht dar, indem sie die Handelsspannen jedenfalls für verschreibungspflichtige Medikamente verbindlich festlegt. Zwar wirkt sie sich auch auf die Verträge zwischen der Beklagten und ihren Kunden aus, doch ist primäres Ziel der Preisbindung nicht die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den Vertragspartnern, sondern vielmehr die im öffentlichen Interesse liegende Verhinderung eines Preiswettbewerbs der Apotheken untereinander mit schweren Folgen für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung. Damit regelt die AMPreisV nicht lediglich eine reine Erfüllungsmodalität i.S.d. Art. 32 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB (vgl. Magnus in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 32 EGBGB Rn. 85). Ihre Anwendbarkeit auf Fälle mit Auslandsberührung iSd Art. 3 Abs. 1 EGBGB richtet sich damit allein nach Art. 34 EGBGB.

b) Voraussetzung für die zwingende Geltung der Bestimmungen der AMPreisV nach Art. 34 EGBGB ist neben einem Inlandsbezug des zu beurteilenden Sachverhalts, dass diese inländischen Bestimmungen - ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck - nach dem Willen des Gesetzgebers auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel Geltung beanspruchen (vgl. Magnus in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 34 EGBGB Rn. 51). Sowohl der Wortlaut und die Systematik der entscheidenden Vorschriften als auch die mit der Preisbindung für Medikamente verfolgten ordnungspolitischen Interessen lassen hier den Schluss auf einen solchen Regelungswillen des deutschen Gesetzgebers zu.

aa) (1) Bereits aus dem Regelungsgefüge der §§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG i.V.m. 11a S. 1 Nr. 1, S. 2 ApoG ergibt sich, dass die §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV auch auf den grenzüberschreitenden Online-Versandhandel und damit auch auf die Verträge der Beklagten mit ihren deutschen Abnehmern anwendbar sind. Die gegenteilige Ansicht des OLG Hamm (Urteil vom 21.09.04, 4 U 74/04, Rn. 59, zitiert nach juris), der sich die Beklagte angeschlossen hat, vermag die Kammer nicht zu überzeugen.

§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG ordnet für den Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte ausländische Apotheke ausdrücklich die Geltung der „deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel“ an. Zu den entsprechenden deutschen Vorschriften zählt auch § 11a ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke „zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen [muss], soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen“. Zu den Regelungen des üblichen Apothekenbetriebs gehören aber gerade die Festpreise nach §§ 1, 3 AMPreisV.

Nicht überzeugt der von der Beklagten angeführte Einwand des OLG Hamm, § 11a ApoG betreffe nur die Erfüllung abgeschlossener Kaufverträge, nicht aber den vorgelagerten Vertragsschluss, bei dem sich bereits die Frage der Preisbindung stellt. Schon der Wortlaut der Generalverweisung des § 11a ApoG, der pauschal auf die für den üblichen Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften verweist, bietet keinen Anhaltspunkt für eine solch einschränkende Auslegung. Zudem regelt die Norm gerade nicht nur die Risiken des Versendens, sondern stellt sogar selbst Regelungen für ein Qualitätssicherungssystem auf, die teilweise schon vor dem Vertragsschluss eingreifen wie etwa die Pflicht zur Beratung nach S. 1 Nr. 1d).

(2) Auch die Entstehungsgeschichte der Freigabe des Versandhandels für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch das am 14. November 2003 verkündete GMG spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Preisbindung auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel anwenden wollte. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollten durch die Neuregelung faire Wettbewerbsbedingungen zwischen öffentlichen Apotheken und Versandapotheken geschaffen werden (vgl. Bundestagsdrucksache 15/1525, S. 75 rechte Spalte). Die Nichtgeltung der AMPreisV für ausländische Apotheken würde dieses gesetzgeberische Ziel geradezu konterkarieren. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges eine solche Inländerdiskriminierung in Kauf nehmen wollte (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 17.08.06, 315 O 340/06, Rn. 44, zitiert nach juris). Dass der Gesetzgeber die Geltung der AMPreisV bei der Legalisierung des Versandhandels aus ausländischen Apotheken nicht ausdrücklich angeordnet hat, kann nicht, wie die Beklagte meint, einseitig als Indiz dafür interpretiert werden, dass der Gesetzgeber die Regelung nicht auf den grenzüberschreitenden Handel erstrecken wollte; vielmehr kann hinter dem Unterlassen auch die Annahme gestanden haben, dass die Geltung über die Verweisungskette der §§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG, § 11a S. 1 Nr. 1a ApoG ausreichend verankert ist und es daher einer expliziten Sonderregelung insoweit nicht bedarf.

(3) Der internationale Geltungswille, der hinter den Regelungen der AMPreisV steht, ergibt sich darüberhinaus aus dem Schutzzweck der Normen. Nach § 78 Abs. 2 AMG sollen die Preise den berechtigten Interessen der Verbraucher, Tierärzte, Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen. Der einheitliche Festpreis soll also vor allem einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Apotheken ausschließen, um so eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sicherzustellen. Für die Gefährdung dieses Schutzzwecks ist es unerheblich, ob eine in- oder ausländische Apotheke zu niedrigeren als den festgelegten Preisen verkauft (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.07, 12 O 123/06, Rn. 24, zitiert nach juris). Der befürchtete Preiskampf kann nur durch eine Bindung aller auf dem deutschen Markt tätigen Apotheken an die Festpreise bekämpft werden.

bb) Der für die Anwendung der international zwingenden Regelungen der AMPreisV über Art. 34 EGBGB erforderliche Inlandsbezug des Sachverhalts (vgl. Magnus, in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 34 EGBGB Rn. 80) ist aufgrund der eindeutigen Ausrichtung des Online-Angebots der Beklagten auf deutsche Kunden zu bejahen. Die Internetseite ist in deutscher Sprache abgefasst, es werden in Deutschland zugelassene Medikamente vertrieben und die Abrechnung erfolgt mit den deutschen Krankenkassen. Damit ist der Wettbewerb im Inland unmittelbar und spürbar betroffen.

c) Die Anwendung der AMPreisV auf die Beklagte ist auch mit vorrangigem europäischen Sekundär- und Primärrecht vereinbar. Es liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2001/83/EG oder gegen die Warenverkehrsfreiheit der Art. 28 ff EG vor.

aa) Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG legt ausdrücklich fest, dass die „Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise“ durch die Regelung nicht berührt werden. Wie die Beklagte selbst ausführt, ist damit die Befugnis gegeben, Preise für Arzneimittel für den eigenen Mitgliedstaat festzulegen. Damit beschränkt sich aber entgegen der Ansicht der Beklagten die Preisfestsetzungskompetenz nicht allein auf Regelungen für inländische Apotheken, sondern erfasst gerade auch die Anwendung nationaler Preisbindungen auf ausländische Versandapotheken, sofern diese auf dem inländischen Markt tätig werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Erwägungsgrund 38 der Richtlinie die Möglichkeit vorgesehen ist, Großhändlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus der Nichterwähnung der Preisbindung von Apotheken kann nicht im Umkehrschluss deren Unzulässigkeit abgeleitet werden, da in den Erwägungsgründen ausweislich der einleitenden Worte „einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern […]“ nur bestimmte Regelungen einiger Staaten herausgegriffen und beurteilt werden, nicht aber eine abschließende Aussage zur Preisfestsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten getroffen werden sollte. Diese erfolgte vielmehr in Art. 4 Abs. 3.




bb) Die Preisbindung ist auch mit der Warenverkehrsfreiheit der Art. 28 ff. EG vereinbar, die gegenüber dem Art. 12 EG, auf den sich die Beklagte zusätzlich beruft, schon ausweislich des Wortlautes „unbeschadet besonderer Bestimmungen“ vorrangig ist.

(1) Es kann dahinstehen, ob die Bindung ausländischer Versandapotheken an die Festpreisregelung eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.d. Dassonville-Formel ist, wie dies die Beklagten mit Blick auf die dadurch verwehrte Anlockung von Patienten durch Preisvorteile behauptet (befürwortend OLG Hamm, Urteil vom 21.09.04, 4 U 74/04, Rn. 64 ff., zitiert nach juris; ablehnend: OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.07, 12 O 123/06, Rn. 26f., zitiert nach juris), denn jedenfalls wäre eine solche nach Art. 30 EG zum Schutze der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt. Im Übrigen besteht aber ohnehin kein Anspruch ausländischer Versandapotheken auf Privilegierung durch Ermöglichung zusätzlicher Anreizschaffung im Vergleich zu deutschen Versandapotheken. Wenn die Beklagte auf die Vorteile deutscher Versandapotheken aufgrund der - für jene zwingend vorgeschriebenen - gleichzeitigen Führung einer Präsenzapotheke hinweist, so kann dieser unstreitig bestehende Nachteil für die Beklagte nicht durch die Einforderung kompensierender Vorteile auf dem Gebiet der Preisbindung ausgeglichen werden; vielmehr müsste sich die Beklagte direkt gegen das Verbot des Führens einer Präsenzapotheke wenden.

(2) (i) Wie dargelegt dient das Festpreissystem der Sicherstellung einer flächendeckenden, zeit- und ortsnahen sowie qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und damit einem gesundheitspolitischen Ziel. Das Schutzgut Gesundheit rechtfertigt dabei auch Vorsorgemaßnahmen, die bereits im Vorfeld Risiken für Gesundheit und Leben auszuschalten versuchen, damit konkrete Gefahren erst gar nicht entstehen. Auch das Arzneimittel- und Apothekenrecht, mag es auch wirtschafts- und wettbewerbspolitische Mittel einsetzen, stellt ein solches Risikoabwehrrecht dar.

Dabei handelt es sich nicht um eine unzulässige Umdeutung einer an sich rein wirtschaftlichen und damit nicht dem Art. 30 EG unterfallenden Zielsetzung. Vielmehr hat der EuGH in seiner Entscheidung DocMorris (Urteil vom 11.12.03, C 322/01) klargestellt, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass eine nationale Festpreisregelung deshalb beizubehalten sei, weil sie einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bilde. Dass der EuGH im Fall DocMorris eine Rechtfertigung der AMPreisV abgelehnt hat, lag allein daran, dass die Beteiligten keine Argumente für deren Erforderlichkeit vorgebracht hatten (vgl. Rn. 123 des Urteils, zitiert nach juris), und ändert daher nichts an der Aussage des EuGH, dass eine Festpreisregelung dem anerkannten Schutzgut der Gesundheit dienen könne. Die Beteiligten haben im DocMorris-Verfahren allein Rechtfertigungsgründe für das damals noch bestehende Verbot des Versandhandels angeführt (fehlende persönliche Beratung, erschwerte Kontrolle bei Versandapotheken, vgl. Rn. 82 ff. des Urteils, zitiert nach juris), da allein dies streitgegenständlich war. Dagegen kam es in diesem Verfahren nur inzidenter auf eine mögliche Rechtfertigung der Festpreisregelung an. Das hier entscheidende Argument der Gesundheitsgefährdung durch Verdrängung von Apotheken infolge eines Preiskampfes wurde nicht in den Vordergrund gerückt.

(ii) Die Anwendung der Arzneimittelpreisverordnung auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ist zur Erreichung eines effektiven Gesundheitsschutzes durch flächendeckende Arzneimittelversorgung erforderlich.

Dabei ist zu beachten, dass der EuGH den Mitgliedstaaten eine Einschätzungsprärogative zubilligt hinsichtlich der Frage, auf welchem Niveau und auf welchem Wege sie den Gesundheitsschutz ihrer Bevölkerung sicherstellen wollen (EuGH, Urteil vom 21.03.91, C-369/88, Delattre, Slg. 1991, I-1487, Rn. 53; Urteil vom 13.07.2004, C-262/02, Kommission/Frankreich, Slg 2004, I-6569, Rn. 33). Innerhalb der deutschen Rechtsordnung ist wiederum dem Gesetzgeber gegenüber den Gerichten ein Einschätzungs- und Prognosevorrang eingeräumt (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.12.68, 1 BvL 5/64, Mühlengesetz, Rn. 37, zitiert nach juris; Beschluss vom 06.10.87, 1 BvR 1086/82, Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe, Rn. 75, zitiert nach juris). Der deutsche Gesetzgeber hat sich zum Schutz der Gesundheit aus nachvollziehbaren Gründen für ein Festpreissystem entschieden, das auch ausländische Versandapotheken, die auf dem deutschen Markt tätig werden, bindet. Könnten im grenzüberschreitenden Versandhandel Medikamente zu günstigeren als den festgelegten Preisen angeboten werden, so bestünde die Gefahr einer Verdrängung von Präsenzapotheken, da die Kunden aus Preisgründen die Versandapotheken privilegierten. Dies wiederum würde die flächendeckende und vor allem orts- und zeitnahe Versorgung der Bevölkerung insbesondere in ländlichen Gegenden gefährden (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 17.8.2006, 315 O 340/06, Rn. 59, zitiert nach juris). Entgegen der Ansicht der Beklagten bedarf es keiner weiteren Substantiierung durch die Klägerin, dass die Gewährung von Boni die Absatzchancen inländischer Apotheken erheblich beeinträchtigt, da es für eine Rechtfertigung nach Art. 30 EG nicht erforderlich ist, dass ein Schaden bereits eingetreten ist. Vielmehr rechtfertigt der Schutzgedanke, der hinter dieser Norm steht, gerade ein präventives Tätigwerden der nationalen Gesetzgeber.

Zudem soll durch die Festpreisregelung verhindert werden, dass Verbraucher vor dem Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments Preisvergleiche zwischen den Apotheken anstellen, da der dabei entstehende Zeitverlust gerade bei ernsthaften Krankheiten eine Gefahr für die Gesundheit darstellen kann. Zu beachten ist, dass die Festpreisregelung von vornherein nur für rezeptpflichtige Medikamente gilt, also solche, die wegen des ihnen innewohnenden Gefährdungspotentials in der Regel nur zur Behandlung schwerwiegenderer Krankheiten eingesetzt werden.

Für eine Rechtfertigung nach Art. 30 EG spricht zudem die Tatsache, dass der EuGH im Fall DocMorris sogar ein generelles Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Medikamenten für zulässig erachtet hat, so dass die bloße Bindung ausländischer Versandapotheken an die AMPreisV als milderes Mittel jedenfalls verhältnismäßig sein muss. Dem steht nicht, wie der Beklagte meint, die Tatsache entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit des Versandhandelsverbots keinen Gebrauch gemacht und stattdessen den deutschen Apothekenmarkt für das EU-Ausland geöffnet hat. Dies kann nämlich nicht bedeuten, dass deshalb der Versandhandel ohne jegliche Einschränkungen zulässig sein muss. Vielmehr muss es den nationalen Gesetzgebern im Interesse einer Förderung des Binnenmarktes möglich sein, zwischen den beiden Extremlösungen des kompletten Verbotes und der schrankenlosen Zulassung Mittelwege zu wählen, also eine Zulassung unter bestimmten Vorgaben. Andernfalls wären Staaten, die Nachteile aus der Zulassung des Versandhandels vermeiden wollen, darauf verwiesen, von ihrem umfassenden Verbotsrecht Gebrauch zu machen, was für die Schaffung eines grenzenlosen Binnenmarktes auf dem Gebiet der Arzneimittel gerade kontraproduktiv wäre.

(3) Da also schon gar kein Verstoß gegen die Art. 28 ff EG vorliegt, kann dahinstehen, ob, wie die Klägerin meint, die Arzneimittelversorgung als Universaldienst i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG anzusehen ist mit der Folge, dass die Wettbewerbsregeln auf Apotheken ohnehin nur unter dem Vorbehalt anzuwenden sind, dass die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich nicht verhindert wird.



5. Ergänzend ergibt sich der Unterlassungsanspruch auch noch aus §§ 3, 4 Nr. 1, 8 UWG. Insoweit wird auf die weiterhin zutreffenden Ausführungen der Kammer und des OLG München in den im Verfügungsverfahren ergangenen Urteilen vom 13.09.2006 und vom 22.03.2007 verwiesen. Es kann damit offen bleiben, ob darüber hinaus auch noch ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG folgen würde.

III. Die Klage ist bezüglich des Antrags zu I b) begründet, da die Auslobung einer Gratiszugabe, für die der Hersteller einen Preis von 9,30 € empfiehlt, gemäß § 7 Abs. 1 HWG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG unlauter und daher nach § 3, 8 Abs. 1 UWG zu unterlassen ist.

1. a) Nach § 7 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes, das gemäß dessen § 1 Abs. 1 Nr. 1 Anwendung auf die Werbung für Arzneimittel findet, ist es grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Eine Ausnahme hiervon besteht - soweit für den Streitfall von Bedeutung - lediglich gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG für geringwertige Kleinigkeiten.

Einbezogen in den Anwendungsbereich ist allerdings nur die produktbezogene Werbung, nicht aber eine allgemeine Firmen-, Unternehmens- oder Imagewerbung, die nur dem Ansehen des Unternehmens allgemein dient (vgl. BGH GRUR 1997, 761, 765 - Politikerschelte). Das hierzu aufgestellte Abgrenzungskriterium der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (BGH GRUR 1992, 873 -Pharma-Werbespot) ist nur dort tauglich, wo es gilt, Werbung eines Herstellerunternehmens zu beurteilen, weil bei diesem Firmenwerbung immer auch Werbung für seine Erzeugnisse und damit Werbung für die von ihm hergestellten Arzneimittel ist (vgl. OLG München, Urteil vom 22.03.07, Az. 29 U 5300/06, Rn. 46, zitiert nach juris).

Im Zusammenhang mit Händlerwerbung ist die Ansicht, § 7 Abs. 1 HWG untersage unterschiedslos lediglich Zuwendungen mit unmittelbarem Bezug zu einem oder mehreren bestimmten Heilmitteln (vgl. OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336f. - Einkauf-Gutschein), so dass eine Zuwendung für nur abstrakt, etwa als rezeptfrei beschriebene Medikamente nicht erfasst sei (vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2005, 135, 136) verschiedentlich verworfen worden. So haben das Oberlandesgericht Frankfurt die Rabattgewährung eines Hörgeräte-Einzelhändlers auf alle bei ihm erhältlichen digitalen Hörsysteme (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 393 - Barrabatt für Hörgeräte) und das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die Werbung eines Augenoptikers für dessen gesamtes Brillenfassungssortiment von mehr als 1500 Fassungen mit bestimmten Kunststoffgläsern in allen Glasstärken und Ausführungen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 07.04.05, Az. 3 U 176/04, in juris nachgewiesen) an § 7 Abs. 1 HWG gemessen.

Die einschränkende Auffassung, auch bei Händlerwerbung unterfielen nur Zuwendungen für bestimmte Heilmittel § 7 Abs. 1 HWG, ist jedenfalls durch das Urteil des Bundesgerichtshofs Kunden werben Kunden (Urteil vom 06.07.06, Az. I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 ff.) überholt. Darin hat der Bundesgerichtshof die Werbung eines Augenoptikerunternehmens für Gleitsichtgläser ohne Unterscheidung nach Hersteller oder sonstigen konkretisierenden Merkmalen nicht als bloße Unternehmenswerbung, sondern als eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Produktwerbung angesehen (vgl. BGH, a.a.O, Rn. 23, zitiert nach juris).

b) Im Streitfall stellt die Auslobung einer Zugabe bei Bestellung von Medikamenten keine Unternehmens-, sondern eine Produktwerbung dar (vgl. OLG München, Urteil vom 22.03.07, Az. 29 U 5300/06, Rn. 49 ff., zitiert nach juris). Die Bezugnahme der Beklagten auf Medikamente erfasst - anders als das bei reinen Pharmaherstellern der Fall ist - nicht deren gesamtes Unternehmensangebot, da auch andere Waren apothekenüblich sind (vgl. § 25 Apothekenbetriebsordnung). Aus der Gesamtheit der von der Beklagten vertriebenen Produkte werden Medikamente herausgegriffen, deren Absatz durch die Auslobung einer Zugabe gefördert wird. Für jedes einzelne der von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel gilt das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 HWG; es ist kein Grund ersichtlich, weshalb für die Gesamtheit dieser Arzneimittel etwas anderes gelten sollte.




Die Gegenansicht würde dazu führen, dass der vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehene Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen wäre, wenn diese Form der Wertreklame für eine besonders große Zahl von Arzneimitteln angewandt wird. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz von Medikamenten unsachlich zu beeinflussen, hängt aber gerade nicht davon ab, ob diese (nur) für genau bestimmte Medizinprodukte, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl oder sogar für das ganze Sortiment angekündigt oder gewährt wird. Entscheidend ist allein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt wird, da dann der Effekt einer unsachlichen Beeinflussung eintreten kann, den die Vorschrift verhindern will (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31.05.07, Az. 6 U 157/06, Rn. 12, zitiert nach juris). Hierin liegt der konkrete Produktbezug, der den Fall von der produktunabhängigen Gewährung von Zuwendungen im Rahmen einer reinen Imagewerbung unterscheidet.

c) Die angegriffene Zugabe ist damit unzulässig, da sie auch keinem der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unterfällt. Insbesondere kann eine Zugabe, deren Verkaufswert vom Hersteller mit mindestens 9,30 € eingeschätzt wird, nicht mehr als geringwertige Kleinigkeit angesehen werden, die gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG bei der Werbung für Heilmittel zulässig wäre (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2005, 64, 65 - Praxisgebührerstattung).

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG und dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall mit der Richtlinie 2001/83/EG vereinbar. Nach deren Art. 86 Abs. 1 gelten als „Werbung für Arzneimittel“ unter anderem alle Maßnahmen zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, insbesondere die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel.

aa) Folgt man der Ansicht der Beklagten, dass mit Blick auf die in Art. 89 Abs. 1 festgelegten genauen Anforderungen an die Öffentlichkeitswerbung für ein Medikament die Richtlinie nur produktbezogene Werbung erfasst, und legt gleichzeitig die Ansicht der Kammer zugrunde, dass es sich bei der streitgegenständlichen Gewährung einer Zugabe um eine solche handelt, so ist der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet.

Diese regelt in ihrem Art. 87 Abs. 3, dass die Arzneimittelwerbung einen „zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern [muss], indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt“. Es ist nicht ersichtlich, wie die Gewährung einer Gratiszugabe diese Anforderung erfüllt.

Zudem findet sich im Erwägungsgrund 45 der Hinweis auf die Notwendigkeit, übertriebene unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern. Die Auslobung einer Zugabe, die an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt ist, ist geeignet, den Absatz von Medikamenten unsachlich zu beeinflussen, und wirkt sich damit mittelbar auf die öffentliche Gesundheit aus. Dabei ist zu beachten, dass nach dem Wortlaut der Richtlinie ein „Auswirken“ auf die öffentliche Gesundheit ausreicht und nicht eine „Gefährdung“ verlangt wird.

Der Vereinbarkeit des Verbotes der Werbung nach § 7 Abs. 1 HWG mit der Richtlinie steht auch nicht entgegen, dass diese in Art. 94 Abs. 1 nur für zur Verschreibung oder Abgabe von Medikamenten berechtigte Personen ausdrücklich ein Verbot der Prämiengewährung vorsieht, da dies keine abschließende Regelung, sondern vielmehr nur eine Spezialregelung für diese Berufsgruppen darstellt, während für die Werbung gegenüber dem Verbraucher auf die Generalklausel des Art. 86 Abs. 3 zurückgegriffen werden kann.

bb) Unterstellt man dagegen mit der Beklagten, dass nach der Richtlinie die streitgegenständliche Werbung als Imagewerbung einzustufen ist, so ist bereits bei angenommener Beschränkung der Richtlinie auf Produktwerbung deren Anwendungsbereich gar nicht eröffnet. Da es sich dann nicht um Werbung für Arzneimittel im gemeinschaftsrechtlichen Sinne handeln würde, müssen die nationalen Vorschriften insoweit keine vorrangigen sekundärrechtlichen Harmonisierungsvorgaben beachten. Ein Wille des europäischen Gesetzgebers, den Bereich der produktunabhängigen Imagewerbung von jeglichen nationalen Regeln freizuhalten, und ein diesbezüglicher Regelungsgehalt lassen sich der Richtlinie nicht entnehmen.



cc) Selbst wenn man zuletzt von der Annahme ausginge, die Richtlinie erfasse neben der Produkt- auch die Imagewerbung, so wäre zwar in jedem Fall deren Anwendungsbereich eröffnet, jedoch ergäbe sich, wie oben dargelegt, ein Verbot von Gratiszugaben dann aus der Richtlinie selbst.

dd) Damit kann letztlich die Frage des Anwendungsbereichs der Richtlinie und die europarechtlich gebotene Einstufung der streitgegenständlichen Bonusgewährung offen bleiben, da in keiner denkbaren Konstellation ein Verstoß gegen die sekundärrechtlichen Regelungen vorliegt.

d) Für die Vereinbarkeit mit Primärrecht gelten die obigen Ausführungen zur Arzneimittelpreisverordnung entsprechend.

2. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH, a.a.O. - Kunden werben Kunden, Rn. 25 m.w.N., zitiert nach juris).

3. Da sich der Unterlassungsanspruch damit bereits aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG iVm § 7 Abs. 1 HWG ergibt, kann offen bleiben, ob auch die Voraussetzungen der §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG bzw. der §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV erfüllt sind.

IV. ...

V. ...

VI. ...

VII.

Die Kammer macht von ihrem Vorlagerecht nach Art. 234 Abs. 2 EG entgegen des diesbezüglichen Antrags durch die Beklagte keinen Gebrauch, da ihrem Ermessen nach eine Vorlage an den EuGH erst nach letztinstanzlicher Klärung der innerstaatlichen Rechtslage, hier der Frage nach dem internationalen Geltungswillen der Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung im Rahmen des Art. 34 EGBGB sowie der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 HWG auf die Zugabengewährung, sinnvoll ist. Über das Ob und Wie der Vorlage entscheidet das Gericht im Rahmen der ihm in Abs. 2 eingeräumten Beurteilungsbefugnis von Amts wegen, die Parteien können ein Ersuchen nach Art. 234 EG nur anregen (vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.80, C 104/79, Foglia./. Novello I, Slg. 1980, I-745 Rn. 11; Urteil vom 22.11.78, C 93/78, Mattheus./.Doego, Slg. 1978, I-2203 Rn. 5). ..."

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