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OLG Rostock Urteil vom 04.05.2005 - 2 U 54/04 - Zur Werbung eines Apothekers mit einem "Bonussystem"

OLG Rostock v. 04.05.2005: Zur Werbung eines Apothekers mit einem "Bonussystem"

Das OLG Rostock (Urteil vom 04.05.2005 - 2 U 54/04) hat entschieden:

Die Werbung eines Apothekers mit einem "Bonussystem", mit dem er seinen Kunden die Erstattung der Praxisgebühren verspricht, ist nicht wettbewerbswidrig. In der Zusage, bei Einlösen von Rezepten oder beim Einkauf in der Apotheke Bonuspunkte zu vergeben, beeinflusst der Apotheker seine Kunden nicht unsachlich. Das beschriebene Punktsystem verstößt darüber hinaus weder gegen die Vorschriften über die Zahlung der vierteljährlich zu entrichtenden Praxisgebühr noch gegen das Heilmittelwerbegesetz oder Regelungen der Berufsordnung für Apotheker.

Siehe auch Arzneimittelpreise - Medikamentenpreise - Preisbindung - Rabatte - Bonuspunkte und Apotheken-Rabatte - Bonusgewährung durch Apotheken

Zum Sachverhalt:

Die klagende Zentrale wollte mit der einstweiligen Verfügung die Werbung des beklagten Apothekers mit einem "Bonussystem" verhindern, mit dem dieser seinen Kunden die Erstattung der Praxisgebühren verspricht. "Bei uns bekommen Sie die Praxisgebühr zurück!" warb der Verfügungsbeklagte auf Faltblättern und sagte damit zu, bei Einlösen von Rezepten oder beim Einkauf in der Apotheke Bonuspunkte zu vergeben, die auf einer Bonuscard abgestempelt und bei Vollstand gegen die Erstattung der Praxisgebühr oder gegen hochwertige Markenprodukte eingetauscht werden können. Auf der Rückseite des Flyers wurde zunächst die Gutschrift je eines Bonuspunktes für jedes Rezept, für einen Einkauf über 10 €, bei Wartezeiten länger als 10 min, bei Nicht-Verfügbarkeit des Arzneimittels und erforderlichem Zweimal-Besuch sowie bei unpünktlicher Lieferung angekündigt. Eine Auszahlung der Bonuspunkte sei leider nicht möglich. Beispielhaft wurde sodann die Wertigkeit der Bonuspunkte durch Zugaben in Form von einzelnen Pflegeprodukten und Erstattungsbeträgen erläutert.

Dagegen wendete sich die Verfügungsklägerin mit ihrem Unterlassungsantrag, den sie mit §§ 3, 4 Nr. 1, 4, 10, § 5 UWG, § 7 Abs. 1 HMWG und § 78 AMG i. V. m. der Arzneimittel-Preisverordnung begründet.

Das Landgericht hat am 22.09.2004 die begehrte einstweilige Verfügung erlassen und sie nach Widerspruch und mündlicher Verhandlung am 17.11.2004 bestätigt. Es hat in der Werbung des Verfügungsbeklagten zwar keinen Verstoß gegen das HMWG gesehen, da es sich dabei nur um apothekenbezogene Imagewerbung handele, die nicht von § 7 Abs. 1 HMWG erfasst werde. Jedoch sieht das Landgericht in der Werbung einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, da die Werbung die Gesundheitsreform konterkariere und damit die Funktion der Praxisgebühr unterlaufe. Der Patient werde unsachlich beeinflusst und angelockt. Ein Verstoß gegen §§ 4 Nr. 4 UWG liege darin, dass die Werbung intransparent sei und die genauen Bedingungen für die Zugabe verschleiere, weil unklar bleibe, ob Erstattung, Gutschrift, Verrechnung oder Barauszahlung erfolge. Auch die §§ 4 Nr. 11, § 78 AMG i. V. m. der AMPrVO seien verletzt, da mit dem Bonuspunktsystem die Preisbindung bei Arzneimitteln unterlaufen werde.

Mit seiner Berufung vom 20.12.2004 machte der Verfügungsbeklagte geltend, ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG liege deshalb nicht vor, weil nicht für bestimmte versicherungspflichtige Arzneimittel sondern unspezifisch für den Bezug aller (rezeptpflichtigen) Arzneimittel in seiner Apotheke geworben werde. Ferner könne eine solche allgemeine Apothekenwerbung nach der Liberalisierung des Apothekerberufsrechts durch das Bundesverfassungsgericht und dem Wegfall der ZugabeVO nicht wettbewerbswidrig sein. Er versuche lediglich, den Besuch in seiner Apotheke unabhängig davon zu prämieren, welches Arzneimittel gekauft werde und für wen das Medikament verschrieben wurde. Ein Bezug zu den Arzneimittelpreisen sei nicht vorhanden. Im übrigen handele es sich bei den Bonuspunkten um Kleinigkeiten, da Zeiträume von sechs bis zwölf Monaten erforderlich seien, um eine nennenswerte Anzahl von Punkten zu sammeln.

Die Verfügungsklägerin hat Zurückweisung der Berufung beantragt.

Die Berufung hatte Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung ist zulässig und begründet. Dem Verfügungsbeklagten kann die angegriffene Werbung nicht untersagt werden.

1. Die Berufungsbegründung genügt den Zulässigkeitsanforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, denn sie enthält hinreichende Darlegungen i. S. dieser Vorschrift, indem dort ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG sowie der Bezug der angegriffenen Werbung zu den einzelnen Arzneimitteln und deren Preisen geleugnet und die Gewährung von Bonuspunkten als unerheblich eingestuft wird. Damit sind Umstände bezeichnet, aus denen sich eine für den Bestand des Urteils erhebliche Rechtsverletzung ergeben kann.

2. Die landgerichtliche Untersagungsverfügung ist indessen zu Unrecht ergangen, da der Verfügungsbeklagte mit seiner Werbeaktion nicht gegen Wettbewerbsrecht verstoßen hat.

a) Mit dem beworbenen Bonussystem beeinflusst der Verfügungsbeklagte seine Kunden nicht unsachlich i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG. Eine solche sachfremde Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit kann insbesondere bei Verkaufsförderungsmaßnahmen vorliegen, die in Zugaben oder Preisnachlässen bestehen. Von diesen muss jedoch für die Erfüllung des Tatbestandes des § 4 Nr. 1 UWG ein derart starker Anreiz ausgehen, dass der Kunde darüber die Preiswürdigkeit und Qualitätsvergleiche nicht mehr im Auge behält (psychologischer Kaufzwang: BGH GRUR 2002, 1000-Testbestellung-; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rn. 1.42). Die Vergabe von Wertmarken, Bonuspunkten oder Treuepunkten kann eine zulässige Zugabe darstellen, die (nach Aufhebung der ZugabeVO) als verkaufsfördernde Maßnahme zunächst nur Ausdruck und Bestandteil eines gesunden Wettbewerbs ist (BGH GRUR 2002, 976, 978 - Kopplungsgebot I -) und insbesondere dann, wenn ein Preiswettbewerb bei der Hauptleistung nicht möglich ist, nicht zu beanstanden ist (BGHZ 179, 368, 372 - Handy für 0,00 DM -). Nur dann, wenn Zugaben irreführend und unzulänglich informieren, die Anlockwirkung die Rationalität der Verbraucherentscheidung typischerweise zurückdrängt oder Mitbewerber gezielt behindert werden, ist die Grenze des wettbewerbsrechtlich Zulässigen überschritten (Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O.,§ 4 UWG Rn. 1.161 ff.).

(1) Das angekündigte Bonuspreis-System des Verfügungsbeklagten ist nicht irreführend. Selbst wenn der genaue Wert der jeweiligen Bonuspunkte, die später beim Kauf anderer Apothekenprodukte verrechnet oder sogar ausgezahlt werden, nicht sogleich feststellbar ist, sondern erst im Vergleich der Punktzahl mit den beispielhaft angeführten Produkten nebst Gutschriften zu ermitteln ist, ist dies keine unzulängliche Information oder Irreführung. Denn eine generelle, genaue Wertangabepflicht für Zugaben gibt es nicht und mit den Ankündigungen auf dem Werbefaltblatt werden auch keine in Wahrheit nicht zutreffenden Angaben gemacht.

(2) Eine unangemessene, unsachliche Beeinflussung des Kunden üben die Anreize des Bonuspunktsystems ebenfalls nicht aus, insoweit damit die Rationalität der Kaufentscheidung durch das Bonuscard-Angebot keineswegs vollständig in den Hintergrund tritt (BGH GRUR 2004, 343 - Play Station -; Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rn. 1.79 -). Die Rechtsprechung hat denn auch solchen Zugaben nur in Ausnahmefällen eine derart starke Anlockwirkung zugemessen, die auch bei einem verständigen Verbraucher dessen Nachfrageentscheidung derart massiv beeinflusst, dass sie primär als irrational geprägt bezeichnet werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da das Bonuscard-System ersichtlich nur die Treue des Kunden der beklagten Apotheke gegenüber mit maßvollen Vergünstigungen belohnen will.

(3) Auch für eine gezielte Behinderung bestimmter Mitbewerber oder gar für eine allgemeine Gefährdung des Wettbewerbs auf dem Apothekenmarkt fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten.

Eine unsachliche Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Apothekenkunden kann daher nicht angenommen werden.

b) Die angegriffene Werbung verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG. Damit wird der allgemeine Irreführungstatbestand der Nr. 1 konkretisiert, ohne ihn als Konkurrenznorm zu verdrängen. Erforderlich wäre, dass die Bedingungen für die Inanspruchnahme von Bonuspunkten nicht klar und eindeutig angegeben werden. Bei Kundenbindungssystemen muss klar angegeben werden, welchen Wert ein Berechnungsfaktor (Bonuspunkt) hat, so dass der angesprochene, durchschnittlich informierte und verständige Kunde sehen kann, welche Bedingungen gelten (Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O., UWG § 4 Rn. 4.11, 4.13).

Dem Apothekenkunden wird mit der Werbung im vorliegenden Falle in Aussicht gestellt, er erhalte einen Bonuspunkt für jedes Rezept, für einen Einkaufswert über 10 € und für verschiedene, genau bezeichnete Einbußen (wie Wartezeit etc.). Bei mindestens zehn angesammelten Punkten werden dem Kunden für Produkte, die auf dem Flugblatt beispielhaft angeführt werden, Bonuspunkte in bestimmtem Umfang gutgeschrieben bzw. er erhält gegen Vorlage der Zuzahlungsquittung eine Praxisgebühr-Erstattung.

Damit sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme der angekündigten Vergünstigungen klar vorgegeben. Auch sind die Angaben zur Praxisgebühren-Erstattung nicht missverständlich oder widersprüchlich. Wenn es in dem Faltblatt heißt, gegen Vorlage der Zuzahlungsquittung könne die Praxisgebühr erstattet werden, eine Auszahlung der Bonuspunkte sei jedoch leider nicht möglich, so ist damit unmissverständlich klargestellt, dass auf die Vorlage einzelner Bonuspunkte oder der voll gestempelten Karte allein keine Barauszahlung erfolgen kann. Lediglich bei vollständig abgestempelter Bonuskarte "bekommen Sie: hochwertige Produkte aus Ihrer Apotheke. oder Rückerstattung der Praxisgebühr gegen Vorlage der Zuzahlungsquittung". Die Auszahlungs-Absage betrifft demgegenüber nur die Bonuspunkte. Damit sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Vergünstigungen klar und eindeutig angeben.

c) Der Verfügungsbeklagte hat mit dem Bonuscard-System keinen gesetzlichen Vorschriften zuwider gehandelt, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Weder verstößt der Verfügungsbeklagte gegen Vorschriften der Gesundheitsreformgesetzgebung, mit der die Praxisgebühr zum 01.01.2004 eingeführt wurde, noch gegen Vorschriften der Arzneimittelwerbung oder der Preisbindung.

(1) Das beschriebene Punktsystem verstößt nicht gegen die Vorschriften über die Zahlung der vierteljährlich zu entrichtenden Praxisgebühr. Weder werden Patienten noch Ärzte aufgefordert, die Zahlung oder Einziehung der Praxisgebühr zu unterlassen und gegen die entsprechenden Vorschriften zu verstoßen. Auch ein "Konterkarieren" der Praxisgebühr, das dazu führen kann, dass der Patient für seine Praxisgebühr einen Ausgleich erhält, stellt keinen Rechtsverstoß dar. Denn Adressaten der Praxisgebühren-Regelung sind Ärzte und Patienten, aber ersichtlich nicht Apotheker, die die Patienten nicht zur Zurückhaltung bei Arztbesuchen anhalten können. Das aber ist der Zweck der Praxisgebühren-Regelung, die folglich mit dem Bonuspunkt-System auch nicht unterlaufen werden kann. Auch fehlt es an einer klaren Koppelung der Bonuspunkte-Anrechnung an die vierteljährlich zu entrichtende Praxisgebühr. Schließlich haben die Praxisgebühr-Vorschriften nicht die Funktion, das Marktverhalten von Apothekern zu regeln und fallen deshalb nicht unter die in § 4 Nr. 11 UWG genannten gesetzlichen Vorschriften.

(2) Auch verstößt die angegriffene Werbung nicht gegen das HeilMittelWerbeG (§ 5) oder gegen entsprechende Regelungen der Berufsordnung für Apotheker.

In dem beworbenen Punktesystem liegt keine Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel, sondern eine bloße Kundenbindungs-Strategie, so dass es sich daher von vornherein nicht um verbotene Produktwerbung handelt. Die Zulässigkeit der Werbung für nichtrezeptpflichtige Arzneimittel und sonstige Randsortimente in Apotheken, die hier allenfalls betroffen sein könnten, hat das Bundesverfassungsgericht schon 1986 festgestellt (GRUR 1996, 899).

In der Berufsordnung für Apotheker, die die Apothekerkammer MV am 01.07.97 (i. d. F. v. 01.12.01) aufgrund von § 33 HeilBerufsG MV erlassen hat, findet sich zum einen ein allgemeines Verbot irreführender, unangemessener und damit unlauterer Werbung (§ 8 Abs. 2), das hier nicht berührt ist. Soweit in der BerufsO spezifische Werbeverbote - wie: Unzulässigkeit der Werbung für apothekenpflichtige Arzneimittel oder des Abgehens von dem sich aus der AMPrVO ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreises (§ 8 Abs. 3 Nr. 6 und 10 BerufsO) - ausgesprochen werden, wiederholen sie weitgehend die gesetzlichen Vorschriften. Zum anderen dienen solche Berufsordnungen nach der Rechtsprechung des BVerfG (a.a.O.) der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung (Präambel zur BerufsO), nicht aber dem Konkurrentenschutz (Baumbach/Hefermehl/Köhler, a.a.O., § 4.11 Rn. 115), so dass die Verfügungsklägerin daraus keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche herleiten könnte.

(3) Mit seinem Bonuspunkt-System handelt der Beklagte auch nicht den Preisbindungsvorschriften der Arzneimittelpreis-VO zuwider. Der Verordnungsgeber hat - anders als bei der Buchpreisbindung, §§ 3,5 BuchPrBindG - von der Verordnungsermächtigung in § 78 AMG nicht durch unmittelbare Preisbindung Gebrauch gemacht. Vielmehr wurden durch die AMPreisVO lediglich die Preisspannen zwischen Großhändler und Apotheken durch Festsetzung von Höchstzuschlägen festgelegt und damit der Endabgabepreis nur mittelbar bestimmt. Auch konnten die Preise lediglich für verschreibungspflichtige Arzneimittel festgelegt werden. Diese werden durch das Bonuspunkte-System des Verfügungsbeklagten unmittelbar nicht berührt, da Medikamente von ihm nicht billiger abgegeben werden als in der Verordnung vorgegeben. Auch ein mittelbarer Preisnachlass wird durch die Zugabe von Bonuspunkten nicht gewährt, da eine Gutschrift und damit ein Nachlass erst beim Kauf anderer Markenprodukte aus der Apotheke des Verfügungsbeklagten gewährt wird, die in den angeführten Bonus-Beispielen dargestellt sind. Dabei handelt es sich sämtlich nicht um rezeptpflichtige Arzneimittel, sondern um Kosmetika, Diätratgeber und Diagnosemittel.

Ein Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften liegt daher nicht vor.

Zudem haben auch diese Vorschriften, wie § 72 Abs. 2 AMG zeigt, primär den Zweck, die Arzneimittelversorgung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Marktteilnehmer flächendeckend und unabhängig von der Größe und dem Sortiment der jeweiligen Apotheke sicherzustellen. Eine Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs, die für den Rechtsbruch-Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG erforderlich ist und im Falle der Buchpreisbindung bejaht wird (OLG Frankfurt/M., NJW 2004, 3122), ist damit nicht verbunden.

d) Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt ebenfalls nicht vor, da der Verfügungsbeklagte nicht mit irreführenden Angaben über den Anlass des Verkaufs, den Preis oder die Art der Wertberechnung sowie die Bedingungen, zu denen geliefert wird, wirbt. Dies ist, wie oben 1. a) (1) und 1. b) bereits dargelegt, nicht der Fall. ..."

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