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OLG Nürnberg Beschluss vom 18.04.2011 - 12 W 631/11 - Erfüllungsnachweis der Einlageverpflichtung

OLG Nürnberg v. 18.04.2011: Anwendbare Vorschriften für die wirtschaftliche Neugründung einer Vorrats-GmbH bei erstmaliger Gründung vor dem 1. November 2008

Das OLG Nürnberg (Beschluss vom 18.04.2011 - 12 W 631/11) hat entschieden:

1.	Wird im Rahmen eines Antragsverfahrens in einem mit notariellem Schreiben eingeleiteten Beschwerdeverfahren der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel im Namen aller beschwerdebefugten Antragsberechtigten bzw. -verpflichteten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist.
2.	Richtet sich die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß § 374 Nr. 1, § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG, mit der hinsichtlich der Eintragung des beantragten Wechsels der Geschäftsführer einer GmbH und der Änderung der Firma dieser GmbH in das Handelsregister sowie hinsichtlich der Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste auf Vollzugshindernisse hingewiesen wird, so sind sowohl die Gesellschaft als auch deren Gesellschafter und Geschäftsführer jeweils beschwerdeberechtigt. Dem die Beschwerde einlegenden Notar steht in diesem Falle mangels Verletzung eigener Rechte ein eigenes Beschwerderecht nicht zu; er wird lediglich als Bevollmächtigter (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 378 Abs. 2 FamFG) tätig.
3.	Auf die Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Registergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist.
4.	Im Rahmen der analog § 9c GmbHG gebotenen Prüfung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom Registergericht u.a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen.(Rn.48) Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen.
5.	Hierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat. Die weitergehende restliche Stammeinlage muss - auch bei einer Ein-Personen-GmbH -, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der Gesellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu beziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt.

Siehe auch Die GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Gesellschaftsformen - Unternehmensformen für Onlinehops

Gründe:

I.

Die Beschwerdeführerin zu 1) W (im Folgenden auch als Gesellschaft oder GmbH bezeichnet) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 28.04.2004 gegründet. Alleiniger Gesellschafter ist der Beschwerdeführer zu 2) G, der auch zum Alleingeschäftsführer bestellt wurde. Die Satzung der Gesellschaft enthält u.a. folgende Bestimmungen:

§ 1 Firma und Sitz

1. Die Gesellschaft führt die Firma „Wi“
2. Sitz der Gesellschaft ist E .

§ 2 Gegenstand des Unternehmens

Gegenstand der Gesellschaft ist die Beteiligung an anderen Unternehmen, insbesondere Kommanditgesellschaften, sowie deren Geschäftsführung und Vertretung.

§ 3 Stammkapital und Stammeinlage

1. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt Euro 25.000,00.

2. Auf das Stammkapital hat der Gründungsgesellschafter Wi eine Stammeinlage von Euro 25.000,00 übernommen und voll einbezahlt.

Die Gesellschaft ist seit 17.05.2004 unter der HRB-Nr. … in das Handelsregister des Amtsgerichts Fürth eingetragen. In der entsprechenden Registeranmeldung vom 28.04.2004 versicherte der Beschwerdeführer zu 2) als Geschäftsführer, dass das gesamte Stammkapital in Höhe von 25.000,00 EUR eingezahlt wurde und sich endgültig in der freien Verfügung der Gesellschaft befindet.

In der Folge nahm die Gesellschaft nicht am geschäftlichen Verkehr teil und wurde wirtschaftlich nicht tätig.

Mit notariellem Vertrag des Notars R vom 05.08.2009 (UR-Nr. R1918/09) verkaufte der Beschwerdeführer zu 2) W an den Beschwerdeführer zu 3) F seinen alleinigen Geschäftsanteil an der Gesellschaft. In diesem Vertrag ist u.a. geregelt:

„Die Gesellschaft betreibt derzeit keine Geschäfte. Ihr steht gegenüber dem Alleingesellschafter Wi eine Forderung in Höhe von 25.000,00 EUR zu.

Ansonsten sind weder Aktiva noch Passiva vorhanden.

...

Anstelle eines baren Kaufpreises übernimmt Herr F im Wege der befreienden Schuldübernahme die in Ziffer I aufgeführte Verbindlichkeit von Herrn Wi gegenüber der Gesellschaft. ...“

In derselben notariellen Urkunde wurde die Abtretung des veräußerten Geschäftsanteils mit unmittelbarer Wirkung ab sofort vereinbart. Zugleich wurden Gesellschafterbeschlüsse dahingehend gefasst, dass der Beschwerdeführer zu 2) Wi als Geschäftsführer abberufen und stattdessen die Beschwerdeführer zu 3) F und zu 4) Fr zu neuen Geschäftsführern bestellt wurden; weiter wurde die Satzung in § 1 dahin geändert, dass die Firma der Gesellschaft nunmehr „F -Beteiligungsgesellschaft mbH“ heißen sollte.

Unter dem 05.08.2009 wurden von Notar R unter gleichzeitiger Vorlage der notariellen Geschäftsanteilsabtretung und Gesellschafterbeschlüsse (UR-Nr. R1918/09), der neugefassten Satzung der Gesellschaft (UR-Nr. R1922/09) und einer neuen Gesellschafterliste (UR-Nr. R1921/09) beim Registergericht Fürth die Änderungen in der Person der Geschäftsführer und in der Firma der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet (UR-Nr. R1919/09). In dieser Anmeldung versicherten die neubestellten Geschäftsführer der Gesellschaft (die Beschwerdeführer zu 3) und zu 4) jeweils u.a.,

„...dass auf das Stammkapital entsprechend § 7 GmbHG neuer Fassung die Hälfte, also ein Betrag in Höhe von 12.500,00 EUR einbezahlt ist und sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet und nicht durch Schulden vorbelastet ist.“

Die vorgenannten Notarurkunden wurden jeweils am 27.12.2010 in Form eines elektronisch übermittelten Dokuments beim Amtsgericht Fürth eingereicht.

Mit Zwischenverfügung vom 07.02.2011 wies das Amtsgericht darauf hin, dass ein Vollzugshindernis bestehe, da nicht nachgewiesen sei, dass die Einlageverpflichtung voll erfüllt sei. Die Versicherung in der Anmeldung vom 05.08.2009 stimme nicht mit der Satzung und der Anmeldung vom 28.04.2004 überein.

Der den Eintragungsantrag stellende Notar vertrat darauf mit Schreiben vom 10.02.2011 die Ansicht, eine Eintragung sei gleichwohl möglich, da die Einzahlung der Stammeinlage in Höhe von 12.500,00 EUR durch den neuen Gesellschafter F mittels Kontoauszug nachgewiesen sei. Ein weitergehender Zahlungsnachweis sei nicht erforderlich, da nach dem nunmehr gültigen § 7 GmbHG bei Neugründung einer GmbH nur die Hälfte des Mindestkapitals eingezahlt sein müsse. Dies gelte auch im hier gegebenen Fall eines „Mantelkaufs“.

Mit weiterem Schreiben vom 21.02.2011 wies der den Eintragungsantrag stellende Notar darauf hin, dass die Gründungsvorschriften hinsichtlich einer GmbH durch das MoMiG geändert worden seien. Während bei einer Ein-Mann-GmbH nach früherem Recht die Einzahlung der vollen Stammeinlage von 25.000,00 EUR für die Gründung (wie für den Kauf eines GmbH-Mantels) erforderlich gewesen sei, genüge nunmehr die Einzahlung der hälftigen Stammeinlage von 12.500,00 EUR. Zugleich legte er - sollte sich das Registergericht dieser Meinung nicht anschließen - Beschwerde ein.

Mit Beschluss vom 22.03.2011 half das Amtsgericht dieser Beschwerde nicht ab. Nach Sachlage sei das 2004 angeblich in voller Höhe von 25.000,00 EUR einbezahlte Stammkapital wieder an den Gesellschafter W zurückgeflossen, so dass als Folge dieses „Hin- und Herzahlens“ die Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlage nicht erfüllt sei. Bei einem Mantelkauf - wie hier - sei deshalb die in der Anmeldung enthaltene Versicherung, dass 12.500,00 EUR eingezahlt seien, nicht ausreichend. Zugleich hat das Amtsgericht - Registergericht - das Verfahren dem Oberlandesgericht vorgelegt.

II.

Die zulässigen Beschwerden führen in der Sache teilweise zu der Anweisung an das Registergericht, für das Verfahren von seinen in der angefochtenen Zwischenverfügung geäußerten Bedenken Abstand zu nehmen, bleiben im Übrigen jedoch ohne Erfolg.

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Derartige Verfahren unterfielen bis 31.08.2009 dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG), seit 01.09.2009 jedoch dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

Maßgeblich für die Frage des anwendbaren Rechts ist das in Art. 111 Abs. 1 des am 01.09.2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz - FGG-RG) statuierte Kriterium, ob das Verfahren vor dem 01.09.2009 eingeleitet wurde bzw. seine Einleitung vor diesem Zeitpunkt beantragt wurde. Nach Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ist jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG.

Hierbei ist nicht darauf abzustellen, wann die Beschwerdeinstanz begonnen hat; vielmehr ist für das Verfahren in allen Instanzen maßgeblich, ob das Verfahren in erster Instanz vor oder nach dem 01.09.2009 eingeleitet wurde (vgl. OLG Schleswig NJW 2010, 242).

Zwar datiert der erstinstanzliche Eintragungsantrag an das Handelsregister bereits vom 05.08.2009. Die Einreichung beim Registergericht erfolgte indes erst am 27.12.2010 - damit nach dem 01.09.2009 -, so dass auf das Verfahren gemäß Art. 111, 112 Abs. 1 FGG-RG die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) anzuwenden sind.

Gemäß der Klassifizierung dieses Gesetzes handelt es sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.

2. Die Beschwerden sind zulässig.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß § 374 Nr. 1, § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthaft.

b) Die Beschwerden sind frist- (§ 63 Abs. 1 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.

c) Antragsteller und Beschwerdeführer sind die W Beteiligungsgesellschaft mbH sowie Wi, F und Fr, nicht hingegen der für die Beschwerdeführer auftretende Notar.

aa) Dieser ist zwar gemäß § 378 Abs. 2 FamFG ermächtigt, im Namen der Gesellschaft (als zur Anmeldung Berechtigten) die Eintragung in das Handelsregister zu beantragen, wurde also als deren Bevollmächtigter (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) tätig. Daraus folgt auch seine Ermächtigung, gegen eine ablehnende Zwischenverfügung namens der Anmeldeberechtigten Beschwerde nach §§ 58ff. FamFG einzulegen (Heinemann in: Keidel, FamFG 16. Aufl. § 378 Rn. 14 m.w.N.).

Zwar muss aus der Beschwerdeschrift grundsätzlich die Person des Beschwerdeführers ersichtlich sein. Wird indes - wie im Streitfall - der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel im Namen aller beschwerdebefugten Anmeldeberechtigten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist. Die vom Notar verwendete Formulierung „lege ich Beschwerde ein“ ist dabei ohne Bedeutung. Hat der Notar nicht ausdrücklich erwähnt, in wessen Name er das Rechtsmittel einlegt, so darf im Regelfall unterstellt werden, dass er dies für die Anmeldeberechtigten bzw. -pflichtigen tut. Dies gilt vor allem im Hinblick darauf, dass dem Notar ein eigenes Beschwerderecht nicht zusteht. Denn die Entscheidung des Registergerichts verletzt keine eigenen Rechte des Notars im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG (OLG Zweibrücken OLGR 2001, 18; BayObLG BayObLGZ 1984, 29; OLG Frankfurt DNotZ 1978, 750; Heinemann in: Keidel a.a.O. § 378 Rn. 14 m.w.N.; Meyer-Holz in: Keidel a.a.O. § 59 Rn. 66). Bei Antragstellung und Beschwerdeeinlegung handelte der Notar damit nicht in Wahrnehmung eigener Rechte (vgl. § 59 Abs. 1 FamFG), sondern als Bevollmächtigter der Berechtigten (vgl. Meyer-Holz in: Keidel a.a.O. § 59 Rn. 68).

bb) Anmeldeberechtigt ist die Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer. Die beantragte Registereintragung betrifft deren Rechtsverhältnisse und deren Interessen.

cc) Anmeldeberechtigte und -verpflichtete Person, für die der Notar tätig geworden ist, ist daneben aber auch der (bisherige) Gesellschafter Wi.

Es kann dahinstehen, ob dies schon deshalb gilt, weil dieser auch Geschäftsführer der GmbH ist, denn er ist als deren Gesellschafter in dieser Eigenschaft durch die angefochtene Entscheidung (etwa hinsichtlich der Änderung in der Person der Geschäftsführer) betroffen. Die Frage, mit welchen Personen das Geschäftsführungsorgan besetzt ist, kann für die Rechtsbeziehungen, die zwischen den Gesellschaftern einer GmbH bestehen, entsprechend damit auch für den Alleingesellschafter, in mannigfacher Weise eine Rolle spielen. Die Frage muss deshalb auch von diesen Personen geklärt werden können, weshalb jedem Gesellschafter ein entsprechendes Anmelde- und Beschwerderecht zukommt (OLG Düsseldorf GmbHR 2007, 90; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht 8. Aufl. Rn. 2454; Meyer-Holz in: Keidel, FamFG 16. Aufl. § 59 Rn. 86).

dd) Anmeldeberechtigte und -verpflichtete Personen, für die der Notar tätig geworden ist, sind daneben aber auch die neu bestellten Geschäftsführer F und Fr.

Ein neu bestellter Geschäftsführer kann bei der Anmeldung seiner eigenen Bestellung mitwirken, da die entsprechende Eintragung im Handelsregister lediglich deklaratorisch wirkt, und als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer seine eigene Bestellung selbst anmelden (Krafka/Willer/ Kühn, Registerrecht 8. Aufl. Rn. 1095; Meyer-Holz in: Keidel, FamFG 16. Aufl. § 59 Rn. 86).

d) Der Zulässigkeit der Beschwerden steht nicht entgegen, dass sie unter einer Bedingung, nämlich für den Fall, dass das Registergericht auf seiner bereits zuvor geäußerten Rechtsansicht beharren sollte („sollten Sie sich der Meinung nicht anschließen“) erhoben wurden.

Zwar darf die Einlegung einer Beschwerde als Verfahrenshandlung nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden. Dies gilt jedoch nicht für innerprozessuale Bedingungen, weil hierdurch keine Unsicherheit in das Verfahren hineingetragen wird. Insbesondere kann der Beschwerdeführer die Erhebung eines Rechtsmittels von der Existenz einer anfechtbaren, ihn benachteiligenden erstinstanzlichen Gerichtsentscheidung abhängig machen (Sternal in: Keidel a.a.O. § 64 Rn. 21f.). Im Streitfall wurde die Beschwerdeeinlegung lediglich von einer derartigen Rechtsbedingung abhängig gemacht.

3. Die Beschwerden haben in der Sache nur zum Teil Erfolg. Die Auffassung des Registergerichts, dass die angemeldeten Änderungen der Firma und der Person der Geschäftsführer derzeit nicht in das Register eingetragen werden können (sowie die Aufnahme der neuen Gesellschafterliste nicht erfolgen könne), hält im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.

Unzutreffend ist indes die vom Registergericht in der angefochtenen Zwischenverfügung vertretene Auffassung, eine Eintragung könne erst erfolgen, wenn urkundlich (z.B. durch Bankbeleg) nachgewiesen sei, dass die Einlageverpflichtung voll erfüllt sei; das Amtsgericht wird angewiesen, für die weitere Entscheidung von diesem dort geäußerten Bedenken Abstand zu nehmen.

Nicht zu beanstanden ist indes das vom Registergericht (im Nichtabhilfebeschluss) angeführte weitere Eintragungshindernis, die in der Registeranmeldung enthaltene Versicherung, dass 12.500,00 EUR eingezahlt seien, reiche nicht aus, da sie sich nicht auf das gesamte Stammkapital der Gesellschaft von 25.000,00 EUR beziehe.

a) Bei der Beschwerdeführerin zu 1) handelt es sich um eine „auf Vorrat“ gegründete Gesellschaft, die zunächst keine Geschäftstätigkeit entfaltete, somit lediglich eine „leere Hülse“ (ein Mantel) war. Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen beruhen in erster Linie auf der Befürchtung, dass bei einer späteren Verwendung des Mantels die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten und deshalb ein wirksamer Gläubigerschutz nicht mehr gewährleistet ist. Die Umgehung der Gründungsvorschriften kann zur Folge haben, dass die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Das rechtfertigt zwar kein generelles präventiv wirkendes Verbot der Gründung von Vorratsgesellschaften; im Interesse eines wirksamen Schutzes der Gläubiger ist aber bei der späteren Verwendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, die sinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten, damit die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sichergestellt ist.

Die Verwendung des Mantels einer solchen Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich gesehen eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtliche Prüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54 GmbHG) gemäß § 8 Abs. 2, § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG abzugebenden Versicherung statt. Danach ist zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, dass die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von Gesetzes wegen, dass im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muss das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist.

Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wird auch nicht dadurch überflüssig, dass in der Regel bei der Verwendung des Mantels einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn es bar eingezahlt worden ist, noch unversehrt vorhanden sein wird. Es ist nämlich - gerade unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht auszuschließen, dass die Gesellschaft, insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist. Sie muss daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.

(Vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 09.12.2002 - II ZB 12/02, BGHZ 153, 158; Beschluss vom 07.07.2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318; Beschluss vom 18.01.2010 - II ZR 61/09, DB 2010, 607; Thüringer OLG DB 2006, 2624; Wicke in: MünchKomm-GmbHG § 3 Rn. 30, 34; Schaub in: MünchKomm-GmbHG § 8 Rn. 45; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht 8. Aufl. Rn. 1109)

b) Die Anwendung der Gründungsvorschriften hinsichtlich der Beschwerdeführerin zu 1) erscheint im Streitfall umso mehr geboten, als naheliegt, dass das ursprüngliche Stammkapital - falls es überhaupt an die Gesellschaft gezahlt worden war - wieder entnommen worden ist. Hierauf deutet die im notariellen Vertrag vom 05.08.2009 enthaltene Bestimmung hin, wonach der Gesellschaft, die keine Geschäfte betreibt, gegenüber dem Alleingesellschafter Günter Winkelmann eine Forderung in Höhe von 25.000,00 EUR zusteht und ansonsten das Gesellschaftsvermögen weder Aktiva noch Passiva aufweist. Wäre die 2004 nach der Anmeldeversicherung des Günter Winkelmann in voller Höhe einbezahlte Stammeinlage noch unverbraucht im Vermögen der Gesellschaft vorhanden, wäre diese Vertragsklausel unverständlich.

c) Bei einer Ein-Mann-GmbH sahen § 7 Abs. 2 Satz 3, § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 ein zusätzliches Erfordernis vor. Über die Mindesteinzahlung von einem Viertel der Stammeinlagen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber der Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, hinaus durfte die Anmeldung zum Handelsregister erst erfolgen, wenn „der Gesellschafter für den übrigen Teil der Geldeinlage eine Sicherung bestellt hat“ und seine Anmeldeversicherung sich auch hierauf bezieht.

Mit Inkrafttreten des MoMiG wurden § 7 Abs. 2 Satz 3, § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aufgehoben; die vormalige Differenzierung zwischen Mehr-Personen-GmbH und Ein-Personen-GmbH ist seitdem aufgegeben (Fleischer in: MünchKomm-GmbHG § 1 Rn. 70; Schaub in: MünchKomm-GmbHG, § 7 Rn. 3, 46). Auch bei einer Ein-Personen-GmbH reicht damit nunmehr aus, dass die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muss, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat (vgl. Wicke in: MünchKomm-GmbHG § 3 Rn. 34).

d) Auch wenn die Beschwerdeführerin zu 1) erstmals bereits 2004 - also noch zur Geltung des GmbHG vor dessen Änderung durch das MoMiG - gegründet worden war, kommt es für die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen „Neugründung“ und für die insoweit gemäß § 8 Abs. 2, § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG abzugebende Versicherung nicht auf den ursprünglichen Gründungszeitpunkt und die seinerzeit geltende Rechtslage, sondern auf den Zeitpunkt der Abgabe der Anmeldeversicherung gegenüber dem Handelsregister und die dann maßgebliche Rechtslage an. Maßgeblicher Stichtag bei einer wirtschaftlichen Neugründung ist die entsprechende Anmeldung gegenüber dem Registergericht (BGH, Beschluss vom 07.07.2003 -II ZB 4/02, BGHZ 155, 318).

Im Streitfall sind somit lediglich die durch das MoMiG geänderten aktuellen Regelungen des GmbHG maßgeblich.

e) Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten, nicht am gesetzlichen Mindeststammkapital von 25.000,00 EUR (BGH, Beschluss vom 07.07.2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318). Sie ist also - für eine Ein-Personen-GmbH gilt insoweit nichts anderes - darauf zu richten, dass die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen muss, von dem sich ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat (BGH a.a.O.).

Der Inhalt der Anmeldeversicherung erschöpft sich indes nicht in dem eingezahlten, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung stehenden Teil des Stammkapitals. Vielmehr ist weitergehend zu versichern, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels noch ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt (BGH, Beschluss vom 07.07.2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, Rn. 13; Thüringer OLG DB 2006, 2624, Rn. 17; Emmerich in: Scholz, GmbHG 10. Aufl. § 3 Rn. 31; Schaub in: MünchKomm-GmbHG § 8 Rn. 45; Heidinger/Meyding NZG 2003 1129, 1131; jeweils m.w.N.). Dieser Teil der Versicherung betrifft damit - über die eingezahlten Geldeinlagen hinaus - das weitere Gesellschaftsvermögen (im Streitfall also die zweite Hälfte der statutarisch bestimmten Einlage von 25.000,00 EUR).

Insoweit ist zwar nicht zu versichern, dass sich auch dieser Teil des Gesellschaftsvermögens wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet; § 8 Abs. 2 GmbHG verlangt dies nur für die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen, also nur hinsichtlich eines Viertels der Stammkapitalziffer (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber der Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Hinsichtlich der weitergehenden restlichen Stammeinlage muss diese - auch bei einer Ein-Personen-GmbH - im Falle der erstmaligen wie auch der Neugründung auch nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen, sondern lediglich im Vermögen der Gesellschaft stehen, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagerückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist.

Gleichwohl ist auch hinsichtlich des über die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen hinausgehenden Teils der Stammkapitalziffer zu versichern, dass die Gesellschaft insoweit ein Mindestvermögen [in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer] besitzt. Die Anmeldeversicherung hat sich damit auf das gesamte statutarische Stammkapital (hier also auf 25.000,00 EUR) zu beziehen.

Insoweit wird auch nicht, wie die Beschwerde rügt, in unzulässiger Weise zwischen der erstmaligen Gründung einer GmbH und der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels differenziert; auch bei erstmaliger Gründung einer GmbH ist eine entsprechende Anmeldeversicherung gleichen Inhalts erforderlich.

f) Bezogen auf die Beschwerdeführerin zu 1) bedeutet dies, dass zwar der Nachweis der vollen Erfüllung der Einlageverpflichtung (also auch der Zahlung der zweiten Hälfte der Stammeinlage) nicht erforderlich war, dass indes die Anmeldeversicherung der neuen Geschäftsführung [der Beschwerdeführer zu 3) und zu 4)] vom 05.08.2009 gleichwohl nicht ausreichend war. Diese bezieht sich lediglich auf die (eingezahlte) Hälfte des Stammkapitals, nicht hingegen auf ein weitergehendes Gesellschaftsvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer.

g) § 3 der Satzung der Gesellschaft ist insoweit irrelevant.

Zwar können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine höhere (als die in § 7 Abs. 2 GmbHG vorgesehene) Mindesteinzahlung vereinbaren (Schaub in: MünchKomm-GmbHG § 7 Rn. 45 m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht geschehen. § 3 Abs. 1 der Satzung bestimmt lediglich die Höhe des Stammkapitals, nicht aber auch eine Volleinzahlungsverpflichtung. Auch § 3 Abs. 2 der Satzung statuiert kein Mindesteinzahlungserfordernis in Höhe der gesamten statutarischen Stammkapitalziffer von 25.000,00 EUR, sondern besagt lediglich, dass der Beschwerdeführer zu 2) als Gründungsgesellschafter auf das Stammkapital eine Stammeinlage von 25.000,00 EUR übernommen und voll einbezahlt hat. Dass es sich insoweit um eine vorgesehene Mindesteinzahlungsverpflichtung handeln soll, ist dem nicht zu entnehmen.

4. Der Senat weist klarstellend für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

Mit dem vorliegenden Beschluss hat der Senat nicht etwa auch die Entscheidung getroffen, dass die beantragten Registereintragungen bereits im Falle einer ergänzenden Anmeldeversicherung (dahin, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt) eintragungsfähig sind. Diese Frage ist lediglich derzeit nicht entscheidungserheblich, weil insoweit noch keine beschwerdefähige Entscheidung vorliegt. Die Beschwerde ist nur insoweit zulässig, als das Registergericht ein Hindernis gerügt hat, das den beantragten Eintragungen entgegen stehen soll.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht obligatorisch offenzulegen ist; diese Offenlegung ist mit der Versicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden (BGH, Beschluss vom 07.07.2003 - II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, Rn. 12f.; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht 8. Aufl. Rn. 1109; vgl. das dort unter Rn. 1109a angeführte Formulierungsbeispiel). Eine entsprechende Offenlegung ist bislang nicht erfolgt.

Da die entsprechende Offenlegung obligatorisch, also zwingend ist (BGH a.a.O.), kann ihr Fehlen einer Eintragung entgegenstehen, selbst wenn die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung dem Registergericht anderweitig erkennbar ist (oder wie im Streitfall sogar positiv bekannt ist). 5. Das Verfahren ist gebührenfrei, § 131 Abs. 3 KostO.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend § 131 Abs. 4, § 30 KostO festgesetzt.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war.

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