OLG Frankfurt am Main Urteil vom 29.11.2007 - 6 U 26/07 - Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
OLG Frankfurt am Main v. 29.11.2007: Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
Das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 29.11.2007 - 6 U 26/07) hat entschieden:
Auch für den Versand von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem EU-Mitgliedsstaat nach Deutschland gelten die Festpreise nach der Arzneimittelfestpreisverordnung.
"... Die Klage ist allerdings begründet wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung.
Nicht zu folgen ist nach Meinung des Senats der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg (WRP 2007, 1377, 1380), die Arzneimittelpreisverordnung und § 78 AMG enthielten keine eigenständige Verbotsnorm bezüglich der Gewährung von Rabatten, einschlägig sei insoweit ausschließlich § 7 HWG. Vielmehr sind beide Vorschriften nebeneinander anwendbar. Während § 7 HWG die Fälle unzulässiger, weil den Abnehmer unsachlich beeinflussender und eine mittelbare Gesundheitsgefährdung auslösende Wertreklame regelt, zielt § 78 AMG darauf, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe einen Preiswettbewerb auszuschließen (Senat, WRP 2006, 613, 616 – Family-Taler).
Mit ihrem Rabattsystem verstößt die Beklagte gegen §§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG in Verbindung mit §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung.
Die Anwendung deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklagten ist nicht nach dem Telemediengesetz (TMG) ausgeschlossen. Zweifelhaft ist bereits, ob der Sachverhalt nicht dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 5 Nr. 2 TMG unterfällt (befürwortend für die inhaltsgleiche Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 3 TDG: Mand, GRUR Int. 2005, 637, 643). Jedenfalls findet das TMG keine Anwendung, soweit eine Internet-Apotheke verschreibungspflichtige Arzneimittel anbietet. Denn mit Rücksicht auf die Rezeptpflicht besteht keine unmittelbare Bestellmöglichkeit, weil der Vertragsschluss die Zusendung des Original-Rezepts per Post verlangt. Das Erfordernis des „Angebots von Waren und Dienstleistungen… mit … unmittelbarer Bestellmöglichkeit“ war früher in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG ausdrücklich normiert. Das TMG enthält keine ausdrückliche Regelung des Geltungsbereichs. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich allerdings, dass an dem Erfordernis der unmittelbaren Bestellmöglichkeit für Online-Angebote festgehalten werden soll (Bundestagsdrucksache 16/3078, Seite 13 rechte Spalte). Die Gründe für die Nichtübernahme des § 2 TDG in das TMG liegen in der technischen Entwicklung begründet (vgl. Bundestagsdrucksache 16/3078, Seite 13 linke Spalte). Das bedeutet, dass ein „Medienbruch“ (Übersendung des Rezepts per Post) nach wie vor aus dem Anwendungsbereich des TMG herausführt (Mand, GRUR-Int. 2005, 637, 643).
§§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung sind auch beim grenzüberschreitenden Arzneimittelversand anwendbar. Allerdings vertritt das Oberlandesgericht Hamm (Az. 4 U 74/04, Entscheidung vom 21.09.2004, zitiert nach juris) in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Arzneimittelpreisverordnung solle nach dem Willen des Gesetzgebers für den grenzüberschreitenden Arzneimittelversand nicht gelten. Ausdrücklich habe der Gesetzgeber eine solche Erstreckung der Preisbindung nicht vorgesehen. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG regele lediglich, dass der Versand entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgen müsse; zu den Preisen der versandten Medikamente sei in der Vorschrift nichts gesagt. Ebensowenig könne § 73 Abs. 4 AMG entnommen werden, dass § 78 AMG ohne ausdrückliche Regelung für den grenzüberschreitenden Versandhandel gelten solle. Auch nach Sinn und Zweck der Arzneimittelpreisverordnung nach Aufhebung des Versandhandelsverbots sei eine Erstreckung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel nicht gewollt. Der Gesetzgeber habe eine solche erkennbar nicht für zwingend notwendig gehalten, um das bewährte deutsche Gesundheitssystem und die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu sichern (Rn. 57 ff. bei juris). Selbst wenn man von einer grundsätzlichen Geltung der Preisbindung beim grenzüberschreitenden Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausgehen wollte, so wäre darin ein Verstoß gegen Artt. 28, 30 EG zu sehen (Rn. 63 bei juris).
Dieser Argumentation vermag sich der Senat nicht anzuschließen. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ordnet auch für den Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte ausländische Apotheke an, dass der Versandhandel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgt. Zu den deutschen Vorschriften zum Versandhandel im Sinne von § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG zählt auch § 11 a ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen muss, mithin auch unter Beachtung der im üblichen Geschäftsbetrieb geltenden Festpreise nach der Arzneimittelpreisverordnung (Mand, a. a. O. S. 640 f.; ihm ebenfalls folgend LG Hamburg, Az. 315 O 340/06, Urt. v. 17.08.2006, zitiert nach juris).
Auch Sinn und Zweck der Arzneimittelpreisverordnung sprechen für eine Anwendung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ausländischer Apotheken nach Deutschland. Sie will mit der Schaffung von Festpreisen verhindern, dass die hohe Versorgungsdichte selbst in ländlichen Gegenden durch Ausschluss eines – eventuell ruinösen – Preiswettbewerbs sichergestellt bleibt. Für die Gefährdung dieses Regelungszwecks spielt es keine Rolle, ob die Festpreise von einer Apotheke im Inland oder im Ausland unterboten werden.
Schließlich liegt kein Verstoß gegen übergeordnete europarechtliche primäre Vorschriften (Artt. 28, 30 EG) vor.
Die einheitlichen Apothekenverkaufspreise regeln eine Verkaufsmodalität. Es handelt sich nicht um eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung gemäß Art. 28 EG. Ihre Anwendung auf Arzneimittellieferungen ausländischer Versandapotheken an Verbraucher in Deutschland erschwert den Marktzutritt ausländischer Apotheken im Verhältnis zu den in Deutschland niedergelassenen Apotheken nicht, sondern verhindert lediglich Sondervorteile ausländischer Versandapotheken nach Marktzutritt.
Das OLG Hamm (a.a.O. Rn. 67) argumentiert in diesem Zusammenhang, die deutschen Festpreise nähmen ausländischen Versandapotheken die Möglichkeit, im Ausfuhrstaat erzielte Preisvorteile im Endverkaufspreis weiterzugeben. Im vorliegenden Fall ist jedoch zunächst nicht ersichtlich, welche spezifischen Preisvorteile die Beklagte als niederländische Versandapotheke beim Absatz verschreibungspflichtiger und in Deutschland zugelassener Arzneimittel haben könnte. Überdies gewährt das beanstandete Rabattsystem einen Preisnachlass auf alle Arzneimittel; die Beklagte gibt also gerade nicht selbst erzielte Preisvorteile beim Erwerb bestimmter Arzneimittel weiter, sondern gewährt Preisnachlässe auf alle verschreibungspflichtigen Arzneimittel.
Überdies sind einheitliche Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gemäß Art. 30 EG gerechtfertigt. Wie bereits dargelegt, dient das Festpreissystem dem Zweck, eine ortsnahe Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Hierfür ist die Geltung der Arzneimittelpreisverordnung auch für den grenzüberschreitenden Handel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verhältnismäßig. Unter den in Art. 30 EG geschützten Gütern und Interessen nimmt die Gesundheit und das Leben von Menschen den ersten Rang ein (EuGH, GRUR 2004, 174, Tz. 103 - Grenzüberschreitende Tätigkeit von Apotheken). Der Schutz der Gesundheit ist gefährdet, wenn ausländische Apotheken dem für inländische Apotheken verbindlichen Festpreissystem nicht unterliegen und deshalb günstigere Preise anbieten können. Das gilt auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, wenn der Preisnachlass, wie im vorliegenden Fall, auf die gesetzliche Zuzahlung gewährt wird und diese bei Arzneimitteln zum Preis von 335 EUR oder mehr sogar um über 100% vermindert, der Kunde mit anderen Worten ein Guthaben erzielt. Es bedarf nach Auffassung des Senats keiner weiteren Substantiierung durch die Klägerin, dass der Einsatz solcher Preisnachlasssysteme durch ausländische Apotheken die Absatzchancen inländischer Apotheken erheblich beeinträchtigt und ihre Rentabilität in Frage stellt. Nicht erforderlich ist es für eine Rechtfertigung nach Art. 30 EG, dass ein Schaden bereits eingetreten ist. Ein wirksamer Schutz der öffentlichen Gesundheit durch Sicherstellung einer ortsnahen – und erforderlichenfalls raschen – Versorgung mit Arzneimitteln erfordert präventive Maßnahmen. Hierfür ist die Anwendung der Arzneimittelpreisverordnung auf den grenzüberschreitenden Handel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sowohl erforderlich als auch verhältnismäßig. Denn es ist – etwa im Vergleich zu einem Vertriebsverbot – ein mildes Mittel, das lediglich dazu führt, ausländische Apotheken bei der Preisgestaltung den inländischen Apotheken gleichzustellen. ..."