LG Hamburg v. 16.03.2010: Inverkehrbringen eines Tees mit Ginkgo-Blättern - Ginkgoprodukte sind Arzneimittel

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, bei deren gewerbsmäßigem Herstellen nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen verwendet worden sind. Das bezieht sich auch auf das Inverkehrbringen eines Tees mit Ginkgo-Blättern, da diese nach § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB den Zusatzstoffen gleichgestellte Stoffe sind. Nach allgemeiner Verkehrsauffassung werden Ginkgo-Blätter nicht üblicherweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzutat sondern allenfalls als Arzneimittel verwendet.

Siehe auch Lebensmittel - Genussmittel - Inhaltsstoffe - Kennzeichnung und Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Arzneimitteln, Heilmitteln, Kosmetika und Nahrungsergänzungsmitteln

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit des Vertriebs von Tee, der Blätter des Ginkgo-biloba-Baumes enthält.

Die Klägerin vertreibt pflanzliche Arzneimittel, u.a. einen G..b..-E.. „EGb 761“ sowie "T..." auf der Basis eines G..b..-E..es.

Die Beklagte bewirbt und bietet bundesweit ein Produkt mit dem Namen "H.-G.T." an, das zu 10% aus Ginkgoblättern besteht.

In Italien sind Ginkgoblätter als Zutat in der Liste allgemein zugelassener Zutaten enthalten, in der Pflanzen und Pflanzenteile aufgezählt sind, die nach Einschätzung der italienischen Lebensmittelbehörde und nach einer Risikobewertung des beim Gesundheitsministerium zuständigen wissenschaftlichen Beratungsorgans als sicher betrachtet werden.

Gemäß dem österreichischen Lebensmittelbuch – das dem deutschen Lebensmittelbuch vergleichbar ist – wird dort Ginkgoblatt als Zutat für Tee bis zu einem Anteil von 15% in Teemischungen als üblich angesehen (vgl. Anlage B 7), wobei diese Pflanzenteile des Ginkgo einer Mengenbeschränkung unterliegen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Produkt der Beklagten als Lebensmittel nicht verkehrsfähig sei, weil es sich bei Ginkgo biloba-Blättern um einen den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellten Stoff handele, der ohne Zulassung nicht verwendet werden dürfe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 2 LFGB. Ginkgo-Blätter seien keine charakteristische Lebensmittelzutat i.S.d. § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB, da sie weder aus einem konventionellen Lebensmittel gewonnen würden, noch über die Eigenschaften eines Ursprungslebensmittels verfügten. Entscheidend sei nämlich, ob es sich bei Ginkgoblättern im Allgemeinen – d.h. produktübergreifend – um eine charakteristische Zutat eines Lebensmittels – dies aus produktbezogener Warte – handele. Dies sei nicht der Fall. Ginkgoblätter seien traditionell nie als Lebensmittel verwendet worden. Es bestehe auch keine allgemeine Verkehrsauffassung dahingehend, dass Ginkgoblätter üblicherweise als Lebensmittelzutat verwendet würden; im Gegenteil werde die Verkehrsauffassung von der jahrzehntelangen Verwendung als Arzneistoff geprägt und sehe sie daher als Arznei- und nicht als Lebensmittel an.

Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, das streitgegenständliche Produkt sei als unsicher im Sinne des Art. 14 Abs. 1 der EG-Basis-VO anzusehen und deswegen nicht verkehrsfähig.

Die Klägerin beantragt

wie erkannt.

1. 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Produkt mit dem Inhaltsstoff Ginkgoblätter als Tee oder sonstiges teeähnliches Erzeugnis in den Verkehr zu bringen, insbesondere wie aus Anlage K 3 ersichtlich das unter der Bezeichnung "H.-G.T." vertriebene Produkt.
      
      
   2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Verpflichtungen gemäß Ziffer 1. wird der Beklagten ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an den Geschäftsführern.
      
      
   3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Auskunft in Form eines verbindlichen und vollständigen Verzeichnis zu erfolgen hat, welches insbesondere enthalten muss
      
      
      1. Angaben der Herstellungsmengen, der Herstellungszeiten und der Namen und Anschriften sämtlicher Hersteller;
         
         
      2. Angaben der Liefermengen, der Lieferzeiten, der Lieferpreise und der Namen und Anschriften sämtlicher Lieferempfänger, Auftraggeber und gewerblicher Abnehmer;
         
         
      3. Angaben über die betriebene Werbung aufgeschlüsselt nach Werbemitteln, Verbreitungsgebiet, Verbreitungszeitraum und Auflagenhöhe;
         
         
      4. Angabe der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gemeinkosten und Gestehungs- bzw. Vertriebskosten des in Ziffer 1. bezeichneten Produkts sowie die mit diesem erzielten Umsätze und Gewinne.
      
      
   4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher dieser durch die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder künftig noch entstehen wird.
   
   
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
   
   
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Klaganträge zu 1. und 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000,00 und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass Ginkgo als geschmacksgebende Zutat in ihrem Tee verwendet werde.

Sie ist der Auffassung, Ginkgoblätter seien als Lebensmittel einzustufen. Hierzu legt sie u.a. eine Liste zulässiger Teezutaten der „Wirtschaftsvereinigung Kräuter- und Früchtetee“ (Anlage B 1) sowie Etiketten von drei weiteren Teezubereitungen mit Ginkgo als Anlagen B 2 bis B 5, B 23 bis B 27 und B 29 bis B 44 vor.

Sie ist der Ansicht, das Zulassungsregime im deutschen Lebensmittelrecht verstoße gegen die Grundfreiheiten des Europarechts. Eine Inländerdiskriminierung sei unzulässig.

Die Klägerin hat am 05.12.2007 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Beklagten verboten werden sollte, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Produkt mit dem Inhaltsstoff Ginkgoblätter als Tee oder sonstiges teeähnliches Erzeugnis in den Verkehr zu bringen, insbesondere wie aus einer Anlage ersichtlich das unter der Bezeichnung "H.-G.-T." vertriebene Produkt. Diesen Antrag hat die Kammer mit Urteil vom 05.02.2008 zurückgewiesen. Das HansOLG hat diese Entscheidung seinerseits bestätigt durch Urteil vom 08.01.2009 – 3 U 53/08 – Ginkgo-Tee (Anlage K 8).

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Klagantrag zu 1.

Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1a und 2 LFGB liegen vor.

a. Die Regelung des § 6 LFGB ist auch anzuwenden.

aa. Die Europarechtskonformität des § 6 LFGB kann hier dahinstehen. Die Beklagte macht einen Verstoß dieser Vorschrift gegen Art. 34 AEU, früher Art. 28 EGV, d.h. gegen das Verbot von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen geltend. Das OLG Hamburg hat sich in der Entscheidung Ginkgo-Tee (Anlage K 8, S. 6 ff.) hiermit auseinandergesetzt und ist – allerdings vorbehaltlich einer genaueren Prüfung im Hauptsacheverfahren – zu der Entscheidung gekommen, dass keine Europarechtswidrigkeit vorliegt (so auch OLG Köln, ZLR 2007, 231 – Aminosäuren).

Andererseits hat der EuGH in seinem Urteil vom 28.01.2010 in der Rs. C-333/08 ein grundsätzliches, nationales Verbot des Inverkehrbringens von Verarbeitungshilfsstoffen oder unter Verwendung von Verarbeitungshilfsstoffen hergestellten Lebensmitteln aus anderen Mitgliedstaaten, in denen diese rechtmäßig hergestellt und/oder in den Verkehr gebracht werden, als unverhältnismäßig angesehen. Bestünden Risiken in Bezug auf bestimmte Kategorien von Verarbeitungshilfsstoffen, müsse die innerstaatliche Regelung zielgerichtet und eindeutig im Hinblick auf diese Kategorien gerechtfertigt werden und dürfe nicht auf alle Verarbeitungshilfsstoffe oder alle Lebensmittel abstellen, bei deren Herstellung Verarbeitungshilfsstoffe verwendet wurden, die nicht in diese gefährlichen oder verdächtigen Kategorien fallen. Es genüge nicht, sich auf mögliche Risiken zu stützen, die diese Stoffe oder die zulassungspflichtigen Produkte bergen (EuGH aaO – juris, Rn. 95).

In Bezug auf das durch das vom EuGH geprüfte, französische Dekret von 1912 vorgesehene Zulassungssystem verbiete dieses, außer bei vorheriger Zulassung, systematisch das Inverkehrbringen aller Verarbeitungshilfsstoffe und aller Lebensmittel, bei deren Herstellung Verarbeitungshilfsstoffe verwendet wurden, die in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellt und/oder in den Verkehr gebracht werden, ohne hinsichtlich der verschiedenen Verarbeitungshilfsstoffe oder nach der Höhe des Risikos für die Gesundheit, das ihre Verwendung möglicherweise darstellt, zu unterscheiden. Diese Argumentation ließe sich auch auf das hier zu beurteilende deutsche Lebensmittelzusatzstoffregime übertragen (vgl. auch EuGH, GRUR 2008, 271, 274 – Knoblauchextrakt-Pulver-Kapsel ; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. 2, Stand 01.07.2009, C 102, § 6, Rn. 11 f.).

bb. Letztlich kann dies hier aber dahinstehen. Selbst bei Europarechtswidrigkeit des § 6 LFGB würde dies nur Wirkung bei Sachverhalten mit EU-Auslandsbezug entfalten, während es sich bei der hier zu entscheidenden Konstellation um eine rein innerdeutsche Sachlage handelt. In Art. 34 AEU heißt es, dass mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind. Diese europäische Grundfreiheit begünstigt nur den grenzüberschreitenden, innereuropäischen freien Warenverkehr und gilt nicht für durch die innerdeutschen Vorschriften beschwerten deutschen Mitbewerber (sog. Inländerdiskriminierung oder umgekehrte Diskriminierung, vgl. zB Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997; Riese/Noll , NVwZ 2007, 516). Die Anwendung der Grundfreiheiten und damit die mögliche Überwindung nationalen Rechts durch entgegenstehendes europäisches Recht ist auf grenzüberschreitende Sachverhalte beschränkt (vgl. Riese/Noll , NVwZ 2007, 516, 519). Die Beklagte ist ein deutsches Unternehmen, das seine streitgegenständlichen Produkte, soweit es hier darauf ankommt, in Deutschland in den Verkehr bringt. Ein grenzüberschreitender Sachverhalt liegt nicht vor.

Eine Inländerdiskriminierung verstößt nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEU bzw. Art. 12 EGV (EuGH NJW 1981, 1885 - Nachtbackverbot ), ihre Beseitigung ist nicht Aufgabe des Gemeinschaftsrechts (EuGH Slg. 1986, 3238, 3376; EuGH Slg. 1994 I–2715 Rn. 9 – Steen ). Die weitere Anwendung des innerstaatlichen Wettbewerbsrechts auf Inländer verstößt auch nicht gegen Art. 3 GG, es sei denn, diese Differenzierung ist willkürlich, weil sich schlechterdings kein sachlich einleuchtender Grund dafür erkennen lässt (BGH GRUR 1985, 886, 887 f. – Cocktail-Getränk ; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., Einl. Rn. 3.16). Dieser Grund kann bereits in fortbestehenden sachlichen Gründen für den Erlass der gesetzlichen Regelung gesehen werden (BGH GRUR 1985, 886, 888 – Cocktail-Getränk ). Hier ist der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/3657, S. 58) zum LFGB zu entnehmen, dass Zielsetzung des Gesetzes u.a. die besondere Akzentuierung des Aspektes der Vorbeugung gegen eine Gefahr für die menschliche Gesundheit ist. Dies ist jedenfalls ein sachlich einleuchtender Grund (vgl. OLG Köln, Urt. v. 08.12.2006 – 6 U 145/06 – juris, Rn. 18).

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass gerade für die Ungleichbehandlung nationaler und grenzüberschreitender Sachverhalte ein sachlicher Grund nicht bestehe. Der von den Staaten der Europäischen Union gewollte, innergemeinschaftliche Wettbewerb der Rechtsordnungen soll auf der Basis von Mindeststandards stattfinden, die vor der Erkenntnis festgelegt wurden, dass ein Binnenmarkt nur dann zu erreichen ist, wenn nicht jeder Staat seine eigenen Marktzugangshürden aufstellt, welche auch die Wettbewerber aus Mitgliedstaaten erfüllen müssen, die schon ihren eigenen nationalen Marktzugangshürden unterliegen (vgl. Rieger , DÖV 2006, 685, 689 f.). Die Kompetenz der nationalen Gesetzgeber für die Setzung von Marktzugangshürden – für innernationale Sachverhalte – soll erhalten bleiben. Die Abnehmer von innereuropäisch vertriebenen Waren und Dienstleistungen sollen diese mit anderen Worten diskriminierungsfrei erwerben können, aber gleichzeitig soll nicht verhindert werden, dass innernationale Standards aufrechterhalten bleiben. Die unter diesen Standards hergestellten Waren und Dienstleistungen haben sich dann dem innereuropäischen Wettbewerb zu stellen, wobei davon auszugehen ist, dass solche Standards u.U. gerade einen Wettbewerbsvorteil darstellen können.

Auch ist durch Inländerdiskriminierung zwar ein Verstoß gegen Art. 12 GG möglich (hierzu etwa Riese/Noll , NVwZ 2007, 516, 520), hier aber nicht gegeben. Eine Rechtfertigung richtet sich nach der sog. „Stufentheorie“ (grundlegend BVerfGE 7, 377 – Niederlassungsfreiheit für Apotheker ) als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach Berufsausübungsregelungen (im Gegensatz zu Berufswahlregelungen) lediglich durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein müssen. Produktbezogene Vorschriften sind Berufsausübungsregelungen. Die Vorbeugung gegen eine Gefahr für die menschliche Gesundheit ist eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls, die die Verhältnismäßigkeit einer gesetzlichen Regelung zum Verbot von Zusatzstoffen und ihnen gleichgestellter Stoffe gegenüber den damit verbundenen Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit begründet.

Für die Verhältnismäßigkeit der Regelung spricht grundsätzlich auch, dass Ausnahmen gemäß § 68 LFGB möglich sind. Zu den (fehlenden) Voraussetzungen dieser Norm vgl. unten.

b. Bei dem Zusatzstoffverbot des § 6 LFGB handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

c. Gemäß dem danach anzuwendenden § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB ist es verboten, bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, derartige Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. In § 2 Abs. 3 S. 2 LFGB sind verschiedene Stoffe aufgeführt, die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstehen und gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gelten die Vorschriften für Lebensmittelzusatzstoffe auch für die ihnen gleichgestellten Stoffe.

Die Verbotsnorm aus § 6 Abs. 1 Nr. 1a LFGB besagt also, dass die den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bei der gewerbsmäßigen Herstellung von Lebensmitteln nicht verwendet werden dürfen, wenn sie nicht zugelassen sind. Nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Norm ist es verboten, unter Verwendung von nicht zugelassenen, gleichgestellten Zusatzstoffen hergestellte Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Die Verbotsnorm knüpft allein an den Umstand der fehlenden Zulassung an und beinhaltet damit ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, denn in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu (BT-Drucks. 15/3657, S. 58):

„Gleichwohl ist – über eine Gleichstellung – das bisherige Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Stoffe, die anderen als technologischen Gründen dienen, fortzuführen. Eine Abkehr von diesem Verbot hätte nämlich zur Folge, dass für eine Vielzahl von Stoffen, für deren Verwendung auf Gemeinschaftsebene in spezifischen Vorschriften derzeit noch keine Regelungen getroffen worden sind, keine nationale Verwendungsbeschränkungen mehr bestehen würde. Eine solche Abkehr erscheint mit der Zielsetzung dieses Gesetzes, insbesondere der Akzentuierung des Aspekts der Vorbeugung gegen eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht vereinbar.“

Gemäß § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB stehen den Lebensmittel-Zusatzstoffen Stoffe mit oder ohne Nährwert gleich,

„die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können; ausgenommen sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden“.

aa. Demzufolge wird ein Stoff dann nicht den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellt, wenn er (1) in charakteristischer Weise im konkreten Produkt und (2) nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblicherweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet wird (OLG Hamburg, Urt. v. 29.01.2009 – 3 U 54/08, juris, Rn. 82 ff – Ginkgo-biloba Extrakt ; OLG Hamburg, Ginkgo-Tee , Anlage K 8; bestätigt in OLG Hamburg, Urt. v. 11.06.2009 – 3 U 161/08, juris, sowie Urt. v. 11.06.2009 – 3 U 125/08, ZLR 2009, 624).

Danach

„bezieht sich das Wort „üblicherweise“ auch auf die Tatbestandsalternative der Verwendung eines Stoffes als charakteristische Zutat eines Lebensmittels (Rz. 83 des Urteils vom 29.01.09) und weiter kommt es für die Charakterisierung eines Lebensmittels durch die Zutat nicht auf das konkrete Produkt, sondern auf eine allgemeine Betrachtung von dessen Einsatz in Lebensmitteln überhaupt an (Rz. 81/82 unter Verweis auf BGH WRP 2004, 1481 – Johanniskraut - ). Die Benutzung der Wendungen „in der Regel“ bei den Ausnahmen von den technologischen Zusatzstoffen und „üblicherweise“ bei den Ausnahmen von den gleichgestellten Stoffen sind nach Auffassung des Senats vom Gesetzgeber als Synonyme verwendet worden (Rz. 84 des Urteils) (...). Zur Beantwortung der Frage, ob ein Stoff üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet wird, hat der Senat wertend auf die allgemeine Verkehrsauffassung abgestellt. Diese wird nach Auffassung des Senats durch die Verbrauchererwartung bestimmt, die berechtigterweise als selbstverständlich davon ausgeht, dass im Verkehr mit Lebensmitteln redliche Handelsbräuche herrschen, ein Stoff mithin nur dann als Lebensmittel präsentiert wird, wenn sich darin nach Auffassung der Fachkreise Zutaten finden, die ein Lebensmittel üblicherweise prägen (Rz. 91 und 94 des Urteils). Schließlich hat der Senat in dem Merkmal „üblicherweise“ eine dynamische Verweisung auf das, was auf dem Markt und nach den Anschauungen der relevanten Verkehrskreise üblich geworden ist und keine Festschreibung auf den bei Inkrafttreten des LFGB vorgefundenen Status quo gesehen (Rz. 90 des Urteils).“

Diese Ausführungen des OLG Hamburg, Urt. v. 11.06.2009 – 3 U 125/08, zit. nach juris, Rn. 52, macht sich die Kammer zu Eigen.

(1) Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass Ginkgo-Blätter in einem Tee, der als "H.-G.T." vertrieben wird und zu 10% aus Ginkgo-Blättern besteht, in charakteristischer Weise im konkreten Produkt verwendet werden.

(2) Der Verkehr hat aber eine berechtigte Auffassung von Ginkgo-Blättern nicht als Lebensmittel, sondern allenfalls als Arzneimittel. Hierbei ist entgegen der Auffassung der Beklagten auf das konkret streitgegenständliche Erzeugnis, nämlich Ginkgo-Blätter, abzustellen und nicht auf sämtliche aus „Ginkgo“ hergestellten Produkte.

(a) Die Mitglieder der Kammer gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Ihnen sind Ginkgo-Blätter nicht als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzutat bekannt.

(b) Die Klägerin trägt dazu, dass Ginkgo-Blätter nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht üblicherweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden, zahlreiche Aussagen von Arbeitsgruppen und Kommissionen, wissenschaftlichen Nachschlagewerken und Publikumsmedien vor, die die Ansicht der Kammer zur Verkehrsauffassung von der überwiegenden Verwendung von Ginkgo als Arzneimittel unterstützen.

Auszugehen ist von der Erwartung eines normal informierten, durchschnittlich verständigen und situationsbedingt aufmerksamen Verbrauchers. Für dessen Erwartung ist auch von Interesse, ob die Blätter des Ginkgobaumes für die Fachkreise eine Zutat sind, die ein Lebensmittel prägen können (OLG Hamburg – Ginkgo-Tee , Anlage K 8, Urteilsumdruck S. 14). Hierzu im Einzelnen:

Eine ad-hoc Arbeitsgruppe des Arbeitskreises lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des Bundesgesundheitsamtes (ALS) kommt in einer Veröffentlichung, die sich mit einer von der „Wirtschaftsvereinigung Kräuter- und Früchtetees“ herausgegebenen „Inventarliste Lebensmitteldrogen“ auseinandersetzt, zu dem Schluss, dass u.a. für Ginkgoblätter keine Verkehrsauffassung als Lebensmittel existiert, sondern ausschließlich als Arzneimittel (vgl. Anlage K 20, dort S. 35 und 37).

Diese Einschätzung ist auch nicht durch das Protokoll der Sitzung des ALS vom 18./19.03.2003, Anlage K 21, widerlegt. Dort wird zwar zunächst ausgeführt, dass sich die Einstufung in der eben genannten Veröffentlichung als Arzneimittel oder Lebensmittel nur auf die Pflanzen(teile) als solche beziehe, nicht aber auf Erzeugnisse, denen diese zugefügt wurden. Die Einstufung der Erzeugnisse ist aber nach dem restlichen Inhalt des Protokolls auf die Unterscheidung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln gemünzt, d.h. es wird darauf abgestellt, ob ein solches Erzeugnis nach Präsentation, subjektiver Zweckbestimmung und pharmakologischer Wirksamkeit objektiv als Arzneimittel oder Lebensmittel einzustufen ist. Dies trifft – anders als die ursprüngliche Veröffentlichung – gerade keine Aussage über die Verkehrsauffassung von Ginkgoblättern als Lebensmittel, auch da es – wie ausgeführt – auf die Verkehrsauffassung von der einzelnen Zutat ankommt, nicht auf die von dem gesamten Erzeugnis.

Nach den Leitsätzen des Lebensmittelbuchs, hier den „Leitsätzen für Tee, teeähnliche Erzeugnisse, deren Extrakte und Zubereitungen“ (Anlage K 22), die als gutachterliche Äußerungen aller beim Verkehr mit Lebensmitteln in Betracht kommender Kreise (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, § 11 Rn. 287) und als Festlegung der Verkehrsauffassung bezüglich u.a. der Herstellung von teeähnlichen Erzeugnissen gelten (OLG Hamburg – Ginkgo-Tee , Urteilsumdruck S. 15; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 372, S. 8 f.), sind Ginkgoblätter Pflanzenteile, die nicht dazu bestimmt sind, in der Art wie Tee verwendet zu werden, was sich aus dem Zusammenhang von I.A.3 und I.A.1. mit II. ergibt. Danach sind „Teeähnliche Erzeugnisse“ Pflanzenteile, die nicht vom Teestrauch stammen und dazu bestimmt sind, in der Art wie Tee verwendet zu werden. Unter Punkt II. werden sodann „Besondere Beurteilungsmerkmale für übliche teeähnliche Erzeugnisse“ aufgeführt. Ginkgoblätter sind in der folgenden Auflistung von 14 teeähnlichen Erzeugnissen aber nicht enthalten.

Die Klägerin legt zur Frage der Verkehrsauffassung als Lebensmittel weitere, teils wissenschaftliche, Literatur vor. Im Nachschlagewerk „ Der Brockhaus. Gesundheit “ (Anlage K 23) heißt es unter dem Schlagwort „Ginkgo“:

„Baum, dessen Blätter für Arzneimittel genutzt werden (...) Zur Anwendung kommen ausschließlich Fertigpräparate aus Ginkgoextrakt, die bei Hirnleistungsstörungen (...) eingesetzt werden“.

Im Handbuch von Wichtl , „Teedrogen und Phytopharmaka“, 5. Aufl. 2009 (vgl. Anlage K 37), heißt es unter dem Stichwort „ Ginkgofolium-Ginkgoblätter“ , dass eine Teezubereitung nicht üblich sei und die Ginkgodroge selbst ausschließlich zur Gewinnung von pharmakologisch, auf die Hirnleistung wirkenden Extrakten (meist auf bestimmte Inhaltsstoffe eingestellt) verwendet wird.

Im Standardwerk „Hagers Handbuch der Pharmazeutischen Praxis“ (Anlage K 10, S. 8) wird ausgeführt:

„Für Ginkgoblätter besteht in Deutschland bislang keine Verkehrsauffassung als Lebensmittel.“

Dort werden die pharmakologischen, toxikologischen und therapeutischen Eigenschaften von monographiekonformen Ginkgo-Extrakten dargestellt.

Aus der sog. Negativmonographie „Ginkgofolium (Ginkgo-biloba-Blätter)“ des Bundesgesundheitsamtes (BAnZ Nr. 133 v. 19.07.1994, S. 7362, Anlage K 9) ergeben sich eben so wenig Hinweise darauf, dass Ginkgoblätter und deren (wässrige) Zubereitungen nach allgemeiner Verkehrsauffassung wegen ernährungsphysiologischer Wirkungen verwendet würden, wie aus der WHO-Monographie „ Folium Ginkgo“ , Anlage K 16, sowie der ESCOP-Monographie „Ginkgofolium“ , in Anlage K 25.

(c) Hinweise zur Verkehrsauffassung ergeben sich auch aus Publikumsmedien.

Die Zeitschrift "B"(21/2008, S. 158 f., Anlage K 27)schreibt im Bericht „Reifer Riese“:

„Ginkgo ist die wohl bestuntersuchte Medizinalpflanze der Welt. Die Forschung hat vor 14 Jahren die Heilwirkung offiziell bestätigt. Heute finden sich Ginkgo-Extrakte in verschiedenen Arzneimitteln, deren Ziel es ist, Durchblutung, Denkleistung und Vitalität zu steigern. (...) Als rezeptfreie Arznei werden Ginkgo-Präparate in Apotheken verkauft. Der Wirkstoff EGb 761, ein standardisierter Extrakt aus den Blättern des Baumes, regt den Blutfluss an und erhöht, wie neueste Studien zeigen, auch die Ausschüttung von Dopamin im Gehirn. Er soll deshalb auch unsere Konzentration und Denkleistung stärken. Indem die Heilsubstanzen die Membranen der roten Blutkörperchen stabilisieren, wird außerdem der Sauerstofftransport im Blut erleichtert. In einer zweimonatigen Studie der Berliner Charité konnte ein herzschützender Effekt sicher nachgewiesen werden, weil die Einnahme von Ginkgo-Extrakt offenbar gefährliche Ablagerungen in den Gefäßen reduziert“.

In der S...-Ausgabe vom 19. März 2009 – Titelblatt „Die Heilkraft der Pflanzen“, Anlage K 28, heißt es auf Seite 116 neben der Abbildung von Ginkgoblättern

„Ob Goldrute, Baldrian, Ginkgo oder Sonnenhut - Deutsche lieben Pflanzenheilmittel “.

Auf der gleichen Seite heißt es unter der Rubrik

„Was hilft?“ ferner: „E...E..., Professor für Komplementärmedizin an der Universität Exeter, hat geprüft, wie gut die Wirksamkeit verschiedener Heilpflanzen belegt ist. Hier sind seine Ergebnisse“.

Auf Seite 117 bewertet Professor E... die Frage, wie gut die Wirksamkeit von Ginkgo für die Anwendung bei Demenz und Durchblutungsstörungen der Beine belegt ist, mit dem Urteil „gut“ . Für die Leser des Artikels ergibt sich aus dieser Bewertung der „Heilpflanze Ginkgo “ nicht, dass sich das Wirksamkeitsurteil „gut“ lediglich auf bestimmte Ginkgo-Extrakte bei Einnahme einer bestimmten Tagesmenge beziehen könnte.

Zu den Marktverhältnissen überreicht die Klägerin weiter einen Auszug aus der Roten Liste mit zahlreichen Ginkgo-haltigen Arzneimitteln (Anlage K 29).

Danach ist nach Auffassung der Kammer überzeugend belegt, dass nach der Verkehrsauffassung Ginkgo-Blätter nicht als Lebensmittel betrachtet werden. Diese Überzeugung ist auch durch den Vortrag der Beklagten nicht erschüttert.

Dem die Ausführungen der Beklagten zur Lebensmitteleigenschaft von Ginkgo-Blättern dagegen sind im Ergebnis nicht überzeugend.

Die Beklagte verweist darauf, dass in Italien Ginkgoblätter als Zutat in der Liste allgemein zugelassener Zutaten enthalten sind, in der Pflanzen und Pflanzenteile aufgezählt sind, die nach Einschätzung der italienischen Lebensmittelbehörde und nach einer Risikobewertung des beim Gesundheitsministerium zuständigen wissenschaftlichen Beratungsorgans als sicher betrachtet werden (vgl. Anlage B 6). Gemäß dem österreichischen Lebensmittelbuch – das dem deutschen Lebensmittelbuch vergleichbar ist – wird dort Ginkgoblatt als Zutat für Tee bis zu einem Anteil von 15% in Teemischungen als üblich angesehen (vgl. Anlage B 7), wobei diese Pflanzenteile des Ginkgo einer Mengenbeschränkung unterliegen.

Die im EU-Ausland, nämlich Italien und Österreich, möglicherweise geltende Verkehrsauffassung hat allerdings für die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise in Deutschland keine ersichtliche Relevanz. Es fehlt auch am Vortrag dazu, weshalb es sich in diesem Fall anders verhalten sollte.

Weiter verweist die Beklagte auf die Liste zulässiger Teezutaten der „Wirtschaftsvereinigung Kräuter- und Früchtetees“, Anlage B 1. Diese Liste ist jedoch erkennbar interessengeleitet und am Ergebnis – Teedrogen seien Lebensmittel – orientiert, wie bereits aus der „Anmerkung“ am Fuß der Seite 9 von Anlage B 1 hervorgeht. Bei der Feststellung der Verkehrsauffassung dürfen aber nicht die in Richtlinien zum Ausdruck kommenden Interessen der Hersteller einseitig berücksichtigt und die der Verbraucher außer Acht gelassen werden; eine von Herstellerrichtlinien abweichende Verkehrsauffassung geht vor ( Zipfel/Rathke , Lebensmittelrecht, C 102, § 11 Rn. 293 f.).

Soweit die Beklagte auf weitere Teezubereitungen mit Ginkgo, Anlagen B 2 bis B 5, B 23 bis B 27 und B 29 bis B 44 verweist, besagt ihr Vorhandensein grundsätzlich nichts über die Verkehrsauffassung, da es keinen Konsens über die Einschätzung von solchen Teemischungen gibt (vgl. OLG Hamburg – Ginkgo-Tee , Urteilsumdruck S. 17); auch etwa rechtswidrig auf den Markt gebrachte weitere Teemischungen dürften nicht berücksichtigt werden. Überdies ist den Teeumverpackungen teilweise nicht zu entnehmen, ob es sich bei dem zugesetzten „Ginkgo“ um Blätter, Extrakt oder andere Pflanzenteile oder -zubereitungen handelt. Die Kammer ist überdies aus eigener Anschauung davon überzeugt, dass zumindest ein Teil der von der Beklagten angeführten Teemischungen mit Ginkgo erst seit relativ kurzer Zeit in relevantem Umfang auf dem Markt sind und deswegen die Verkehrserwartung nicht nachhaltig beeinflussen konnten.

Darüber hinaus verweist die Beklagte auf Schreiben der nordrhein-westfälischen Lebensmittelüberwachung und des Landratsamts Kitzingen (Anlagen SCH 3 und 4 zur Schutzschrift im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung), wonach Ginkgotee nicht als Arzneimittel bzw. als verkehrsfähiges Lebensmittel einzustufen sei.

Diese Schreiben haben inhaltlich zunächst keine bindende Wirkung für die Kammer. Inwieweit diese behördlichen Schreiben die Verkehrsauffassung in Deutschland beeinflussen, ist offen geblieben.

Bei dieser Sachlage kam es auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Üblichkeit der Zutat Ginkgo auf der Grundlage einer Verkehrsbefragung hinsichtlich der Bekanntheit von Ginkgo im Allgemeinen bzw. bei Ginkgoblättern bei Tees nicht an, da nach dem oben Gesagten schon keine hinreichende Anhaltspunkte bestehen, es könnte ein Verkehrsverständnis dahin bestehen, bei Ginkgo-Blättern handle es sich um ein Lebensmittel.

bb. Die Beklagte beruft sich auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 2. HS LFGB, wonach Stoffe ausgenommen sind,

„die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden“.

Ginkgoblätter sind natürlicher Herkunft.

Die Beklagte behauptet, dass Ginkgo als geschmacksgebende Zutat in ihrem Tee verwendet wird. Dies ist von der Klägerin bestritten; die Beklagte hat hierzu nichts weiter vorgetragen. Nach dem oben zur Heilwirkung Gesagten ist auch davon auszugehen, dass die Ginkgo-Blätter gerade nicht überwiegend wegen des Nähr- oder Geschmackswertes verwendet werden, sondern wegen einer Heilwirkung (so auch OLG Hamburg – Ginkgo-Tee , Urteilsumdruck S. 18).

cc. Die Ausnahmevorschrift des § 68 LFGB ist nicht anzuwenden. Nach § 68 Abs. 1 LFGB können von den Vorschriften des Gesetzes im Einzelfall auf Antrag Ausnahmen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zugelassen werden. Einzig in Frage käme hier die Vorschrift des § 68 Abs. 2 Nr. 4 LFGB, wonach Ausnahmen in sonstigen Fällen, in denen besondere Umstände dies zur Vermeidung unbilliger Härten geboten erscheinen lassen, zugelassen werden können; nach § 68 Abs. 3 Nr. 2 LFGB dürfen jedoch Ausnahmen nicht zugelassen werden u.a. in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 4 von den Verboten der §§ 6, 8 und 10 LFGB, wie sie hier streitgegenständlich sind.

Die Kammer sieht sich bereits durch den Wortlaut des Gesetzes und den dadurch zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers daran gehindert, insoweit eine Analogie zu Gunsten der Beklagten zu ziehen.

dd. Die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe widerspricht dem gefundenen Ergebnis nicht. Sie entfaltet grundsätzlich nur Wirkung für Lebensmittel-Zusatzstoffe, also gemäß Art. 3 Abs. 2 a) für Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Solche technologische Gründe sind aber nicht vorgetragen. Klaganträge zu 3. und 4.

Die geltend gemachten Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche ergeben sich aus §§ 242 BGB, 9 UWG.

II.

Der Kostenausspruch folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.