OLG Dresden v. 03.02.2015: Zusätzliche Kosten der Wahl des Zahlungsmittels

1. Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008 ist dahin auszulegen, "dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems (...) bei jeder Angabe von Preisen für Flugdienste, einschließlich bei ihrer erstmaligen Angabe, auszuweisen ist." (Vergleiche: EuGH, Urteil vom 15. Januar 2015, C-573/13). Es genügt nicht, dass der jeweilige Preis erst nach Auswahl eines üblichen Zahlungsmittels in einem opt-in-Verfahren erscheint.
   
   
2. Die "Visa Electron"-Karte als gebührenpflichtige Guthabenkarte ist genau so wie die "MasterCard Gold" nicht nennenswert verbreitet.
   
   
3. Verlangt ein Unternehmen, das online Flugscheine verkauft, für das Lastschriftverfahren bzw. für die Zahlung mit gängigen Kreditkarten zusätzliche Gebühren und sind die von ihr als gebührenfrei angebotenen Zahlungsmöglichkeiten weder gängig noch zumutbar, stellt dies einen Verstoß gegen § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB dar.
   
   
4. Handelt es sich bei Differenzbeträgen - vorliegend in Höhe von 32,99 € bzw. 39,49 € - um ein Entgelt dafür, dass der Verbraucher für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, und muss der Verbraucher davon ausgehen, dass der höhere Preis alleine auf der Wahl des Zahlungsmittels beruht, liegt ein Verstoß gegen § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB vor.

Siehe auch Preisangaben beim Verkauf von Flugtickets und Bezahlen im Internet - Zahlungsabwicklung im Onlinehandel

Gründe:

I.

Auf tatsächliche Feststellungen wird verzichtet (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 ZPO).


II.

Die Berufung des Verfügungsklägers ist überwiegend begründet, die Berufung der Verfügungsbeklagten bleibt dagegen ohne Erfolg.

1. Zum Antrag 1.a) aus der Antragsschrift vom 02.08.2014 in Form des in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2015 gestellten Antrags:

Dem Verfügungskläger steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008 nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2015 gestellten Antrag zu. Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist insoweit unbegründet.

a) Nachdem der Senat den Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2015 darauf hingewiesen hat, dass der vom Landgericht zugesprochene Klageantrag Ziffer 1.a) zu unbestimmt sei und keinerlei Bezug zur vom Verfügungskläger herangezogenen Gebotsnorm (Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008) aufweise, hat der Verfügungskläger seinen Antrag konkretisiert; sollte hierin eine Klageänderung zu sehen sein, wäre diese jedenfalls sachdienlich und könnte auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hätte (§ 533 ZPO).

b) Mit dem zum Gegenstand des Verfügungsverfahrens gemachten Buchungssystem (vgl. die Screenshots K 1 bis K 9) verstößt die Verfügungsbeklagte gegen Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008, wonach der zu zahlende Endpreis stets auszuweisen ist und den anwendbaren Flugpreis bzw. die anwendbare Luftfrachtrate sowie alle anwendbaren Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte, die unvermeidbar und zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbar sind, einschließen. Dem Kunden wird nämlich im Buchungsschritt "3. Flug-​Details" (vgl. Anlage K 3) zunächst nur derjenige - niedrigere - Preis angezeigt, den er unter Verwendung der "....de MasterCard GOLD" (bzw. der Kreditkarte "Visa Electron") erlangen kann, nicht aber der - höhere - Preis, den er mit sonstigen - üblichen - Zahlungsmitteln erhalten kann.

Nach der Entscheidung des EuGH vom 15. Januar 2015 in der Rechtssache C-​573/13 (zugrunde lag das Vorabentscheidungsersuchen des BGH vom 18.09.2013, Az. I ZR 29/12) ist Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008 dahin auszulegen, "dass der zu zahlende Endpreis im Rahmen eines elektronischen Buchungssystems (...) bei jeder Angabe von Preisen für Flugdienste, einschließlich bei ihrer erstmaligen Angabe, auszuweisen ist." Danach genügt es also nicht, dass der jeweilige Preis erst nach Auswahl eines üblichen Zahlungsmittels in einem opt-​in-​Verfahren im Buchungsschritt "3. Flug-​Details" erscheint, da es sich nach Ansicht des Senats bei den mit der Wahl dieser üblicher Zahlungsmittel verbundenen Gebühren um “unvermeidbare" Gebühren im Sinne der genannten Vorschrift handelt. Dies gilt erst recht, wenn, wie die Verfügungsbeklagte vorträgt, zusätzlich zu den mit dem Zahlungsmittel verbundenen Gebühren auch eine dann unvermeidbare Service-​Gebühr verlangt wird.

Der Verfügungskläger hat - für das Verfügungsverfahren ausreichend - glaubhaft gemacht, dass die nicht mit zusätzlichen Gebühren verbundenen Zahlungsmittel entweder nur einem unerheblichen Kundenkreis zur Verfügung stehen ("Visa Electron") oder nur über eine vorab zu bestellende "....de MasterCard GOLD" erreicht werden können. Der Senat schließt sich der Auffassung des Kammergerichts (MMR 2012, 813 ff., Tz 39) an, wonach die "Visa Electron"-​Karte als gebührenpflichtige Guthabenkarte nicht nennenswert verbreitet ist (so auch schon BGH NJW 2010, 2719 ff, Tz. 45; die Glaubhaftmachung kann durch eine aufgrund richterlicher Sachprüfung ergangene rechtskräftige Entscheidung erfolgen, vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 294 Rn. 5 m.w.N.); dass sich seit den beiden genannten Entscheidungen am Verbreitungsgrad Wesentliches geändert hätte, ist nicht vorgetragen. Im Übrigen ist die geringe Verbreitung dieser Karte auch offenkundig (§ 291 ZPO).

Für die Erlangung einer "....de MasterCard GOLD" ist es unstreitig erforderlich, mit der Verfügungsbeklagten einen Kreditkartenvertrag abzuschließen. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dieses Zahlungsmittel, anders als der Verfügungskläger behauptet, einen relevanten Verbreitungsgrad erlangt hätte, trägt die Verfügungsbeklagte nicht vor. Zumindest für diese "....de MasterCard GOLD" träfe die Verfügungsbeklagte aber jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast.

Mit diesen beiden Zahlungsmitteln werden die andernfalls anfallenden Zahlungspauschalen für eine Zahlung per Lastschrift oder gängiger Kreditkarten nicht etwa "vermeidbar", da es Art. 23 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1008/2008 und den Zielen des Verordnungsgebers grundsätzlich widerspräche, den stets auszuweisenden Endpreis allein auf der Grundlage dieser Ausnahmen von der Regel zu berechnen. Ein derartiges Verständnis der Vorschrift würde Umgehungsmöglichkeiten Tür und Tor öffnen (so zutreffend KG a.a.O., Tz 33). Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein nicht unerheblicher Anteil der Kunden von einer gebührenfreien Zahlungsmöglichkeit ausgeschlossen bleibt, weil er über das Zahlungsmittel, das eine Ausnahme von der Buchungsgebühr ermöglicht, nicht verfügt. Für diesen Teil der Kunden stellt sich die Buchungsgebühr bereits bei Beginn des Buchungsvorganges als unvermeidbar dar (KG, a.a.O., Tz 34 f.).

Eine Irreführung des Verbrauchers, wie die Verfügungsbeklagte fürchtet, geht mit diesen Anforderungen an die Preisangaben nicht einher. Der Verfügungsbeklagten steht es frei, verbunden mit der Angabe des "richtigen" Endpreises den Kunden darauf hinzuweisen, dass er bei Verwendung bestimmter Zahlungsmittel Gebühren sparen kann.

Ergänzend wird auf die Ausführungen des Landgerichts unter III. der Entscheidungsgründe in dem angegriffenen Urteil verwiesen.

2. Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung gemäß Klageantrag 1.b):

Auch hier bleibt die Berufung der Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB angenommen, der einen Unterlassungsanspruch nach § 2 Abs. 1 UKlaG auslöst. Nach dieser erstgenannten Vorschrift darf der Verbraucher nicht dazu verpflichtet werden, ein Entgelt dafür zu zahlen, dass er für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, wenn für den Verbraucher keine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit besteht.

a) Dies tut die Verfügungsbeklagte jedoch, indem sie für das Lastschriftverfahren bzw. für die Zahlung mit gängigen Kreditkarten zusätzliche Gebühren verlangt und die beiden von ihr als gebührenfrei angebotenen Zahlungsmöglichkeiten ("Visa Electron"-​Karte und "....de MasterCard GOLD") weder gängig noch zumutbar im Sinne dieser Vorschrift sind.

"Zumutbar" sind sie schon deshalb nicht, weil jeweils vorab besondere Leistungen von dem Kunden verlangt werden. So muss er bei der "Visa Electron"-​Karte (Prepaid-​System) vorab die Karte "aufladen"; bei der "....de MasterCard GOLD" ist der Abschluss eines gesonderten Kreditkartenvertrages erforderlich. Von einem "zumutbaren Aufwand" kann aber nicht mehr gesprochen werden, wenn sich der Kunde eigens für die Zahlung an die Verfügungsbeklagte eine dieser Karten beschaffen muss (vgl. BGH a.a.O.).

Die beiden genannten Zahlungsmöglichkeiten sind aber auch nicht „gängig". Für die "Visa Electron"-​Card ergibt sich dies überwiegend wahrscheinlich (§ 294 Abs. 1 ZPO) bereits aus den oben genannten Entscheidungen des Kammergerichts (a.a.O.) und des BGH (a.a.O., Tz 45), wonach ein großer Teil der Kunden von dieser Zahlungsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Firmenkundenkarten sind per se kein gängiges Zahlungsmittel (vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., § 312a Rn. 5).

b) Es ist schon fraglich, ob die Auffassung der Verfügungsbeklagten, § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB sei als unzulässige überschießende Umsetzung der Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechterichtlinie, "VRRL") europarechtswidrig, zutrifft. Die Regelung über den Grad der Harmonisierung in Art. 4 der VRRL betrifft wohl lediglich den Regelungsgegenstand in Art. 19 VRRL an sich, nämlich das Verbot, von Verbrauchern für die Nutzung von Zahlungsmitteln Entgelte zu verlangen, die über die Kosten hinausgehen, die dem Unternehmer für die Nutzung solcher Zahlungsmittel entstehen. Warum der deutsche Gesetzgeber nicht daneben ein weiteres Verbot mit einer anderen Zielsetzung, nämlich die Vorgabe, dass dem Kunden zumindest eine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt werden muss, regeln soll, erschließt sich nicht.

Selbst wenn man jedoch mit der von der Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Auffassung von Omlor in NJW 2014, 1703 ff. wegen des Prinzips der Vollharmonisierung in der Klausel einschränkend nur ein - dann zulässiges - Klauselverbot i.S.v. § 308 BGB sehen wollte, wäre die Vorschrift vorliegend anwendbar, da die im Streit stehende Gebührenregelung nichts anderes als eine von der Verfügungsbeklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung und gerade keine dann von der Vorschrift nicht erfasste - praktisch seltene - Individualvereinbarung darstellt (ähnlich dem Sachverhalt der dieser Gesetzesregelung zugrunde liegenden Entscheidung des BGH in NJW 2010, 2719 ff.; vgl. auch Omlor, a.a.O., S. 1707).

Da § 312 Abs. 4 Nr. 1 BGB gerade nicht die Umsetzung von Art. 19 VRRL enthält, stellt sich die Frage nach dessen Anwendbarkeit auf die Verfügungsbeklagte schon nicht. Die Verfügungsbeklagte ist Unternehmerin i.S.v. §§ 312a, 14 Abs. 1 BGB und Empfängerin der Zahlungen für die von ihr angebotenen Leistungen. Im Übrigen dient (wie der Name schon sagt) das Buchungssystem dem Abschluss von Kauf- bzw. Dienstleistungsverträgen i.S.v. Art. 17 Abs. 2 VRRL. Der Verbraucher muss in der Position des Geldschuldners dem Unternehmer gegenüberstehen (Omlor, a.a.O., S. 1704), was hier der Fall ist. Daher hat der Senat die Verfügungsbeklagte auch als Flugscheinverkäuferin i.S.v. Art. 2 Nr. 18 VO (EG) Nr. 1008/2008 angesehen, die für den Flugschein Geld verlangt und vereinnahmt (vgl. Urteil des Senats vom 02.11.2010, 14 U 967/10); insoweit kann hier nichts anderes gelten.

3. Berufung der Verfügungsklägerin hinsichtlich Verfügungsantrag 1 c), Verstoß gegen § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB

Der im Berufungsverfahren als neuer Hauptantrag zum ursprünglichen Verfügungsantrag Ziffer 1.c) gestellte Antrag kann nicht zugesprochen werden, da er auf einer unzulässigen Klageänderung beruht (§ 533 ZPO). Hingegen ist die Berufung der Verfügungsklägerin bezüglich des nunmehr als Hilfsantrag gestellten ursprünglichen Verfügungsantrages Ziffer 1.c) begründet.

a) Die in der Berufungsbegründung enthaltene Ankündigung des neuen, unbedingt gestellten Klageantrags stellt eine Klageänderung dar, der die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 533 ZPO fehlen. Dieser Antrag wird gestützt auf eine zwischenzeitlich geänderte Gestaltung des Buchungssystems. Er beruht also auf Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nicht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (vgl. § 533 Nr. 2 ZPO).

b) ln seiner ursprünglichen, nunmehr als Hilfsantrag gestellten Fassung ist der Verfügungsantrag dagegen wegen eines Verstoßes der Verfügungsbeklagten gegen § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB begründet und hätte so unter Korrektur des offensichtlichen Zahlendrehers bei der Preisangabe in der ersten Alternative des Antrags bereits in I. Instanz zugesprochen werden müssen.

Nach § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB kann der Verbraucher nicht verpflichtet werden, ein Entgelt dafür zu zahlen, dass er für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, wenn das vereinbarte Entgelt über die Kosten hinausgeht, die dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehen (Umsetzung von Art. 19 VRRL).

Es kann zunächst dahinstehen, ob unter "Kosten für die Nutzung von Zahlungsmitteln" nur solche gemeint sind, die durch die Nutzung durch den Verbraucher im konkreten Einzelfall entstehen, nicht dagegen allgemeine Geschäftskosten, die nutzungsunabhängig beispielsweise für die bloße Vorhaltung von Einrichtungen zur Entgegennahme von Zahlungen anfallen (so Palandt/Grüneberg, a.a.O.; Omlor, a.a.O., S. 1705 f., m.w.N.), weil die hier in Rede stehenden Mehrkosten - nach den eigenen Angaben der Verfügungsbeklagten eine "Servicegebühr für die Tätigkeit als Onlinebüro"- in jedem Fall über die tatsächlichen Kosten durch die Nutzung des Zahlungsmittels hinausgehen.

c) Der Auffassung des Landgerichts, der Verfügungskläger stelle schon nicht dar, wie er die in die Verfügungsanträge aufgenommenen Euro-​Beträge ermittelt habe, kann nicht gefolgt werden. So legt das Landgericht auf Seite 14 des Urteils selbst dar, dass sich bezüglich der Zahlung mit Lastschrift der zusätzlich zu zahlende Betrag aus der Differenz zwischen den Kosten per Lastschrift von 117,48 € und den Gesamtkosten bei Verwendung der beiden günstigsten Zahlungsweisen (Kosten 84,49 €) ergibt, wobei trotz Aufzeigens dieses Zahlungsweges der offenkundige Zahlendreher in das Urteil übernommen wurde. Richtigerweise ergibt sich - klar ersichtlich - ein Betrag von 32,99 €. Nicht anders ermittelt sich folglich der zusätzliche Betrag bei der Zahlung mittels American Express, Mastercard oder Visa in Höhe von 39,49 €.

d) Bei diesen genannten Differenzbeträgen handelt es sich auch um ein Entgelt dafür, dass der Verbraucher für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt (§ 312a Abs. 4 BGB). Dabei kommt es, anders als die Verfügungsbeklagte meint, hier nicht allein darauf an, dass sich diese Differenzbeträge angeblich aus den für das gewählte Zahlungsmittel entstehenden Kosten und einer - zahlungsmittelfremden - Servicegebühr zusammensetzen, sondern darauf, wie sich die Preisbildung der Verfügungsbeklagten nach außen hin darstellt. Gerade weil § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB, wie die Verfügungsbeklagte im Schriftsatz vom 27.01.2015 selbst herausstellt, entsprechende Vereinbarungen verbietet, entscheidet auch bezüglich des Preisverständnisses maßgeblich der Empfängerhorizont.

Ausweislich der Anlage K 4 ermittelt sich der unter Verwendung der "....de MasterCard GOLD" zu zahlende Endpreis (84,49 €) aus dem "Flugpreis incl. Steuern und Gebühren"; gemäß Anlage K 6 beträgt der Endpreis bei Zahlung per American Express ebenfalls als "Flugpreis incl. Steuern und Gebühren" 123,89 €, so dass der Verbraucher hier ohne weiteres davon ausgehen muss, dass der höhere Preis alleine auf der Wahl des Zahlungsmittels beruht. Nicht anders verhält es sich im Ergebnis aber auch bei der Zahlung per Lastschrift gemäß Anlage K 5; zwar sind dort als "Zahlungspauschale für Linienflüge bei Lastschrift" zusätzliche Gebühren in Höhe von 3,00 € explizit ausgewiesen; nachdem aber der Verbraucher mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgehen wird, dass die "Steuern und Gebühren", die bei allen Zahlungsmitteln bereits im "Flugpreis" stecken, gleich sind, wird er den weiteren Gebührenüberschuss auch hier allein auf die Wahl des Zahlungsmittels beziehen. Dies gilt jedenfalls solange, als die Verfügungsbeklagte die Zusammensetzung des Mehrpreises nicht erläutert und nicht ansatzweise klar wird, dass sich darin auch ein "Serviceentgelt für die Tätigkeit als Onlinereisebüro" verbirgt. Dem Kunden muss schon aufgezeigt werden, wofür ihm ein bestimmtes Entgelt abverlangt wird; unterlässt dies die Verfügungsbeklagte, verlangt sie das Entgelt eben für die Wahl des Zahlungsmittels.

Selbst wenn die Verfügungsbeklagte, ohne dass sich dies aus der Darstellung im Buchungssystem ergibt, (nur) für die Wahl der Zahlungsmittel "Visa Electron"-​Karte und "....de MasterCard GOLD" tatsächlich die Servicegebühr nachließe, wäre dies für den Verbraucher zumindest in der vorliegenden Konstellation im Ergebnis nichts anderes als ein erhöhtes Entgelt nur wegen seiner Wahl des Zahlungsmittels, welches, nachdem die Verfügungsbeklagte die Kosten für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsmittel mit 3,00 bzw. bis zu 10,00 € angibt, offenkundig über diese ihr tatsächlich entstehenden Kosten hinausgeht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 ZPO. Bezüglich der Kosten für das Berufungsverfahren war zum einen nach § 97 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, dass der erstinstanzlich gestellte Verfügungsantrag zu Ziffer 1.a) unbegründet gewesen ist. Zum anderen hat der Verfügungskläger die Kosten des mit der unzulässigen Klageänderung eingebrachten Hauptantrages aus der Berufungsbegründung vom 10.11.2014 zu tragen.

Der Gebührenstreitwert im Berufungsverfahren erhöht sich um den im Berufungsverfahren neu gestellten Hauptantrag im Schriftsatz vom 10.11.2014 (§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG).