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OLG Hamburg Urteil vom 22.01.2015 - 5 U 271/11 - Zum Gebrauch von Markenzeichen als Keywörter bei Google-Adwords

OLG Hamburg v. 22.01.2015: Zum Gebrauch von Markenzeichen als Keywörter bei Google-Adwords und zur Abgabe einer bedingten Unterlassungserklärung


Das OLG Hamburg (Urteil vom 22.01.2015 - 5 U 271/11) hat entschieden:

  1.  Wird eine fremde Marke von einem Dritten im Wege des "keyword advertising" als Schlüsselwort in der Weise verwendet, dass bei Eingabe der Marke in die Suchmaske eines Internet-Suchmaschinenbetreibers eine als solche gekennzeichnete Anzeige des Dritten erscheint, aus welcher der informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer nicht ersehen kann, ob die Anzeige von dem Markeninhaber herrührt oder nicht, so begründet dies einen markenrechtlichen Verstoß.
  2.  Gibt der Abgemahnte seine Unterlassungsverpflichtung nur „unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig“ ab, so ist die abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung ist in Bezug auf ihre in die Zukunft gerichtete Bindungswirkung wegen der darin enthaltenen ausdrücklichen Bedingung nicht hinreichend eindeutig. Nicht immer ist zweifelsfrei zu bestimmen, ab welchem konkreten Zeitpunkt die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann. Auch die Frage, auf welchen Spruchkörper der „höchstrichterlichen Rechtsprechung“ es hierbei ankommt, kann z.B. dann zu Unklarheiten Anlass geben, wenn die unionsweite Rechtsprechung des EuGH und die nationale Rechtsprechung des BGH nicht vollständig deckungsgleich sind bzw. divergieren.




Siehe auch
Partnerschaftsvermittlung
und
Markenrecht


Gründe:


I.

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagten den Begriff „PARSHIP" als Schlüsselwort (sog. Keyword) im Rahmen der Suchmaschinenwerbung, insbesondere des Werbeangebots „AdWords" der Internetsuchmaschine „Google", zum Hinweis auf ihr eigenes Leistungsangebot verwenden. Weiterhin macht die Klägerin markenrechtliche Folgeansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Freistellung/Erstattung von den vorgerichtlichen Kosten geltend. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Ansprüche auf Wettbewerbsverstöße.

Die Klägerin betreibt seit Februar 2001 unter der Adresse www.parship.de eine Online-Partnerbörse (Anlagen K 1 bis K 4). Mit einem Jahresumsatz von ca. € 54 Millionen im Jahre 2009 und ca. 4,5 Millionen Mitgliedern allein in Deutschland ist sie heute die größte Online-Partnerbörse Deutschlands.

Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke 003842614 „PARSHIP" (Wortmarke) mit Priorität vom 18.05.2004 (Anlage K 5). Die Marke beansprucht Schutz für eine Vielzahl verschiedener Waren und Dienstleistungen, insbesondere:

   „Bereitstellen von Portalen im Internet; Betrieb von Chatrooms und Internetforen; Zurverfügungstellung von über das Internet aufrufbaren Inhalten, soweit in Klasse 38 enthalten; Partnervermittlung; Partnerschafts- und Eheberatung; Betreiben einer Partnerschaftsvermittlung und -beratung; Single-Coaching, nämlich persönliche Beratung Alleinstehender in partnerschaftlichen Fragen; Vermittlung von Treffen zwischen unbekannten Personen für den Freizeitbereich; Zurverfügungstellung von über das Internet aufrufbaren Inhalten, soweit in Klasse 45 enthalten; Durchführung von Partnerschaftsanalysen. "

Die Marke „PARSHIP" wird von der Klägerin umfangreich rechtserhaltend benutzt. Die Klägerin verwendet die Marke insbesondere auf ihrer Internetseite www.parship.de, in der Werbung in Printmedien, im Fernsehen und Internet sowie in der Außenwerbung.

Auch die Beklagte zu 1. betreibt eine Partnerbörse im Internet, und zwar unter der Adresse www.partnersuche.de (Anlagen K 6 bis K 8). Der Beklagte zu 2. ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1.

Im Oktober 2010 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des Suchbegriffs „parship" im Rahmen der Suchmaschine auf der Internetseite www.google.de - neben Hinweisen auf die Klägerin - auch eine Werbeanzeige mit dem Text

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erscheint, und zwar nicht als Suchergebnis in der Trefferliste, sondern rechts neben dieser Liste unter der Rubrik „Anzeigen" (Anlage K 9).

   [folgt eine Abbildung]

Die Klägerin ist der Auffassung, dass diese Verlinkung auf die Verwendung des Suchbegriffs (Keyword) „PARSHIP" durch die Beklagten zurückgeht.

Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 20.10.2010 zur Unterlassung auf (Anlage K 10). Die Beklagte zu 1. reagierte daraufhin mit E-Mail vom 22.10.2010 und wies darauf hin, dass sie die Gestaltung auf die Abmahnung hin abgeändert habe. Nunmehr erschien folgender Text:

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Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 03.11.2010 ließ die Klägerin die Beklagten daraufhin formell abmahnen und zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (Anlage K 13). Daraufhin gaben beide Beklagten am 08.11.2010 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in welcher sie sich mit rechtlichen Vorbehalten unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform verpflichteten, es zu unterlassen, eine Werbung mit dem Keyword „Parship“ in der Weise vorzunehmen, dass nach Eingabe der Zeichenfolge „parship“ eine Suchmaschinenanzeige erscheint, welche den Begriff „Partnership“ enthält. Wegen des genauen Wortlauts der Unterlassungserklärung wird auf die Anlage K 14 (= Anlage BK 2) Bezug genommen.

Diese Erklärung betrachtete die Klägerin als unzureichend zur Ausräumung einer gesetzten Wiederholungsgefahr. Auf Antrag der Klägerin erließ das Landgericht Hamburg (315 0 423/10) am 09.11.2010 eine einstweilige Verfügung, mit der den Beklagten verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „PARSHIP" als Suchbegriff (sog. „Keyword") zu verwenden, der bei Eingabe in Internetsuchmaschinen auf das Internetangebot www.partnersuche.de verweist.

Mit Schreiben vom 20.12.2010 forderte die Klägerin beide Beklagten erfolglos auf, die einstweilige Verfügung vom 09.11.2010 als abschließende Regelung anzuerkennen sowie die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten (Anlage K 16).

Die Klägerin hat vorgetragen,die Beklagten seien wegen eines Markenrechtsverstoßes zur Unterlassung verpflichtet. Denn sie benutzten das Zeichen „PARSHIP“ als Keyword im Rahmen der Suchmaschinenwerbung im Internet, um damit auf ihr eigenes Angebot einer Online-Partnervermittlung hinzuweisen. Die Beklagten hätten bei Google AdWords das Keyword „PARSHIP" gebucht. Dies ergebe sich aufgrund der angezeigten Suchergebnisse. Denn bei Eingabe des Suchbegriffs „PARSHIP" über die Suchmaschine www.google.de erscheine stets die Werbeanzeige für die Internetseite www.partnersuche.de.

Die Behauptung der Beklagten, sie könnten nicht mehr feststellen, ob ihre Mitarbeiter das Keyword „parship" oder „partnership" gebucht hätten, sei prozessual unzulässig. Es gehe um eigene Handlungen und Wahrnehmungen der Beklagten, die sie, die Klägerin, nicht kennen könne. Die Beklagten treffe deshalb eine sekundäre Darlegungslast. Im Übrigen seien auch bei unterstellter Buchung des Keywords „partnership" ihre, der Klägerin, Rechte verletzt.

Das Klagezeichen „PARSHIP" werde kennzeichenmäßig verwendet. Durch die Zeichenverwendung der Beklagten werde die Herkunftsfunktion ihrer, der Klägerin, Marke beeinträchtigt. Denn ein normal informierter Internetnutzer könne nicht erkennen, ob die Beklagte zu 1. als Werbende im Verhältnis zu ihr Dritte oder vielmehr mit ihr wirtschaftlich verbunden sei. Dem Begriff "Partnersuche" fehle jede Unterscheidungskraft. Da es sich bei „PARSHIP“ um ein Kunstwort handele, wolle ein Nutzer, der dieses Suchwort eingebe, nur ihr Angebot erreichen und erwarte auch eine entsprechende Anzeige nur von ihr, der Klägerin. Für den durchschnittlich aufmerksamen Internetnutzer sei aus der beanstandeten Anzeige nicht zu erkennen, dass die Anzeige nicht von ihr, der Klägerin, stamme. Die Internetnutzer erhielten einen Hinweis allein auf die Internetseite www.partnersuche.de. Dass diese von den Beklagten betrieben werde, sei dem durchschnittlichen Internetnutzer nicht bekannt. Ihm sei indes bekannt, dass sie, die Klägerin, eine Online-Partnerbörse („Partnersuche") betreibe. Die angesprochenen Verkehrskreise wüssten auch, dass viele Unternehmen unter unterschiedlichen Domainbezeichnungen erreichbar seien. Dementsprechend werde der Verkehr allein der Nennung einer abweichenden Domainbezeichnung keine relevante Bedeutung beimessen.

Dies gelte umso mehr, als die Beklagten die Wortkombination „Partnership Partnersuche“ verwendeten. Dieses Begriffspaar könne leicht als „Parship Partnersuche“ missverstanden werden. Dies sei von den Beklagten offensichtlich auch beabsichtigt. Werde die Anzeige der Beklagten angezeigt, so müsse der interessierte Internetnutzer zwangsläufig wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Parteien vermuten. Dies umso mehr, als auch der Internetauftritt der Beklagten ihrem, der Klägerin, täuschend ähnlich sei.

Durch die Verwendung des Keywords „PARSHIP“ führten die Beklagten aus den genannten Gründen Verbraucher zudem in wettbewerbsrechtlich relevanter Weise irre und behinderten sie, die Klägerin, unlauter in ihrer wettbewerblichen Entfaltung.

Beide Beklagte hätten bei der ihnen vorgeworfenen Handlung vorsätzlich gehandelt. Der Beklagte zu 2. sei als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in gleicher Weise persönlich verantwortlich.

Neben der Unterlassung seien die Beklagten aufgrund des Rechtsverstoßes ebenso zur Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Erstattung von Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die Beklagten seien verpflichtet, ihr, der Klägerin, die Kosten des Abmahnschreibens vom 03.11.2010 sowie die Kosten des Abschlussschreibens zu erstatten, und zwar für die Abmahnung nach einer 1,3 Geschäftsgebühr auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von € 250.000,- in Höhe von € 2.687,60 und für das Abschlussschreiben nach einer 0,8 Geschäftsgebühr auf der Grundlage desselben Gegenstandswertes in Höhe von € 1.661,60. Das Abschlussschreiben sei zweckmäßig gewesen, obwohl die Beklagte ein derartiges Vorgehen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren als entbehrlich bezeichnet habe. Denn ein Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung sei trotz Ankündigung nicht eingelegt worden. Sie, die Klägerin, habe den so geschaffenen Schwebezustand nicht länger hinnehmen müssen. Weiterhin sei die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festzustellen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

  1.  Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bzw. dem Beklagten zu 2. zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „PARSHIP" als Suchbegriff (sog. „Keyword") zu verwenden, der bei Eingabe in Internetsuchmaschinen auf das Internetangebot www.partnersuche.de verweist.
  2.  Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin in Form einer geordneten Darstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Dauer und Umfang ihrer Handlungen gem. Ziffer 1. sowie ihrer dadurch erzielten Umsätze und Gewinne aufgegliedert nach Kalendervierteljahren.
  3.  Es wird festgestellt, dass die Beklagten wie Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch Handlungen der Beklagten gem. Ziffer 1. entstanden ist oder noch entstehen wird.
  4.  Die Beklagten werden verurteilt, die Klägerin von ihren Gebührenverbindlichkeiten gegenüber der Kanzlei H... Rechtsanwälte, Hamburg,

  a.  für das Abmahnschreiben vom 3. November 2010 in Höhe von € 2.687,60 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. November 2010, hilfsweise ab Rechtshängigkeit, sowie
  b.  für das Abschlussschreiben vom 20. Dezember 2010 in Höhe von weiteren € 1.661,60 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2010, hilfsweise ab Rechtshängigkeit,

durch Zahlung unmittelbar an die Kanzlei H... Rechtsanwälte, Hamburg, freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

   die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen,eine Markenrechtsverletzung liege nicht vor. Die für die Klägerin geschützte Marke „Parship“ werde im Text der von ihnen, den Beklagten, geschalteten Anzeige nicht verwendet. Auch eine unzulässige Keyword-Werbung sei nicht gegeben.

Es treffe schon nicht zu, dass sie für das Auffinden ihrer Anzeige das Keyword „Parship" verwendet hätten. Es könne zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr festgestellt, werden, welche Suchbegriffe seinerzeit tatsächlich gewählt worden seien. Es sei nahe liegend, dass als Keyword das Schlüsselwort „Partnership" gewählt worden sei. Sie hätten diese Frage im Unternehmen nicht eindeutig klären können, da über die Verwendung von Schlüsselwörtern bei Google-Anzeigen keine Protokollierung stattfinde.

Sollte es tatsächlich zutreffen, dass bei Eingabe des Begriffs „Parship" gleichwohl ihre, der Beklagten, Anzeige erschienen sei, dann sei hierfür wahrscheinlich die Google-Funktion „weitgehend passende Keywords" verantwortlich. Dadurch würden nicht nur identische, sondern auch ähnliche Schlüsselworte angezeigt. Der Begriff „Parship" sei dadurch möglicherweise in dem Wort „Partnership" wiedergefunden worden. Es sei ihnen nicht möglich, dies durch aktives Handeln zu verhindern. „Parship“ sei eine einfache Verkürzung des englischen Wortes „Partnership“.

Selbst wenn bei Eingabe des Suchbegriffs „Parship" die streitgegenständliche Anzeige erscheine, liege darin keine Verletzung der Marke der Klägerin. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, dass jedes Unternehmen eine AdWords-Anzeige am rechten Rand der Ergebnisanzeige einer Suchmaschine platzieren könne. In diesem Zusammenhang sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des EuGH und des BGH auch die Verwendung fremder Marken zulässig. Es komme allein darauf an, dass der interessierte Verbraucher aus dem Anzeigentext ausreichend erkennen könne, dass es sich bei dem werbenden Unternehmen nicht um den Markeninhaber handele. Eine derartige Fehlzuordnung sei vorliegend gerade nicht zu befürchten. Es fehle jeder Anhaltspunkt, der den Schluss nahe legen könnte, die Anzeige stamme von der Markeninhaberin bzw. zwischen dieser und dem Werbenden bestünden wirtschaftliche Verbindungen.

Bei „Partnership“ handele es sich um einen beschreibenden Begriff, der lediglich Ähnlichkeiten mit der Klagemarke „PARSHIP“ aufweise. Hieraus könne der angesprochene Verkehr nicht auf ein Angebot der Klägerin schließen und einer herkunftshinweisenden Fehlzuordnung unterliegen.

In Bezug auf eine Begehung unter Verwendung des Begriffs „Partnership“ sei im Übrigen die Wiederholungsgefahr entfallen, da sie bereits vorgerichtlich insoweit eine Unterlassungserklärung abgegeben hätten.

Es sei unrichtig, dass der Internetbenutzer nach Eingabe von „parship" in die Suchmaschine bei der daraufhin erscheinenden Anzeige zwangsläufig davon ausgehe, es handele sich um ein Angebot eben dieses von ihm gesuchten Unternehmens, also der Klägerin.

Schließlich sei nach der Entscheidung „Bananabay II" des Bundesgerichtshofs der Sachverhalt neu zu bewerten. Der Bundesgerichtshof fordere nun für eine Markenverletzung einen „Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die angebotenen Produkte" (amtlicher Leitsatz). Eine „vage gehaltene Werbebotschaft mit der Möglichkeit der Zuordnung zum Markeninhaber" reiche zukünftig bei gleich gelagerten Fällen gerade nicht aus. Die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion sei im Streitfall zu verneinen, weil die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthalte. Der Domain-Name weise auf eine andere betriebliche Herkunft hin.

Der gestellte Antrag sei auch in Bezug auf das Unterlassungsverlangen zu weit gefasst. Er erfasse auch nicht rechtsverletzende Handlungen, etwa wenn ein ausreichend aufklärender Hinweis in der Anzeige enthalten sei.

Der Beklagte zu 2. sei nicht passivlegitimiert. Er sei zwar Geschäftsführer der Beklagten zu 1., sei jedoch im vorliegenden Fall in keiner Weise in das Tagesgeschäft der Anzeigenschaltung eingebunden gewesen. Er habe nicht an der streitgegenständlichen Werbung und damit auch nicht an der angeblichen Markenverletzung teilgenommen.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagten mit dem angegriffenen Urteil vom 08.11.2011 - wenngleich in abweichender Bezifferung - im Ergebnis antragsgemäß verurteilt. Soweit das Landgericht dabei ein Ordnungsgeld von € 350.000,- angedroht und in den Tenor zu Ziff. I.3. lit. a. und lit. b. jeweils den Zusatz „hilfsweise ab dem 08.04.2011“ aufgenommen hatte, ist das landgerichtliche Urteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeiten bereits mit Senatsbeschluss vom 03.05.2012 berichtigt worden.

Gegen ihre Verurteilung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagten tragen vor,entgegen der Darstellung des Landgerichts sei u.a. wegen der unterschiedlichen Wortlänge nicht zu erwarten, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Wort „Parship“, bei dem es sich um eine Fantasiebezeichnung handele, mit dem Wort „Partnership“ verwechselten.

Das Landgericht habe zudem die von ihnen bereits vorprozessual abgegebene Unterlassungserklärung nicht berücksichtigt.

Schließlich beziehe sich die Klage inhaltlich allein auf die Suchmaschine Google. Dies komme jedoch in dem umfassend formulierten Klageantrag zu Ziff. 1. nicht zum Ausdruck.

Die Beklagten beantragen nunmehr,

   das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 15 - vom 08.11.2011 (Az.: 315 O 7/11) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

   die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die erstinstanzlichen Anträge zu Ziff. 1 und Ziff. 4 nur noch in folgender Fassung weiter verfolgt werden:

  1.  Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bzw. dem Beklagten zu 2. zu vollziehen ist, zu unterlassen,

   im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „PARSHIP" als Suchbegriff (sog. „Keyword") zu verwenden, der bei Eingabe in Internetsuchmaschinen auf das Internetangebot www.partnersuche.de verweist,

wenn dies in der Weise geschieht, dass bei Eingabe der Buchstabenfolge „PARSHIP“ eine Werbeanzeige mit folgendem Text ausgeliefert wird:

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und/oder

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  2.  ...
  3.  ...
  4.  Die Beklagten werden verurteilt,

  a.  für das Abmahnschreiben vom 3. November 2010 € 2.687,60 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. November 2010, hilfsweise ab Rechtshängigkeit, sowie
  b.  für das Abschlussschreiben vom 20. Dezember 2010 weitere € 1.661,60 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2010, hilfsweise ab Rechtshängigkeit,

an die Klägerin zu zahlen.



Ihre weitergehenden Klageanträge zu Ziff. 1. und Ziff. 4. hat die Klägerin in der Senatsverhandlung vom 19.11.2014 zurückgenommen. Auch ihren mit Schriftsatz vom 05.03.2012 zunächst angekündigten Eventual-Anschlussberufungsantrag hat die Klägerin nach Hinweis des Senats nicht mehr gestellt.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der insoweit modifizierten erstinstanzlichen Anträge. Sie trägt weiter vor, die von den Beklagten vorgerichtlich abgegebene Unterlassungs-verpflichtungserklärung habe keine Veranlassung gegeben, den Verbotstenor einzuschränken. Die Beklagten hätten diese Erklärung unter der auflösenden Bedingung unter anderem einer auf höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig abgegeben. Die auflösende Bedingung sei nach der eigenen Auffassung der Beklagten durch die BGH-Entscheidung „Bananabay II“ eingetreten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, daneben wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts Hamburg vom 24.08.2011 und des Senats vom 19.11.2014 Bezug genommen.





II.

Die zulässige Berufung ist in dem noch zur Entscheidung stehenden Teil überwiegend unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten im Ausgangspunkt zu Recht zur Unterlassung sowie zur Auskunftserteilung und Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren verurteilt und die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Denn die Marke „PARSHIP“ wurde ohne Zustimmung der Klägerin als Schlüsselwort im Rahmen von Google AdWords-Anzeigen verwendet. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung Bezug, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden.

Allerdings bestehen die gerichtlich geltend gemachten Ansprüche nicht - wie von dem Landgericht zugesprochen - in verallgemeinernder Form, sondern nur in Bezug auf die konkrete Verletzungsform. Diesem Umstand hat die Klägerin durch die teilweise Klagerücknahme in der Senatssitzung vom 19.11.2014 Rechnung getragen, der die Beklagten zugestimmt haben. Insoweit rechtfertigt das Berufungsvorbringen in Bezug auf die Beklagte zu 1. keine abweichende Entscheidung. Der Beklagten zu 2. ist indes lediglich hinsichtlich der 2. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1 auch persönlich verantwortlich. Die weitergehende Klage ist in Bezug auf den Beklagten zu 2. abzuweisen.

1. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch in erster Linie auf Art. 9 Abs. 1 Satz 1 + 2 lit. a, Abs. 2 lit. d GMV, hilfsweise zunächst auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG und weiter hilfsweise sodann auf § 4 Nr. 1 UWG und § 4 Nr. 10 UWG. Ihren Antrag auf Schadenersatzfeststellung stützt sie in erster Linie auf Art. 14 Abs. 2, 101 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG, hilfsweise auf § 9 UWG. Ihren Antrag auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten stützt die Klägerin auf Art. 14 Abs. 2, 101 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG sowie die Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auftrag in Verbindung mit § 257 BGB.

Die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche bilden dabei einen einheitlichen Streitgegenstand (BGH GRUR 2011, 184, 185 - Branchenbuch Berg). Dementsprechend ist es unschädlich, dass die Klägerin diese Ansprüche in zweiter Instanz auf eine leicht abweichende wettbewerbsrechtliche Begründung gestützt hat.

2. Der von der Klägerin umfassend gestellte Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 war allerdings zunächst zu weit gefasst und deshalb nicht i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

a. Der Antrag in der ursprünglich gestellten Fassung erfasste auch Sachverhaltsgestaltungen, die weder auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH noch auf derjenigen des BGH marken- bzw. wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sind. Hierzu gehören insbesondere alle diejenigen Werbeformen, bei denen trotz Verwendung des streitgegenständlichen Schlüsselworts „parship“ die daraufhin ausgegebene Werbung nicht vage gehalten ist, sondern aus dem Wortlaut der Anzeige unmissverständlich deutlich wird, dass diese nicht der Klägerin, sondern einem von ihr unabhängigen dritten Anbieter zuzuordnen ist. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin in der Senatsverhandlung am 19.11.2014 ihren Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 eingeschränkt und auf Verletzungen nach Maßgabe der beiden streitgegenständlichen AdWords-Anzeigen beschränkt, wie diese aus den Anlagen K 9 und K 12 ersichtlich sind.

b. Mit diesem Wortlaut begegnet der Unterlassungsantrag im Hinblick auf seine Bestimmtheit und Weite keinen begründeten Bedenken mehr. Insbesondere bedarf es keiner ausdrücklichen Beschränkung des Antrags auf ein Handeln im Zusammenhang mit der Suchmaschine Google. Zwar mag es sein, dass die materielle Begründung der Klage auf AdWords-Anzeigen bezogen ist, die in dieser konkreten Ausgestaltung ein auf den Suchmaschinenbetreiber Google beschränktes Angebot sind. Das schließt aber nicht aus, dass andere Suchmaschinenanbieter inzwischen in ähnlicher Weise vorgehen. Dies ist sogar nahe liegend, weil Werbeeinnahmen bei für den Nutzer kostenlosen Suchmaschinen der entscheidende Anreiz für den Anbieter solcher Dienste sind. Deshalb ist ein umfassendes Verbot nicht zu beanstanden. Denn die Beklagten haben im Fall eines Verstoßes auch insoweit Wiederholungsgefahr gesetzt. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass das Charakteristische der angegriffenen Verletzungshandlung gerade nicht in der Vornahme von Handlungen im Rahmen der Suchmaschine Google, sondern - allgemein - in der unzulässigen Verknüpfung der eigenen Werbung mit dem fremden Kennzeichen liegt. Dies kann auch in jedem ähnlich strukturierten Angebot beliebiger Suchmaschinenbetreiber geschehen.

3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. wegen eines Markenrechtsverstoßes ein Unterlassungsanspruch in dem tenorierten Umfang aus Art. 9 Abs. 1 Satz 1 + 2 lit. a. GMV zu. Denn die Beklagte zu 1. hat durch die Verwendung des Begriffs „parship“ als Schlüsselwort für ihre eigenen Werbeanzeigen in unzulässiger Weise die Herkunftsfunktion der klägerischen Wortmarke „PARSHIP“ (Anlage K 5) beeinträchtigt.

a. Die Beklagte zu 1. hat in der streitgegenständlichen Weise unter Verwendung des mit der klägerischen Marke gleich lautenden Wortes „parship“ als Keyword Google AdWords-Anzeigen veranlasst und mit diesem Suchbegriff für ihr eigenes Angebot in der Weise geworben, wie dies aus den Anlagen K 9 und K 12 ersichtlich ist. Soweit die Beklagten diesen Umstand in Abrede nehmen bzw. konkret anzweifeln, kann dies nicht überzeugen. Eine derartige Behauptung ist auch prozessual unzulässig.

aa. Der Darstellung der Beklagten, sie wüssten nicht, ob das Keyword „parship“ zu ihren Gunsten gebucht worden sei, fehlt bei lebensnaher Betrachtung schon im Ausgangspunkt jede Überzeugungskraft. Denn die Parteien sind unmittelbare Konkurrenten und in derselben Branche tätig. Die Klägerin ist mit ihrem Zeichen Marktführerin und in Deutschland weithin bekannt. Vor diesem Hintergrund liegt es unmittelbar nahe, dass ein kleinerer Konkurrent bestrebt ist, an dem Erfolg eines Mitbewerbers zu partizipieren und die diesem zugeordneten Suchinteressenten durch die Nutzung des Markenbegriffs als Keyword auch auf sich zu leiten. Ein derartiges Verhalten ist auf der Grundlage der EuGH- und BGH-Rechtsprechung in markenrechtlicher Hinsicht auch nicht grundsätzlich zu beanstanden.

bb. Bei der Buchung eines Keywords für eine eigene Werbemaßnahme im Rahmen einer AdWords-Anzeige handelt es sich zudem um eine eigene geschäftliche Handlung der Beklagten, die ihrer eigenen Wahrnehmung unterliegt. Deshalb mussten die Beklagten sich dazu eindeutig erklären. Die Beklagten traf insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Sie durften sich nicht darauf beschränken zu bestreiten, das streitgegenständliche Schlüsselwort oder ein ähnliches Schlüsselwort überhaupt oder allenfalls unbedacht über die Funktion "weitgehend passende Keywords" gewählt zu haben. Denn die Klägerin konnte keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung der Anzeige bei Google haben, während den Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Die Beklagten hätten zur Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast angeben müssen, welche Bezeichnung sie bei Google tatsächlich als Schlüsselwort gewählt haben (vgl. BGH GRUR 2009, 502 Rdn. 17 - pcb). Nur dann wäre eine Überprüfung möglich gewesen, ob eine markenrechtliche Ähnlichkeit besteht, die zur Verwechslungsgefahr führt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hängt eine sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich die Beklagten an das Schlüsselwort noch erinnern oder ob sie es bei Google noch in Erfahrung bringen können. Das einfache Bestreiten der Beklagten war deshalb unbeachtlich (BGH GRUR-RR 2011, 343 ff, Rdn. 21 - Impuls).

cc. Die Klägerin hat zudem dargelegt, dass die Beklagten außergerichtlich sowie im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens nicht ernsthaft in Zweifel gezogen haben, dass die Beklagte zu 1. das Keyword „parship“ nutze. Zum Teil hat sich die Beklagte zu 1. insoweit sogar auf eine - fortbestehende - Berechtigung berufen. Alles dies spricht eindeutig dafür, dass die von der Klägerin beanstandete Konstellation nicht auf unglücklichen Zufällen oder ähnlichen Ursachen beruht, sondern von der Beklagten zu 1. gezielt herbeigeführt worden ist.

dd. Sofern die Beklagte zu 1. willentlich die Google-Option „weitgehend passende Keywords“ gewählt bzw. nicht deaktiviert hat, wäre ihr im Übrigen auch bei der Vorgabe des Keywords „Partnership“ die Verwendung eines ähnlichen Keywords „parship“ als rechtsverletzendes Verhalten vorzuwerfen, so dass es auf den konkreten Auftrag noch nicht einmal ankommt. Die Beklagte zu 1. kennt ohne Zweifel die Klägerin als große Konkurrentin. Deswegen hätte es unmittelbar nahe gelegen, eine Erstreckung dieser weiteren Gestaltungsmöglichkeit auf den Begriff „parship“ ausdrücklich auszuschließen. Diese Möglichkeit besteht auch in technischer Weise. Hierauf hat Landgericht in dem einstweiligen Verfügungsverfahren hingewiesen.

ee. Auf eine etwaige Unkenntnis der maßgeblichen Zusammenhänge bzw. Abläufe bei der Verwendung von Keywords können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil die Beklagte zu 1. selbst ein Internet-Dienstleister ist, der u.a. eine Vielzahl von Internet-Portalen betreibt (Anlage K 18). Der Beklagte zu 2. ist erklärtermaßen ein Internet-Pionier und "Internet-Star" (Anlage K 21). Alles dies belegt sichere Kenntnisse über die Abläufe im Internet, auch in Bezug auf das Google-Keyword-Advertising, so dass die Berufung der Beklagten auf etwaige Fehler und Fehlvorstellungen nicht überzeugen kann.

b. In Bezug auf die 1. Variante des modifizierten Berufungsantrags zu Ziff. 1, die ein Verbot der Werbeanzeige

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zum Inhalt hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 Satz 1 + 2 lit. a., Abs. 2 lit. d GMV zu. Denn die Beklagte zu 1. hat das klägerische Zeichen „PARSHIP“ als Keyword im Rahmen einer Google AdWords-Anzeige ohne Zustimmung der Klägerin verwendet und damit die Herkunftsfunktion des Begriffs in markenrechtswidriger Weise beeinträchtigt. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen Bezug, die das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung hierzu gemacht hat. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen.

aa. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich bereits in seiner Entscheidung „Google France“ (EuGH GRUR 2010, 445 - Google France) mit der Frage befasst, in welcher Weise die Verwendung eines Begriffs als Schlüsselwort im Rahmen einer AdWords-Anzeige rechtlich zulässig sein kann, obwohl dieses Zeichen für einen Dritten als Marke geschützt ist und dieser der Verwendung nicht zugestimmt hat. In Bezug auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke hat der Gerichtshof insoweit u.a. ausgeführt (Rdn. 82 ff, Hervorhebung durch den Senat):

   „Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. u.a. EuGH, Slg. 1998, I-5507 = EuZW 1998, 702 = NJW 1999, 933 Rdnr. 28-Canon; Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rdnr. 23 - Medion).

83. Ob es diese Funktion der Marke beeinträchtigt, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten, z.B. eines Mitbewerbers des Inhabers der Marke, gezeigt wird, hängt insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist.

84. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (vgl. in diesem Sinne Urt. „Céline”, Rdnr. 27 und die dort angeführte Rspr.).

85. In einer solchen Situation, die im Übrigen dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Anzeige sofort erscheint, sobald ein Internetnutzer die Marke als Suchwort eingegeben hat, und zu einem Zeitpunkt gezeigt wird, zu dem die Marke auf dem Bildschirm auch in ihrer Eigenschaft als Suchwort sichtbar ist, kann sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Unter diesen Umständen kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens durch den Dritten als Schlüsselwort, das das Erscheinen der Anzeige auslöst, den Eindruck entstehen lassen, dass im geschäftlichen Verkehr eine konkrete Verbindung zwischen den betroffenen Waren oder Dienstleistungen und dem Markeninhaber besteht (vgl. entspr. Urt. „Arsenal FC”, Rdnr. 56, und EuGH, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 = NJW 2005, 2137 Rdnr. 60 -Anheuser-Busch/Budvar).

86. Zur Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion ist ferner hervorzuheben, dass das Bedürfnis nach Transparenz bei Anzeigen im Internet in den Rechtsvorschriften der Union über den elektronischen Geschäftsverkehr hervorgehoben wird. In Anbetracht des im 29. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/31/EG genannten Interesses der Lauterkeit des Geschäftsverkehrs und des Verbraucherschutzes wird in Art. 6 dieser Richtlinie die Regel aufgestellt, dass die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag eine zu einem Dienst der Informationsgesellschaft gehörende kommerzielle Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein muss.

87. Somit kann zwar, wer Anzeigen ins Internet stellt, gegebenenfalls nach den Bestimmungen aus anderen Rechtsgebieten, wie etwa dem des unlauteren Wettbewerbs, zur Verantwortung gezogen werden, doch kann der Vorwurf, dass mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zeichen im Internet rechtswidrig benutzt worden seien, anhand des Markenrechts geprüft werden. Angesichts der Hauptfunktion der Marke, die auf dem Gebiet des elektronischen Geschäftsverkehrs unter anderem darin besteht, es einem Internetnutzer bei der Durchsicht der Anzeigen, die auf eine Suche nach einer bestimmten Marke hin gezeigt werden, zu ermöglichen, die Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke von denen anderer Herkunft zu unterscheiden, muss dieser Markeninhaber befugt sein, zu verbieten, dass Anzeigen von Dritten gezeigt werden, die von den Internetnutzern fälschlich als von ihm stammend aufgefasst werden könnten.

88. Es ist Sache des nationalen Gerichts, im Einzelfall zu würdigen, ob nach dem Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion, wie sie in Rdnr. 84 dieses Urteils beschrieben ist, vorliegt oder vorliegen könnte.

89. Wird in der Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein.

90. Wird in der Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, ist sie aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein."

Der EuGH stellt mit dieser Rechtsprechung entscheidend auf ein „Bedürfnis nach Transparenz“ ab. Danach kommt ein markenrechtlicher Verstoß nicht erst dann in Betracht, wenn dem Betrachter „suggeriert“ wird, es bestehe eine Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Veranlasser der Werbeanzeige. Vielmehr reicht es aus, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer nicht erkennen kann, ob die Anzeige von dem Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Dritten herrührt, weil der Werbelink und die „ihn begleitende Werbebotschaft [...] so vage gehalten ist.“

bb. An dieser Rechtsprechung hat der EuGH auch in der Folgezeit ausdrücklich festgehalten, und zwar auch auf die Vorlage des Bundesgerichtshofs. Der EuGH geht unverändert von relativ engen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Verwendung einer fremden Marke als Schlüsselwort in einer AdWords-Anzeige aus (vgl. auch EuGH GRUR 2011, 1124 Rdn. 45 - Interflora). Der EuGH nimmt in der Entscheidung „Bananabay“ (EuGH GRUR 2010, 641, 642 - Bananabay) letztlich nur Bezug auf seine frühere „Google France“-Entscheidung, wiederholt insbesondere die dort zu Rdrn. 89 + 90 aufgestellten Rechtsgrundsätze und führt abschließend - insoweit ebenfalls in Übereinstimmung mit der früheren Entscheidung - als Ergebnis aus (Hervorhebung durch den Senat):

   „28. Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 5 I lit. a der Richtlinie 89/104/EWG dahin auszulegen ist, dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke erfassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.“

cc. Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt in Bezug auf die 1. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1 ohne weiteres ein markenrechtlicher Verstoß vor. Der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer kann ihr auch nicht entnehmen, ob die Anzeige von dem Markeninhaber herrührt oder nicht. Die Anzeige ist hinsichtlich der Herkunft der angebotenen Dienstleistungen nicht im Ansatz klar und eindeutig. Denn die in der Adwords-Anzeige verwendeten Begriffe sind so „vage“ und unspezifisch, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht eindeutig erkennen können, wer dahinter steht. Dies kann die Klägerin sein, dies kann ein unbeteiligter Dritter sein, es kann auch ein drittes Unternehmen sein, mit dem die Klägerin wirtschaftlich verbunden ist.




aaa. Die in dieser Anzeige verwendeten Worte weisen nur allgemein auf Dienstleistungen im Bereich der Partnerschaftsvermittlung hin. Sie lassen indes in keiner Weise erkennen, welche Person bzw. welches Unternehmen dieses Angebot veranlasst hat. Weder der Begriff „Partnersuche“ noch der Begriff „Partnerbörse“ hat irgendeine konkret unternehmensbezogene Bedeutung. Dies gilt gleichermaßen für den Zusatz „für anspruchsvolle Singles". Ein derart beworbenes Angebot kann von jeder beliebigen Partnerschaftsagentur herrühren. Aufgrund dieser Angaben kann der Suchinteressent nicht erkennen, ob die Werbung von der Klägerin stammt oder nicht.

bbb. Nichts anderes gilt für die angegebene Internet-Domain „Partnersuche.de“. Auch diese ist in keiner Weise geeignet, dem Suchinteressenten ein einigermaßen klares Bild zu verschaffen. Sie ist ebenfalls vollständig vage. Bei dem Wort "Partnersuche" handelt es sich um einen generischen Begriff, der ebenso wie "Versicherung", "Skilaufen" oder "Kochbuch" in erster Linie auf ein bestimmtes Interessengebiet, nicht aber auf einen konkreten Anbieter hinweist. Zwar trifft es zu, dass eine Vielzahl derartiger Sachbegriffe heutzutage von Wirtschaftsunternehmen als Internet-Domains für ihre kommerziellen Angebote registriert worden sind. Gleichwohl kann der Suchinteressent - anders als bei originär unternehmensbezogenen Domain-Bezeichnungen wie www.bmw.de oder www.aldi-nord.de - solchen Domain-Bezeichnung gerade nicht entnehmen, welches konkrete Unternehmen sich dahinter verbirgt. Dies kann letztlich jede Partnervermittlung sein, die Klägerin ebenso wie die Beklagte zu 1. oder ein von den Parteien vollkommen unabhängiges Unternehmen.

ccc. Soweit der interessierte Internetnutzer dieser Anzeige der Beklagten zu 1. überhaupt irgendwelche Hinweise auf den Anbieter glaubt entnehmen zu können, weisen diese eher auf die Klägerin als Anbieter der Dienstleistungen hin. Denn die Beklagte zu 1. bedient sich in dieser Werbeanzeige des Wortes „Partnership“, das eine gesteigerte Nähe zu der klägerischen Marke aufweist („par(tner)ship“) und deshalb leicht zu der Annahme verleitet, das Angebot gehe auf die Klägerin zurück.

ddd. Dementsprechend sind die von der Beklagten zu 1. in ihrer Google AdWords-Anzeige verwendeten Begriffe und Informationen in keiner Weise geeignet, für den Durchschnittsinternetnutzer erkennbar zu machen, ob es sich hierbei nicht doch um ein Angebot der Klägerin oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens handelt. Da der Suchinteressent in diesen Fällen der Werbung der Beklagten zu 1. mit dem streitgegenständlichen Schlüsselwort seine Internetsuche zuvor ausdrücklich unter Verwendung der Marke „PARSHIP“ der Klägerin ausgelöst hat, ist seine Erwartungshaltung naturgemäß darauf gerichtet, dass er auch nur solche Suchergebnisse und Anzeigen vorfindet, die in irgendeiner inhaltlichen Beziehung zu der Klägerin und ihrem Dienstleistungsangebot stehen. Verwendet ein dritter Anbieter - wie die Beklagte zu 1. - grundsätzlich zulässig eine fremde Marke als Schlüsselwort, so muss er indes hinreichend unmissverständlich für Aufklärung sorgen, dass es sich um ein fremdes Angebot handelt. Diesen Voraussetzungen wird die Beklagte zu 1. mit der streitgegenständlichen Anzeige in keiner Weise gerecht. Diese ist noch nicht einmal nur „vage“ im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Sie ist in herkunftshinweisender Hinsicht vollkommen inhaltsleer. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass sie nicht von der Klägerin herrührt. Daran ändert letztlich auch der Zusatz „kostenlos“ nichts. Zwar legt ein derartiger Begriff nicht unmittelbar nahe, dass die Anzeige von einem Wirtschaftsunternehmen wie der Klägerin stammt. Auf der anderen Seite ist die Beklagte zu 1. ebenfalls ein Wirtschaftsunternehmen und verwendet gleichwohl ausdrücklich diesen Begriff. Dies zeigt, dass auch dieser Hinweis dem Durchschnittsinternetnutzer eben keine Aufklärung darüber verschaffen kann, wer hinter der Anzeige steht.

dd. Die Klägerin verfolgt vorliegend in erster Linie einen Unterlassungsanspruch aus ihrer Gemeinschaftsmarke gem. Art. 9 Abs. 1 GMV. Art. 267 Abs. 1 lit. b. AEUV bestimmt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union entscheidet. Darin liegt eine ausschließliche Zuweisung der Auslegungskompetenz unionsrechtlicher Rechtsetzungsakte - wie auch der Gemeinschaftsmarkenverordnung - an den EuGH. Demgemäß ist für die im vorliegenden Fall zu entscheidenden Rechtsfragen diejenige Auslegung maßgeblich, die der EuGH der Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken als Schlüsselworte im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV gegeben hat.

ee. Vor diesem Hintergrund muss der Senat sich jedenfalls bei der Entscheidung eines Rechtsstreits auf der Grundlage der Gemeinschaftsmarkenverordnung, auf die die Klägerin ihre Ansprüche in erster Linie stützt, nicht im Einzelnen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundlage des deutschen Markengesetzes zur Frage der Werbung mit Schlüsselbegriffen im Rahmen von Google AdWords-Anzeigen befassen.

aaa. Der Bundesgerichtshof hat stets ausdrücklich betont, dass seine Rechtsprechung insoweit vollständig im Einklang mit den bereits zitierten Grundsätzen des EuGH steht (BGH GRUR 2011, 828 Rdnr. 24 - Bananabay II):

   „24 Nach der Rechtsprechung des EuGH hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rdnrn. 83f. = NJW 2010, 2029 - Google France und Google; GRUR 2010, 641 Rdnr. 24 - Eis.de). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rdnrn. 26f. - Eis.de; GRUR 2010, 445 Rdnrn. 89f. = NJW 2010, 2029 - Google France und Google). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rdnr. 88 = NJW 2010, 2029 - Google France und Google; GRUR 2010, 641 Rdnr. 25 - Eis.de).“

bbb. Der Senat muss aus Anlass des vorliegenden Falls nicht darüber befinden, ob der BGH bei der Entscheidung der ihm als Revisionsgericht vorgelegten Fälle die von dem EuGH insoweit aufgestellten Rechtsgrundsätze vollständig beachtet hat oder von ihnen abgewichen ist, wie die Beklagten unter Hinweis auf einen Leitsatz der Entscheidung „Bananabay II“ letztlich geltend machen. Der Senat muss auch nicht beurteilen, ob die von dem BGH entschiedenen Sachverhaltsgestaltungen - wie dies die Beklagten etwa in Bezug auf die Entscheidung „MOST-Pralinen“ behaupten - der vorliegenden so ähnlich sind, dass eine abweichende Entscheidung nicht gerechtfertigt erscheint.

(1) Denn maßgeblicher Beurteilungsmaßstab bei der Auslegung von Vorschriften der Gemeinschaftsmarkenverordnung bleibt allein die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH, nicht jedoch deren Umsetzung durch nationale Gerichte in anderen Rechtsfällen. Die von dem EuGH in den Entscheidungen „Google France“ und „Bananabay“ aufgestellten Rechtsgrundsätze sind eindeutig und auch sprachlich unmissverständlich. Deren Umsetzung auf den konkreten Rechtsfall obliegt entsprechend Rdn. 88 der Entscheidung „Google France“ dem Senat als nationalem Gericht.

(2) Die Beklagten missverstehen diese Ausführungen, wenn sie ihnen zu entnehmen versuchen, es sei nunmehr der Bundesgerichtshof als nationales Gericht, dem die „Umsetzung der den nationalen Gerichten vom EuGH zugewiesene Würdigung der Verletzung der Herkunftsfunktion“ obliege. Eine derart mehrfach gestufte Übertragung unionsrechtlicher Rechtsgrundsätze nur auf dem Weg über die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung findet nicht statt. Vielmehr ist das mit der Entscheidung eines konkreten Sachverhalts befasste nationale Gericht in eigener Verantwortung berufen, die Rechtsprechung des EuGH auf die jeweilige Gestaltung von Anzeigen zur Anwendung zu bringen. Der BGH hat dies als letztinstanzliches nationales Gericht für die ihm zur Entscheidung vorgelegten Rechtsfälle getan. Hieraus ergeben sich indes keine mit der Rechtsprechung des EuGH konkurrierenden Präjudizien für die Entscheidung anderer gemeinschaftsmarkenrechtlicher Fallgestaltungen durch den Senat.

(3) Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls aus Anlass des vorliegenden Rechtsfalls keiner weiteren Erörterung der von den Parteien zitierten BGH-Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidungen „Bananabay I“ (BGH GRUR 2009, 498 - Bananabay I), „Beta Layout“ (BGH GRUR 2009, 500 - Beta Layout), „Impuls“ (BGH GRUR-RR 2011, 343 ff - Impuls), „Bananabay II“ (BGH GRUR 2011, 828 - Bananabay II) oder „MOST-Pralinen“ (BGH GRUR 2013, 290 ff - MOST-Pralinen). Die Frage, was insoweit zu gelten hätte, wenn die klägerischen Ansprüche nur auf der Grundlage wettbewerbsrechtlicher Vorschriften des UWG begründet gewesen wären, bedarf keiner Entscheidung. Denn eine solche Situation liegt nicht vor.

ff. In Bezug auf diese 1. Variante des modifizierten Berufungsantrags zu Ziff. 1 besteht die durch die Verletzungshandlung gesetzte Wiederholungsgefahr unverändert fort. Die Beklagte zu 1. hat diese Wiederholungsgefahr nicht durch eine hinreichend eindeutige Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt, so dass der Klägerin insoweit ein gerichtlich durchzusetzender Unterlassungsanspruch nicht mehr zur Seite stünde.

aaa. Die Beklagten hatten gegenüber der Klägerin bereits vorgerichtlich als Anlage zu ihrem Schreiben vom 08.11.2010 (Anlage K 14 = Anlage BK 2) eine Unterlassungserklärung in Bezug auf die weitere werbliche Verwendung des Wortes "Partnership“ abgegeben, die folgenden Inhalt hat:

   [folgt eine Abblildung]

Allerdings hatten die Beklagten in dem Einleitungssatz dieser Unterlassungserklärung ihre Unterlassungsverpflichtung - neben weiteren, die Wirksamkeit ihrer Unterwerfung nicht berührenden Erklärungen - ausdrücklich nur „unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig“ übernommen.

bbb. Diese Unterlassungserklärung vom 08.11.2010 lässt indes nicht mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, ob die Beklagten sich (nunmehr) auch für die Zukunft unbedingt an der von ihnen übernommenen Verpflichtung, die Zeichenfolge „Parship“ nicht mehr in der Werbung zu verwenden, festhalten lassen wollen. Die insoweit bestehenden Unklarheiten haben die Beklagten auch im Verlauf des Rechtsstreits nicht ausgeräumt. Dementsprechend hatte die Klägerin keine Veranlassung, den Rechtsstreit insoweit teilweise für erledigt zu erklären, sondern durfte weiterhin ihr Rechtsschutzziel einer gerichtlichen Verurteilung der Beklagten verfolgen.

(1) Die abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung ist in Bezug auf ihre in die Zukunft gerichtete Bindungswirkung wegen der darin enthaltenen ausdrücklichen Bedingung nicht hinreichend eindeutig. Nicht immer ist zweifelsfrei zu bestimmen, ab welchem konkreten Zeitpunkt die „eindeutige Klärung“ einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden kann. Auch die Frage, auf welchen Spruchkörper der „höchstrichterlichen Rechtsprechung“ es hierbei ankommt, kann z.B. dann zu Unklarheiten Anlass geben, wenn die unionsweite Rechtsprechung des EuGH und die nationale Rechtsprechung des BGH nicht vollständig deckungsgleich sind bzw. divergieren. Deshalb bedurfte diese Unterlassungsverpflichtungserklärung noch einer Klarstellung durch die Beklagten.

(2) Die Beklagten hatten sich im Verlauf des Rechtsstreits zunächst nicht eindeutig dazu erklärt, ob sie sich unverändert an diese Unterlassungsverpflichtungserklärung gebunden halten und die Klägerin aus ihrer Sicht damit - dauerhaft - gesichert ist. Die Klägerin hat sogar gemeint, nach Auffassung der Beklagten sei die erklärte auflösende Bedingung nunmehr durch die BGH-Rechtsprechung "Bananabay II" (BGH GRUR 2011, 828 - Bananabay II) eingetreten. Dieser Darstellung sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Die Beklagten haben sich andererseits aber auch nicht auf diesen Umstand bzw. diese Rechtsprechung berufen, sondern haben - im Gegenteil - ausdrücklich auf ihre Unterlassungserklärung hingewiesen. Das Landgericht hat diese Unterlassungserklärung in der angegriffenen Entscheidung nicht erörtert bzw. gar zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt. Insofern bestand bis zur mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz zunächst eine tatsächliche Ungewissheit in Bezug auf Reichweite bzw. Bestandskraft dieser vorgerichtlichen Unterlassungserklärung.

(3) Auf Nachfrage des Senats hat der - vormalige - Beklagten-Vertreter in der Senatsverhandlung vom 19.11.2014 erklärt:

   „Die hier als Anlage K 14 vorgelegte Unterlassungsverpflichtungserklärung wird seitens der Mandantschaft weiterhin als bindend angesehen. Die Mandantschaft geht davon aus, dass Ansprüche der Klägerseite insoweit erledigt seien. Daran hat sich bis heute nichts geändert. Dies ist mein derzeitiger Sachstand.“

(4) Auch diese Erklärung war nicht geeignet, die bestehenden Unsicherheiten zu beseitigen. Denn zumindest der letzte Satz der Erklärung („Dies ist mein derzeitiger Sachstand“) ließ die Möglichkeit offen, dass die Beklagten seit der letzten Kommunikation mit ihrem Prozessbevollmächtigten - über deren Zeitpunkt zudem nichts bekannt ist - nunmehr wieder zu einer anderen Auffassung gelangt sein konnten. Dementsprechend war die Klägerin auch durch diese prozessuale Erklärung des vormaligen Beklagten-Vertreters nicht ausreichend gesichert. Sie konnte auf Grund dieser Erklärung insbesondere nicht darauf vertrauen, dass die bis dahin ergangene Rechtsprechung des BGH und EuGH aus Sicht der Beklagten nicht zu dem Eintritt der auflösenden Bedingung geführt hatte.

(5) Vor diesem Hintergrund war die Klägerin nicht gehalten, in der Senatssitzung vom 19.11.2014 den Rechtsstreit insoweit - d.h. in Bezug auf die 1. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1 - in der Hauptsache (teilweise) für erledigt zu erklären, um prozessuale Nachteile zu vermeiden. Eine derartige Teil-Erledigungserklärung hat die Klägerin ersichtlich auch nicht abgeben wollen. Denn der Kläger-Vertreter hat auf den Hinweis des Senats den Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 von der verallgemeinernden Fassung einschränkend auf die konkrete Verletzungsform gestellt, und dies in Bezug sowohl auf die 1. als auch auf die 2. Variante. Er hat damit ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass er auch nach der Erklärung des Beklagten-Vertreters in der Senatssitzung an seinem Antrag auf Verurteilung der Beklagten auch in Bezug auf die 1. Variante festhält.

(6) An dieser rechtlichen Beurteilung hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert. Der von den derzeitigen Beklagten-Vertretern nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz vom 12.12.2014 ist prozessual gem. § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig, soweit er neues tatsächliches oder prozessuales Vorbringen enthält. Dies ist in Bezug auf die 1. Variante des Unterlassungsantrags zu Ziff. 1 im Übrigen auch nicht der Fall. Der Schriftsatz soll nach der ausdrücklichen Erklärung der Beklagten-Vertreter schon keine tatsächlichen Angaben, sondern ausschließlich Rechtsausführungen enthalten („Dies soll mit nachfolgenden Rechtsausführungen - die nicht präkludiert sein können - kurz dargelegt werden“). Unabhängig davon enthält auch dieser Schriftsatz gerade nicht die in der Senatssitzung noch ausstehende Klarstellung in Bezug auf die gegenwärtig fortbestehende Gebundenheit der Beklagten an ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 08.11.2010. Die Beklagten-Vertreter weisen vielmehr nur darauf hin, dass die Beklagten schon vor Klageeinreichung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben. Dieser Umstand ist unstreitig. Eine Stellungnahme dieses Inhalts wäre deshalb auch in der Sache ungeeignet gewesen, die fortbestehende Ungewissheit auszuräumen. Dementsprechend konnte dieser Schriftsatz vom 12.12.2014 auch keine Veranlassung bieten, gem. § 156 Abs. 1 ZPO die Senatsverhandlung wiederzueröffnen. Die Beklagten haben sich bis heute nicht ausreichend deutlich dazu erklärt, ob sie sich weiterhin an ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 08.11.2010 gebunden halten. Dementsprechend war diese Unterlassungsverpflichtungserklärung ungeeignet, die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr auszuräumen. In Bezug auf die zunächst geschaltete, aus der Anlage K 9 ersichtliche Google AdWords-Anzeige unter Verwendung des Keywords „PARSHIP“ (1. Variante) steht der Klägerin deshalb weiterhin ein Unterlassungsanspruch zu.

c. In Bezug auf die 2. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1, die ein Verbot der Werbeanzeige

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zum Inhalt hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ebenfalls ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 Satz 1 + 2 lit. a., Abs. 2 lit. d GMV zu. Insoweit kann vollständig auf die vorstehenden Ausführungen zur 1. Variante des Antrags Bezug genommen werden. Die vorgenommenen sprachlichen Veränderungen rechtfertigen keine abweichende rechtliche Beurteilung.




Zwar bedient sich die Beklagte zu 1. in dieser neuen Werbeanzeige nicht mehr des Wortes „Partnership“, das eine gesteigerte Nähe zu der klägerischen Marke aufweist. Auch die übrigen verwendeten Worte weisen aber ebenfalls nur allgemein auf Dienstleistungen im Bereich der Partnerschaftsvermittlung hin. Sie lassen weiterhin in keiner Weise erkennen, welche Person bzw. welches Unternehmen dieses Angebot veranlasst hat. Dies ist für den Begriff „Partnersuche“ und die Internet-Domain „www.partnersuche.de“ bereits dargelegt worden. Dies gilt gleichermaßen für den Zusatz „mit Niveau!". Auch ein derart beworbenes Angebot kann von jeder beliebigen Partnerschaftsagentur herrühren. Aufgrund dieser Angaben kann der Suchinteressent ebenfalls nicht erkennen, ob die Werbung von der Klägerin stammt oder nicht.

4. Die von der Klägerin noch geltend gemachten Folgeansprüche sind - soweit sie die Beklagte zu 1. betreffen - begründet.

a. Der Antrag auf Auskunft und Rechnungslegung ist in dem zuerkannten Umfang begründet aus Art. 14 Abs. 2, 101 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 19 MarkenG, 242 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann Bezug genommen werden.

b. Der Antrag auf Schadensersatzfeststellung ist in dem zuerkannten Umfang begründet aus Art. 14 Abs. 2, 101 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Insoweit kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Eine Verurteilung mit der Maßgabe „wie Gesamtschuldner“ ist jedoch nicht gerechtfertigt. Die Frage, ob die Beklagten im Rahmen eines späteren Bezifferungsverfahrens in die Erfüllung einer konkreten Schadensersatzforderung „wie Gesamtschuldner“ zu verurteilen sein werden, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls für den vollkommen abstrakten Schadensersatzfeststellungsantrag, der die näheren Umstände einer konkreten Schadensersatzpflicht noch nicht mit umfasst, kann eine derartige Tenorierung nicht erfolgen. Denn es sind auch Fallgestaltungen denkbar, in denen beide Beklagte unabhängig voneinander einer Schadensersatzpflicht unterliegen. In dieser klarstellenden Beschränkung des Tenors liegt allerdings kein Teilunterliegen. Sie erfolgt kostenneutral.

c. Der Antrag auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten ist gegenüber der Beklagten zu 1. dem Grunde nach aus Art. 14 Abs. 2, 101 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Insoweit kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Allerdings steht der Klägerin dieser Anspruch nicht in dem von dem Landgericht zuerkannten Umfang, sondern nur in Höhe von € 1.370,68 nebst Zinsen zu.

aa. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1. die Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in dem Umfang beanspruchen, in dem sie sich mit ihrem Begehren im Rahmen dieses Rechtsstreits hat durchsetzen können. Da die Klägerin zum Teil unterlegen ist, stehen ihr auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nicht in vollem Umfang zu. Zudem hatte die Klägerin bereits vorprozessual neben der Beklagten zu 1. auch deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2., in Anspruch genommen. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats ist für den gegen den Geschäftsführer einer GmbH gerichteten Anspruch ein eigener Gegenstands- bzw. Streitwert anzusetzen, den der Senat hier mit etwa 50% des gegen das Unternehmen gerichteten Werts bewertet. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich für den Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten Folgendes:

Ihre vorgerichtliche Abmahnung vom 03.11.2010 (Anlage K 13) hat die Klägerin auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von € 250.000,- gegen beide Beklagte verfolgt. Gegenstand der Abmahnung war dabei neben dem Unterlassungsanspruch auch das Verlangen nach Auskunftserteilung und Schadensersatzleistung. Hiervon entfällt ein Teil-Gegenstandswert in Höhe von € 170.000,- auf die Beklagte zu 1. Im Hinblick auf die Beschränkung des Unterlassungsanspruchs (sowie der Folgeansprüche) auf die konkreten Verletzungsformen ist die Klägerin mit ihrem Begehren in einem Umfang von ¼ unterlegen. Dementsprechend stehen ihr die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in dem Maße zu, wie sich der Gegenstandswert ihres Erfolges gegen die Beklagte zu 1. zu dem Gesamtgegenstandswert der Abmahnung verhält (€ 127.500,-/€ 250.000,- = 51%).

bb. Da die Beklagte zu 1. in zweiter Instanz keine bestreitenden Ausführungen zu der Höhe der von der Klägerin beanspruchten Rechtsanwaltskosten gemacht hat, hat auch der Senat keine Veranlassung, auf deren Berechnung näher einzugehen. Zwar verlangt die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag nunmehr nicht lediglich Freistellung von einer Zahlungsverpflichtung gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten, sondern Zahlung unmittelbar an sich selbst. Auch dieser Anspruch ist indes begründet, zumal die Beklagte zu 1. auch dieser zulässigen Antragsänderung, die in der Regel durch die Begleichung der Kostennote veranlasst ist, nicht entgegen getreten ist. Damit steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ein Anteil von 51% der von ihr verlangten vorgerichtlichen Kosten, mithin ein Betrag in Höhe von € 1.370,68 zuzüglich Zinsen zu. Der weitergehende Klageanspruch nach dem Antrag zu Ziff. 4. a ist gegen die Beklagte zu 1. unbegründet.

cc. Ihr Abschlussschreiben vom 20.12.2010 (Anlage K 16) hat die Klägerin ebenfalls an beide Beklagte gerichtet und hierfür wiederum einen Gegenstandswert von € 250.000,- zugrunde gelegt. Hiervon hat der Senat auszugehen. Von den geltend gemachten Gesamtkosten des Abschlussschreibens steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ebenfalls ein Anteil von 51%, mithin € 847,41 zuzüglich Zinsen zu. Der weitergehende Klageanspruch nach dem Antrag zu Ziff. 4. b ist gegen die Beklagte zu 1. unbegründet.

dd. Soweit die Klägerin ursprünglich einen Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt hatte, war ihre Klage allerdings zum Teil unbegründet. Denn bei dem hier verfolgten Schadensersatzanspruch handelt es sich nicht um eine „Entgeltforderung“ i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB. Der Kläger-Vertreter hat die Klage in Bezug auf den 5 Prozentpunkte übersteigenden Anteil in der Senatsverhandlung vom 19.11.2014 zurückgenommen.

5. Für das hier streitgegenständliche rechtsverletzende Verhalten der Beklagten zu 1. ist hinsichtlich der 2. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1 in demselben Umfang auch der Beklagte zu 2. als deren Geschäftsführer rechtlich verantwortlich. In Bezug auf die 1. Variante scheidet eine Haftung des Beklagten zu 2. jedoch aus.



a. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Möglichkeit einer Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für durch Mitarbeiter seines Unternehmens begangene Rechtsverletzungen seit Jahren anerkannt. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof seine bisherige, insbesondere auf den Entscheidungen „Verona-Gerät“ (BGH GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät) und „Sporthosen“ (BGH GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen) beruhende Rechtsprechung zur Geschäftsführerhaftung mit der Entscheidung "Geschäftsführerhaftung" (BGH GRUR 2014, 883 - Geschäftsführerhaftung) erst kürzlich für den Bereich des Lauterkeitsrechts ausdrücklich aufgegeben und die zu beachtenden Grundsätze erheblich konkretisiert bzw. eingeschränkt. Danach reicht nunmehr allein das Wissen des Geschäftsführers von dem Rechtsverstoß nicht mehr aus. Vielmehr gilt nunmehr u.a. folgender Grundsatz:

   „[15] c) [...] Nach Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht kann an der bisherigen Rechtsprechung in dieser Allgemeinheit nicht mehr festgehalten werden.[...]

[17] bb) Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen.[...]

[22] Solche Verkehrspflichten können auch das Organ einer Gesellschaft treffen. Sie stellen sich als Garantenpflicht aus vorangegangenem gefahrbegründenden Verhalten dar (vgl. BGH, GRUR 2001, 82 [83] - Neu in Bielefeld I; BGH, GRUR 2008, 186 Rdn. 21 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Verstößt das Organ einer juristischen Person, das in seiner beruflichen Tätigkeit nach der Legaldefinition des § 2 I Nr. 6 UWG als Unternehmer im Sinne des Lauterkeitsrechts behandelt wird, gegenüber Verbrauchern gegen eine wettbewerbliche Verkehrspflicht, so entspricht sein Handeln nicht den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (§ 3 II UWG). Im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern handelt das Organmitglied unlauter gem. § 3 I UWG (vgl. Bergmann/Goldmann in Harte/Henning, § 8 Rdn. 83 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm, § 8 Rdn. 2.8).“

b. Die Beklagte zu 1. ist der Klägerin nicht aus Wettbewerbsrecht, sondern wegen eines Verstoßes gegen die Gemeinschaftsmarkenverordnung zur Unterlassung verpflichtet. Eine inhaltsgleiche Übertragung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall scheidet allerdings schon deshalb aus, weil der Bundesgerichtshof im Bereich des Markenrechts - anders als im Wettbewerbsrecht - weiterhin an der Störerhaftung festhält, so dass bereits die Ausgangssituation für eine Änderung der Rechtsprechung eine grundlegend andere ist (vgl. Büscher GRUR 2015, 5, 17). Insoweit gelten die bisherigen Grundsätze der Geschäftsführerhaftung fort.

c. In Bezug auf die 1. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1. ist der Beklagte zu 2. aber auch nach den Grundsätzen der Störerhaftung für den verwirklichten Rechtsverstoß nicht persönlich verantwortlich.

aa. Für eine mögliche Kennzeichenverletzung haftet neben der Beklagten zu 1. auch der Beklagte zu 2. als deren Geschäftsführer dann, wenn er Kenntnis von den Kennzeichenverletzungen hatte und sie nicht verhindert hat (BGH GRUR 2012, 1145, 1148 - Pelikan; BGH GRUR 1986, 248, 250 f - Sporthosen; BGH GRUR 2009, 845 Rdn. 47- Internet-Videorecorder; BGH GRUR 2011, 1043 Rdn. 70 - TÜV II). Der Bundesgerichtshof hat hierzu in der genannten Entscheidung „Sporthosen“ u.a. ausgeführt:

   „Es besteht jedoch in Rechtsprechung und Literatur weitgehend Einigkeit darin, daß auch der gesetzliche Vertreter einer GmbH einer solchen Haftung ausgesetzt ist, wenn er als Störer für die Rechtsverletzung ursächlich ist (vgl. RG in GRUR 1929, 354, 356 - Kruschensalz; GRUR 1935, 99, 101 - Viskoselösung; GRUR 1936, 1084, 1088 - Standard-Lampen; BGH in GRUR 1957, 342 , 347 Underberg; GRUR 1959, 428 , 429 Michaelismesse; GRUR 1964, 88 , 89 Verona-Gerät; NJW 1975, 1969, 1970 - Flammkaschierverfahren; GRUR 1980, 242 , 244 Denkzettel-Aktion; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 14. Aufl. UWG Einl. Rdn. 284, 285; Schönherr, ÖBl. 1979, 33, jeweils mit weiteren Nachw.). Ebenfalls wird ganz überwiegend angenommen, daß Störer in diesem Sinne jedenfalls derjenige ist, der durch eine eigene Handlung eine derartige Rechtsverletzung verursacht. Nicht zweifelsfrei geklärt ist dagegen die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH im Hinblick auf seine allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb des Unternehmens auch dann in Anspruch genommen werden kann, wenn er selbst, wie im Streitfall unstreitig der Bekl. zu 2, an der rechtsverletzenden Handlung nicht teilgenommen hat, auch nichts von dieser wußte.[...]

Der Senat sieht jedenfalls für einen Fall, wie er hier vorliegt, keinen zureichenden Grund, von diesem Rechtsstand abzuweichen, und den gesetzlichen Vertreter einer GmbH auch dann als Störer persönlich haftbar zu machen, wenn er an der Rechtsverletzung nicht teilgenommen hat und nichts von ihr wußte, wie dies hier beim Bekl. zu 2 unstreitig der Fall war. Der Einwand der Revision, damit könne sich der gesetzliche Vertreter der Verantwortung entziehen, mag einen rechtspolitisch vertretbaren Kern enthalten, trägt aber zur Auslegung des Störerbegriffs nach geltendem Recht nichts bei. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht außer Betracht bleiben, daß eine allgemeine Durchführung des von der Revision vertretenen Standpunkts die Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters mit einem hohen Risiko belasten würde, das gerade bei Warenzeichenkonflikten, deren Beurteilung vielfach - vertretbaren - Zweifeln unterliegt, kaum kalkulierbar wäre. Schließlich kann auch die Besonderheit, daß der Bekl. zu 2 bei zahlreichen weiteren Gesellschaften als deren gesetzlicher Vertreter fungiert, im vorliegenden Zusammenhang keine andere Beurteilung rechtfertigen.“

Ein Rechtssatz des Inhalts, dass der Geschäftsführer einer GmbH für die im Rahmen der Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaft begangenen und dieser zuzurechnenden Schutzrechtsverletzungen stets auch ohne die Feststellung einer persönlichen Verantwortlichkeit einzustehen hat, ist in der Rechtsprechung des BGH damit nicht anerkannt (KG GRUR 2013, 204, 306 - Foto-Nutzung, OLG Hamburg (3. Zivilsenat) GRUR 2013, 464, 465 - Z.Games Abo).

bb. Nach diesen Grundsätzen kann auch im vorliegenden Fall der Beklagte zu 2. nicht bereits für denjenigen Rechtsverstoß persönlich verantwortlich gemacht werden, der der 1. Variante des Berufungsantrags zu Grunde liegt.

aaa. Es gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte zu 2. von der ursprünglichen Werbung unter Verwendung des Schlüsselworts „parship“ eigene Kenntnis hatte. Die Beklagten hatten eine derartige Kenntnis schriftsätzlich ausdrücklich bestritten. Die Buchung von Keywords im Rahmen von Google AdWords-Anzeigen betrifft selbst bei der gezielten Anlehnung an einen marktrelevanten Mitbewerber nicht zwingend eine grundlegende, das Geschäftsmodell als solches bzw. zentrale Produkt- und Marketingfragen betreffende Entscheidung, sondern kann auch eine Maßnahme des Tagesgeschäfts darstellen, die nicht der originären Zuständigkeit bzw. Kontrollobliegenheit eines Geschäftsführers unterfällt, sondern im Rahmen allgemeiner Anweisungen auf Arbeitsebene abgewickelt werden kann. Dafür, dass der Beklagte zu 2. Anweisungen zu einem rechtsverletzenden Verhalten der hier streitgegenständlichen Art erteilt hat, ist nichts ersichtlich. Derartiges hat auch die Klägerin nicht behauptet. Soweit in der Rechtsprechung darauf abgestellt wird, der Geschäftsführer sei bereits dann selbst verantwortlich, wenn er die Möglichkeit gehabt habe, die Rechtsverletzung zu unterbinden (vgl. BGH GRUR 2009, 685, 688 - ahd), setzt dies ebenfalls zumindest Kenntnis des Geschäftsführers von der konkreten Maßnahme voraus (vgl. BGH GRUR 2005, 1061, 1064 - Telefonische Gewinnauskunft) Die abstrakte, in einem Unternehmen stets bestehende Eingriffsmöglichkeit des Geschäftsführers ohne Kenntnis des Einzelfalls kann insoweit nicht ausreichen.




bbb. Dies gilt im vorliegenden Fall schon deshalb, weil der Beklagte zu 2. Gründer und Geschäftsführer eines Unternehmens (der Beklagten zu 1.) ist, das - z.T. gerichtsbekannt - in ganz unterschiedlichen Bereichen (u.a. bei dem Angebot von Flugbuchungsportalen, Vermittlung von Versicherungen, Betreuung von Bauvorhaben, Handel mit Antiquitäten usw.) geschäftlich tätig ist (vgl. Handelsregisterauszug in Anlage K 7). Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2. aus der Natur der Sache selbst als Täter/Teilnehmer gehandelt oder eine persönliche Kenntnis gehabt haben muss. Dementsprechend kann hier auch nicht die in der Literatur zuweilen erwogene Annahme der tatsächlichen Vermutung einer Kenntnis des Geschäftsführers mit der Notwendigkeit einer Entlastung im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zum Tragen kommen (dazu z.B. für das Urheberrecht: Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 Rdn. 180).

cc. Die Klägerin hat zwar behauptet, noch am 15.10.2010 sei eine der beanstandeten Werbeanzeigen selbst im Anschluss an die auch an den Beklagten zu 2. persönlich gerichtete Abmahnung vom 03.10.2010 weiterhin im Internet zugänglich gewesen. Die Klägerin hat indes keine Ausführungen dazu gemacht, ob es sich insoweit um die Anzeige nach der 1. Variante oder nach der 2. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 2 gehandelt hat. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von ihr zitierten Ordnungsmittelverfahrens. Deshalb lässt auch dieser Umstand keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte zu 2. in Kenntnis seiner rechtlichen Pflichten nicht verhindert hat, dass die Anzeige gemäß der 1. Variante nicht erneut bzw. weiterhin im Rahmen der Google AdWords-Anzeigen erscheint.

dd. Vor diesem Hintergrund kann dem Beklagten zu 2. auch kein pflichtwidriges Unterlassen bzw. ein Organisations- oder Überwachungsverschulden bei der Gestaltung der Geschäftsabläufe im Zusammenhang mit dem Unternehmen der Beklagten zu 1. zur Last gelegt werden. Dies gilt nicht nur für den von der Klägerin in erster Linie verfolgten Anspruch aus ihrer Gemeinschaftsmarke, sondern aus den genannten Gründen gleichermaßen für die nachrangig verfolgten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 1, 4 Nr. 10, 5 Abs. 1 + 2 UWG.

d. Anders verhält es sich allerdings in Bezug auf die 2. Variante des Berufungsantrags zu Ziff. 1. Insoweit besteht eine persönliche Verantwortlichkeit auch des Beklagten zu 2. ohne weiteres.

aa. Der Beklagte zu 2. hatte von der ursprünglichen Markenrechtsverletzung (1. Variante) nicht nur Kenntnis und damit die Möglichkeit zum Einschreiten erhalten, sondern sich zudem mit der Unterlassungserklärung vom 08.11.2010 (Anlage K 14) gegenüber der Klägerin zwar in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., gleichwohl aber persönlich für einen konkreten Verletzungsfall strafbewehrt zur Unterlassung weiterer Rechtsverstöße verpflichtet. Denn diese trägt zwei Unterschriften des Beklagten zu 2., einmal mit dem Zusatz „T.W. (für die U. GmbH“), ein weiteres Mal mit dem Zusatz „T. W. (in seiner Eigenschaft al Geschäftsführer der U. GmbH)“. Mit dieser Verpflichtung hatte der Beklagte zu 2. nicht lediglich eine interne Managemententscheidung getroffen, sondern sich im Außenverhältnis gegenüber der Klägerin als Dritter rechtsverbindlich selbst als Person gebunden. Ihm oblag damit auf Grund einer derartigen Garantenstellung persönlich eine Verkehrspflicht, weitere gleichartige Rechtsverletzungen zu vermeiden. In diesem Zusammenhang ist es jedenfalls für die Kenntnis des Beklagten zu 2. und die ihm nunmehr obliegenden Handlungs- und Überwachungspflichten unerheblich, ob die abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung auch geeignet gewesen ist, die gesetzte Wiederholungsgefahr auszuräumen.

bb. Zwar ist es nachfolgend dann nicht mehr zu einer identischen Rechtsverletzung gekommen. Bei der geänderten Werbeanzeige (2. Variante) handelt es sich indes ersichtlich um das Bestreben der Beklagten zu 1., auch in Zukunft weiter mit der klägerischen Marke „PARSHIP“ im Rahmen von Google AdWords-Anzeigen für ihre eigenen Dienstleistungen zu werben, ohne dabei gegen die Unterlassungsverpflichtung aus der Erklärung vom 08.11.2010 zu verstoßen, die sie und der Beklagte zu 2. übernommen hatten. Die 2. Variante der Werbeanzeige stellt sich bei lebensnaher Betrachtung ohne weiteres als Fortsetzung der zu unterlassenden Werbung nach der 1. Variante der Werbeanzeige dar.

cc. Jedenfalls in einem derartigen Fall obliegt es einem unmittelbar selbst zur Unterlassung verpflichteten Geschäftsführer wie dem Beklagten zu 2. auf Grund vorangegangenen Tuns, nunmehr auch in eigener Verantwortung sicherzustellen, dass es nicht nur nicht zu einer identischen, sondern auch nicht zu einer ähnlichen Rechtsverletzung kommt. Denn der Beklagte zu 2. hatte sich zuvor im Außenverhältnis gegenüber der Klägerin aus Anlass einer konkreten Keyword-Werbung mit der Marke der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet. Diese drittbezogene Garantenstellung beschränkt sich jedenfalls im Rahmen der markenrechtlichen Rechtsgrundsätze der Geschäftsführerhaftung nicht auf künftige Identverletzungen. Vielmehr hat der Geschäftsführer im Anschluss an einen derartigen Verletzungsfall mit eigener, drittbezogen übernommener Unterlassungsverpflichtung nunmehr dafür Sorge zu tragen, dass es künftig gegenüber demselben Rechtsinhaber jedenfalls in Bezug auf dieselbe Marke in einer identischen Werbeform nicht zu ähnlichen Rechtsverletzungen kommt. Dies gilt selbst dann, wenn die Gestaltung und Beauftragung derartiger Werbeanzeigen als Teil des Tagesgeschäfts ihm üblicherweise nicht zur Kenntnis gelangten. In einem Fall der hier vorliegenden Art musste sich der Beklagte zu 2. zur Erfüllung seiner Verkehrssicherungspflicht künftig zumindest aber AdWords-Anzeigen unter Verwendung des Schlüsselbegriffs „parship“ zur verantwortlichen eigenen Kontrolle vorlegen lassen. Für dabei verwirklichte Rechtsverstöße ist er deshalb in gleicher Weise verantwortlich wie die Beklagte zu 1. Denn entweder ist der Beklagte zu 2. einer derartigen Überprüfung überhaupt nicht nachgekommen. Oder eine vorgenommene Überprüfung hat zu einer schuldhaften Fehleinschätzung der zu beachtenden Rechtslage geführt. In beiden Fällen ergibt sich eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer.



dd. In dem Umfang seiner Verantwortlichkeit hinsichtlich der 2. Variante des Berufungsunterlassungsantrags zu Ziff. 1 sind die Ansprüche auf Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Zinsen gegen den Beklagten zu 2. in dem gleichen Umfang begründet, wie sie von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. geltend gemacht werden. Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten gilt:

Von dem von der Klägerin vorprozessual im Rahmen ihrer Abmahnung und ihres Abschlussschreibens einheitlich zu Grunde gelegten Gegenstandswerts von € 250.000,- entfällt auf den Beklagten zu 2. ein Teilbetrag von € 80.000,-. Angesichts der Beschränkung auf die konkreten Verletzungsformen ist die Klägerin insoweit zu ¼ unterlegen. Von dem verbleibenden Gegenstandswert in Höhe von € 60.000,- ist die Klägerin zur Hälfte (2. Variante) auch gegenüber dem Beklagten zu 2. erfolgreich. Ihr steht deshalb von den Kosten der Abmahnung und des Abmahnschreibens jeweils ein Anteil von 12% (zuzüglich Zinsen) gegen den Beklagten zu 2. zu. Dies ergibt einen Betrag von € 322,15 (Abmahnung) sowie von € 199,40 (Abschlussschreiben).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit sie unterlegen sind. Die Kosten des Rechtsstreits fallen indes der Klägerin zur Last, soweit sie ihren Klageantrag zu Ziff. 1 in der Berufungsinstanz auf die konkreten Verletzungsformen (2 Varianten) beschränkt hat und soweit sie hinsichtlich der 1. Variante in Bezug auf den Beklagten zu 2. unterlegen ist. Die Rücknahme der Klage in Bezug auf die mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachte Zinsforderung bleibt für die Kostenentscheidung wegen § 4 Abs. 1 ZPO ohne Auswirkungen. Auch die Rücknahme des Eventual-Anschlussberufungsantrags durch die Klägerin bleibt kostenmäßig im Ergebnis ohne Relevanz.

7. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender unionsrechtlicher Rechtsgrundsätze des EuGH auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

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