OLG Zweibrücken v. 25.06.2013: Zu den Anforderungen an die Ausweisung des Gesamtbetrages des Gründungsaufwandes in der Satzung

1. § 26 Abs. 2 AktG ist auf die GmbH entsprechend anwendbar. Dem daraus folgenden Erfordernis, dass die gesellschaftsvertragliche Regelung den Gesamtbetrag des zu Lasten der Gesellschaft gehenden Gründungsaufwands erkennen lassen muss, genügt eine Satzungsregelung nicht, in der nur eine Obergrenze für die Gründungskosten i.H.v. 10 % des Stammkapitals mitgeteilt wird. Auch die Benennung der Gründungskosten als Notar-, Gerichts- und Behördenkosten reicht nicht aus, denn die einzelnen Kosten müssen zusammengefasst als Gesamtbetrag in der Satzung ausgewiesen werden (Anschluss BGH, 20. Februar 1989, II ZB 10/88, DNotZ 1990, 124; BGH, 29. September 1997, II ZR 245/96, NJW 1998, 233; OLG München, 6. Oktober 2010, 31 Wx 143/10, MittBayNot 2011, 162 und OLG Frankfurt, 7. April 2010, 20 W 94/10, RNotZ 2010, 481).
   
   
2. Ein Eintragungsantrag, dem eine derart ungenügende Satzung beigefügt ist, ist vom Registergericht zurückzuweisen.

Siehe auch Die GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Eintragungen in das Handelsregister


Gründe:

I.

Der Geschäftsführer der beteiligten GmbH in Gründung hat über den verfahrensbevollmächtigten Notar unter dem 24. September 2012 die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister beantragt.

Unter Ziff. 7. des Anmeldungsschreibens versichert der Geschäftsführer, der zugleich Alleingesellschafter ist, dass die Bareinlage gemäß den Bedingungen der Gründungsurkunde vollständig erbracht ist, sich endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung befindet und das Stammkapital durch keine anderen Verbindlichkeiten als den Gründungsaufwand vorbelastet ist. In dem Gesellschaftsvertrag vom gleichen Tage (Urkr.-​Nr. …) des verfahrensbevollmächtigten Notars ist in § 3 geregelt, dass das Stammkapital der Gesellschaft 25.000,00 € beträgt. In § 8 des Gesellschaftsvertrages heißt es:

"Die Gesellschaft trägt die mit ihrer Gründung verbundenen Kosten bei Notar, Gericht und Behörden bis zu einem Betrag in Höhe von maximal 10 vom Hundert des Stammkapitals. Etwa darüber hinausgehende Gründungskosten gehen zu Lasten des Gründungsgesellschafters."

Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2013, dem Verfahrensbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis am 30. Januar 2013 zugestellt, beanstandete die zuständige Rechtspflegerin beim Amtsgericht – Registergericht – Koblenz, bei der Benennung eines fiktiven Oberwertes in § 8 des Gesellschaftsvertrages handele es sich nicht um eine konkrete und individuelle Berechnung bzw. Schätzung des Gründungsaufwands und forderte die beteiligte Gesellschaft unter Fristsetzung auf, dieses Eintragungshindernis zu beheben. Die Zwischenverfügung war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Mit Schreiben vom 30. Januar 2013 wies der verfahrensbevollmächtigte Notar darauf hin, die Gründungskosten in § 8 des Gesellschaftsvertrages seien als Kosten "bei Notar, Gericht und Behörden" hinreichend konkretisiert und bat ausdrücklich um Vollzug, "hilfsweise Erlass einer rechtsmittelfähigen Entscheidung". Mit Schreiben vom 5. Februar 2013 und 18. Februar 2013 wies die Rechtspflegerin den verfahrensbevollmächtigten Notar mehrfach darauf hin, dass eine rechtsmittelfähige Entscheidung in der Zwischenverfügung vom 24. Januar 2013 ergangen sei und die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt habe. Erst mit Schreiben vom 5. März 2013 legte die Beteiligte über den verfahrensbevollmächtigten Notar eine Kalkulation der Gründungskosten vor, die geschätzte Beträge für "Notarkosten", "Gerichtskosten", "Veröffentlichungskosten", "sonstige Beratungskosten" und "Reserve" aufführt. Am Ende des Schreibens befindet sich eine Passage, wonach für den Fall des Nichtvollzugs des Eintragungsantrages "gebeten" wird, "vorstehende Ausführungen als Rechtsbehelf aufzufassen". Das Erstgericht hat dies als Beschwerde ausgelegt und dieser mit Beschluss vom 14. März 2013 unter Hinweis auf die Verfristung und im Übrigen mit weiteren Ausführungen betreffend die Plausibilität der vorgelegten Kostenschätzung nicht abgeholfen.


II.

Die grundsätzlich gem. §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 59 Abs. 1, 64 FamFG statthafte Beschwerde, zu deren Entscheidung der Senat gem. § 4 Abs. 3 Nr. 2 a GerOrgG Rheinland-​Pfalz berufen ist, ist bereits unzulässig. Die Beschwerde ist gem. § 63 Abs. 1 FamFG verfristet. Nach dieser Vorschrift ist die Beschwerde binnen einer Frist von einem Monat einzulegen. Diese Frist war, nachdem die Zwischenverfügung der Beteiligten über den verfahrensbevollmächtigten Notar ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 30. Januar 2013 zugestellt worden war, bei Einlegung des "Rechtsbehelfs", den das Erstgericht zutreffend als Beschwerde ausgelegt hat, mit Schreiben vom 5. März 2013 verstrichen. Das frühere Schreiben der Beteiligten über den verfahrensbevollmächtigten Notar vom 30. Januar 2013 bzw. das in dieser Sache ausweislich des Vermerks der Rechtspflegerin des Registergerichts vom 15. Februar 2013 mit dem Notar geführte Telefonat beinhalten keinen förmlichen Rechtsbehelf im Sinne des § 64 FamFG. Ausweislich des Schreibens vom 30. Januar 2013 wird ausdrücklich um Vollzug, "hilfsweise Erlass einer rechtsmittelfähigen Entscheidung" gebeten. Das bedeutet, dass dieses Schreiben gerade nicht in dem Bewusstsein und mit dem Zweck an das Erstgericht gerichtet worden ist, eine Beschwerde im Sinne von §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 64 FamFG einlegen zu wollen. Das innerhalb der Beschwerdefrist am 15. Februar von einer Mitarbeiterin des verfahrensbevollmächtigten Notars mit der Rechtspflegerin des Registergerichts innerhalb der Beschwerdefrist geführte Telefonat kann ebenfalls nicht als Beschwerdeeinlegung gewertet werden. Es entspricht nicht den Formvorschriften des § 64 Abs. 2 Satz 1 und 2 FamFG. Das Schreiben des Erstgerichts vom 30. Januar 2013 war auch ohne weiteres als beschwerdefähige Zwischenverfügung im Sinne von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG zu erkennen. Im Text des Schreibens wird der Begriff "Zwischenverfügung" ausdrücklich verwendet und das Schreiben ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Im Übrigen hat das Erstgericht sowohl mit Schreiben vom 5. Februar 2013 als auch mit Schreiben vom 18. Februar 2013 nochmals auf die laufende Beschwerdefrist hingewiesen, ohne dass dies, obwohl offenkundig die Möglichkeit hierzu noch bestanden hätte, zu einer gem. § 63 FamFG fristgerechten Einlegung der Beschwerde durch den verfahrensbevollmächtigten Notar geführt hätte.

In der Sache weist der Senat auf Folgendes hin:

Zu Recht hat das Erstgericht die begehrte Eintragung in das Handelsregister verweigert. Gemäß § 9 c Abs. 1 Satz 1 GmbHG darf die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erst dann erfolgen, wenn die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Die Prüfung des Registergerichts erstreckt sich dabei auf die Rechtmäßigkeit und die inhaltliche Richtigkeit des Eintragungsgegenstandes. Gemäß § 9 c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist in diesem Zusammenhang insbesondere von Bedeutung, ob Vorschriften verletzt werden, die überwiegend dem Gläubigerschutz dienen (vgl. OLG Frankfurt, GmbHR 2010, 589 m.w.Nw.). In der Regelung des § 8 des Gesellschaftsvertrages liegt eine solche Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften. Nach gefestigter höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung ist hier nämlich § 26 Abs. 2 AktG entsprechend anwendbar (BGHZ 107, 1; BGH, NJW 1998, 233; OLG Hamm, GmbHR 1984, 155; OLG Düsseldorf, GmbHR 1987, 59; OLG München, GmbHR 2010, 1263; OLG Frankfurt GmbHR 2010, 589, jeweils m.w.Nw.). Danach ist § 26 Abs. 2 AktG Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für alle Kapitalgesellschaften und damit auch für die GmbH verbindlich ist. Die Vorschrift soll im Interesse der Gläubiger und Gesellschafter sicherstellen, dass in der Satzung offengelegt wird, wieweit das Grundkapital durch Gründungsaufwand vorbelastet ist (BGHZ 107, 1). Soweit die Beteiligte einwendet, es fehle für die analoge Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG an einer planwidrigen Regelungslücke, da der Gesetzgeber bei zurückliegenden Änderungen des GmbH-​Gesetzes auf den Erlass einer vergleichbaren Regelung für das Recht der GmbH verzichtet habe, ist dies nicht stichhaltig. Der Gesetzgeber selbst geht nämlich gerade von der analogen Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG auch im GmbH-​Recht aus. Im Regierungsentwurf zur Änderung des GmbH-​Gesetzes im Jahre 1980 (BT-​Drs. 8/1347) wurde eine sinngemäß gleiche Regelung wie § 26 Abs. 2 AktG ausdrücklich deshalb gestrichen, weil der Rechtsausschuss des Bundestages davon ausging, es könne als ungeschriebenes Recht angesehen werden, dass besondere Vorteile, die einzelnen Gesellschaftern eingeräumt werden sollten, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden müssten, wenn sie der Gesellschaft gegenüber wirksam sein sollten; gleiches gelte für den sogenannten Gründungsaufwand (BT-​Drs. 8/3908, S. 5, 70; BGHZ 107, 1; OLG Düsseldorf, GmbHR 1987, 59). Entsprechendes kann für das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-​Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Mo-​MiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026) angenommen werden. Dieses dient u.a. dem ausdrücklichen Zweck, den Gläubigerschutz zu erhöhen (BT-​Drs. 16/6140, 26). Darüber hinaus setzt auch die Haftungssanktion in § 9 a Abs. 1 GmbHG für falsche, also auch unvollständige und fehlende Angaben über den Gründungsaufwand als selbstverständlich voraus, dass die Gesellschaft für den Gründungsaufwand nur soweit aufzukommen hat, wie die Satzung das vorsieht (vgl. BGH, aaO; OLG Düsseldorf, aaO).

Dies zugrunde gelegt, muss die gesellschaftsvertragliche Regelung den Gesamtbetrag des zu Lasten der Gesellschaft zu übernehmenden Gründungsaufwands erkennen lassen. Dem genügt die Regelung in § 8 des Gesellschaftsvertrages hier nicht. Sie enthält lediglich eine Obergrenze für die Gründungskosten in Höhe von 10 % des Stammkapitals. Auch die konkrete (abschließende) Benennung der Gründungskosten als Notar-​, Gerichts- und Behördenkosten reicht nicht aus (BGH, aaO). Vielmehr sind die einzelnen Kosten zusammengefasst als Gesamtbetrag in der Satzung auszuweisen, wobei Beträge, die noch nicht genau beziffert werden können, geschätzt werden müssen. Ohne die Angabe eines Gesamtbetrages in der Satzung können die Gläubiger die Vorbelastungen des Stammkapitals durch den Gründungsaufwand nicht zuverlässig abschätzen (BGH, aaO, mit ausführlichen w.Nw.; OLG Düsseldorf, aaO). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Höhe der Kosten sich ohne weiteres anhand der Kostenordnung ermitteln lässt. Aufgabe der Gründer (und nicht außenstehender Dritter) ist es, die Kosten zu errechnen und zu einem Gesamtbetrag zusammenzufassen, um die Unterrichtung über die Vorbelastungen durch einen Blick in die Satzung zu ermöglichen, ohne dass erst Berechnungen angestellt werden müssen (BGH, aaO). Zwar können diese Beträge, soweit sie noch nicht genau beziffert werden können, auch geschätzt werden (BGH, aaO), worauf das Erstgericht die Beteiligte zutreffend hingewiesen hat. Die mit der (verfristeten) Beschwerde mitgeteilten, näher bezeichneten und bezifferten Kosten, die als Kalkulation des Gründungsaufwandes gedient haben sollen, sind hierfür jedoch unbehelflich. Diese Kalkulation betrifft nämlich überwiegend Kosten, die nach der abschließenden Aufzählung in § 8 des Gesellschaftsvertrages nicht als Gründungskosten in Frage kommen, nämlich "Veröffentlichungskosten", sonstige Beratungskosten" sowie eine nicht näher spezifizierte "Reserve". Im Übrigen hätten die geschätzten Beträge für Notar- und Gerichtskosten unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Gesamtbetrag ausgewiesen werden müssen (BGH, aaO.), was nicht erfolgt ist.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (§ 131 c KostO i.V.m. § 4 HRGebVO und Nr. 2100 der Anlage zu § 1 HRGebVO). Ebenso erübrigt sich danach die Festsetzung eines Wertes des Beschwerdeverfahrens.