OLG Hamburg v. 07.09.2010: Zum Kernbereich eines gerichtlichen Verbots im Zusammenhang mit der Angabe "Nagelpilz weg"

Ist eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsverfügung auf die konkrete Verletzungsform beschränkt erlassen worden, welche die Verwendung der Angabe "Nagelpilz weg" in einer Werbeanzeige erfasst, in der die Angabe drucktechnisch hervorgehoben, nach Art einer Überschrift, verwendet wird, gehören diese Umstände zum Kern des erlassenen Verbots.

Der Verwendung der Angabe "www.nagelpilz-weg.de" an nachgeordneter Stelle einer Werbeanzeige liegt nicht mehr im Kernbereich dieses gerichtlichen Verbots. Zum einen wird die Angabe "Nagelpilz weg" nicht mehr isoliert, sondern im Rahmen einer Gesamtbezeichnung verwendet. Zum anderen werden Domainadressen -jedenfalls auch- als "Fundstellen" für weitere im Internet abrufbare Informationen angesehen, was zu einem abweichenden Verständnis des angesprochenen Verkehrs führen kann. Darüber hinaus fehlt es insoweit auch an einer drucktechnisch hervorgehobenen Verwendung der Angabe.

Siehe auch Nagelpilz - Behandlungsangebote für Nagelpilzerkrankungen und Arzneimittelwerbung - Werbung für Medikamente, Heilmittel und medizinische Behandlungen

Gründe:

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, die Verhängung von Ordnungsmitteln abgelehnt. Ein Verstoß gegen das Verfügungsverbot liegt auch nach Auffassung des Senats nicht vor. Im Einzelnen:

a. Mit einstweiliger Verfügung vom 8. Juni 2009 (Anlage G 1) ist der Schuldnerin bei Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden,

- im Wettbewerb handelnd

- für das apothekenpflichtige Arzneimittel Ciclopoli 8% Nagellack mit dem Wirkstoff Ciclopirox

- mit der Angabe „Nagelpilz weg“

- zu werben und/oder werben zu lassen,

- wenn dies wie in der als Anlage A beigefügten Werbeanzeige geschieht.

Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Werbeanzeige (= Anlage A) ist das Verbot auf die konkrete Verletzungsform beschränkt worden.

Gegenstand des Ordnungsmittelantrages ist die Verwendung der Domainangabe „www.nagelpilz-weg.de“ (Anlage G 3). Diese Wettbewerbshandlung fällt nicht in den Kern des ergangenen Verbots.

b. Das ausgesprochene Verbot zu I. hat allein die dort im oberen Seitenbereich der Werbeanzeige befindliche Angabe „Nagelpilz weg“ zum Gegenstand. Von dem Verbot nicht umfasst war hingegen die im unteren Seitenbereich der Werbeanzeige befindliche Domainangabe „www.nagelpilz-weg.de“.

Das ergibt sich zum einen schon aus der für den Unterlassungsantrag zu I. a im Rahmen des Verfügungsantrages vom 27. Mai 2009 gegebenen Begründung, die allein auf den oberen Seitenbereich der Werbeanzeige Bezug nimmt. Zum anderen ergibt sich dies daraus, dass die Gläubigerin hinsichtlich der Domainangabe zunächst einen gesonderten Unterlassungsantrag (zu I. b) gestellt, diesen jedoch nachfolgend mit Schriftsatz vom 5. Juni 2010 -ausdrücklich und mit entsprechender Kostenfolge- zurückgenommen hat.

Auch die Antragstellerin ist also bei Antragstellung zunächst -zutreffend- davon ausgegangen, dass es sich um zwei verschiedene werbliche Angaben handelt, welche gesondert geltend gemacht und begründet werden müssen.

c. Entgegen der Ansicht der Gläubigerin ist der ursprünglich geltend gemachte Unterlassungsantrag zu I. b) nicht bereits in dem als Ziffer I. a) geltend gemachten Unterlassungsantrag enthalten. Dies gilt unabhängig von dem Verständnis, welches die Gläubigervertreter von den vor Erlass der einstweiligen Verfügung erteilten Hinweisen des Vorsitzenden der Kammer 6 für Handelssachen gewonnen haben.

Die Domainangabe „www.nagelpilz-weg.de“ liegt nicht im Kernbereich des Verbots.

Zwar fallen unter dem Tenor eines Unterlassungstitels nicht nur identische Handlungen, sondern auch solche, die von dem wettbewerbswidrigen Kern der verbotenen Handlung nur geringfügig abweichen, ihr also praktisch gleichwertig sind. Grund hierfür ist, dass es sonst mühelos möglich wäre, den Titel zu unterlaufen. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs des Titels auf solche Wettbewerbshandlungen, die der verbotenen Handlung aber im Kern lediglich ähnlich sind, ist dagegen nach der Natur des Vollstreckungsverfahrens nicht möglich.

In Bezug auf Unterlassungstitel, die -wie hier- eine konkrete Wettbewerbshandlung verbieten, bedeutet dies, dass lediglich kosmetische Veränderungen der konkreten Verletzungsform, die den Gesamteindruck der verbotenen Werbung nicht berühren, nicht aus dem Kernbereich des Verbots herausführen können. Wird die werbliche Maßnahme jedoch so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt die Änderung nicht mehr dem Verbotskern des Titels.

So liegt es hier. Das erlassene Verbot erfasst lediglich die Angabe „Nagelpilz weg“, und zwar so wie diese Angabe in der Werbeanzeige verwendet worden ist, d.h. soweit diese Angabe drucktechnisch hervorgehoben, nach Art einer Überschrift, verwendet wird.

Die Einkleidung der Angabe „Nagelpilz weg“ in die Domain „www.nagelpilz-weg.de“ verändert die Angabe deutlich. Zum einen wird die Angabe „Nagelpilz weg“ nicht mehr isoliert, sondern im Rahmen einer Gesamtbezeichnung verwendet. Zum anderen werden Domainadressen -jedenfalls auch- als „Fundstellen“ für weitere im Internet abrufbare Informationen angesehen, was zu einem abweichenden Verständnis des angesprochenen Verkehrs führen kann. Darüber hinaus fehlt es insoweit auch an einer blickfangmäßig hervorgehobenen Verwendung der Angabe.

Das monierte Verhalten fällt somit nicht in den Kernbereich des gerichtlichen Verbots. Der Ordnungsmittelantrag ist daher zu Recht zurückgewiesen worden.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

3. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 3 ZPO. Die Herabsetzung des Gegenstandswerts für das erstinstanzliche Verfahren erfolgt gemäß §§ 3 ZPO, 63 Abs. 3 S. 1 GKG.