OLG Hamburg v. 30.06.2009: Die Werbung mit Testergebnissen ist für zugelassene Medikamente nicht zulässig

1. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG in Verbindung mit Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG darf ein für die Behandlung von Kopflausbefall zugelassenes Arzneimittel auch dann nicht unter Verwendung eines Testergebnisses der Stiftung Warentest beworben werden, wenn die Werbung keine (auch nur mittelbare) Gesundheitsgefährdung verursacht.
   
   
2. Im durch die Richtlinie 2001/83/EG gemeinschaftsrechtlich vollharmonisierten Bereich der Arzneimittelwerbung ist für eine nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 GG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG als konkreter Gefährdungstatbestand kein Raum. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss v. 22. Oktober 1986, 2 BvR 197/83 – Solange II; Beschluss vom 7. Juni 2000, 2 BvL 1/97 - Bananenmarktordnung) ist derzeit sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht am Maßstab der Grundrechte zu prüfen. Auf der Ebene der Fachgerichte tritt wegen des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots des effektiven Rechtsschutzes an die Stelle der Prüfung deutscher Grundrechte eine Grundrechtsprüfung nach dem Maßstab des europäischen Rechts.
   
   
3. Die Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG, Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG als abstrakter Gefährdungstatbestand ist mit dem gemäß Art. 6 Abs. 2 EUV verbindlichen höherrangigen Gemeinschaftsrecht – insbesondere dem europarechtlichen Grundrecht der Berufsfreiheit sowie dem Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 10 EMRK – vereinbar.

Siehe auch Gesundheitsprodukte und Stichwörter zum Theme Onlinehandel mit verschiedenen Produkten


Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Eilverfahren um die heilmittelwerberechtliche Zulässigkeit werblicher Angaben.

Die Antragstellerin produziert und vertreibt seit 2007 das Medizinprodukt E. zur Behandlung des Kopfhaares bei Kopflausbefall. Es enthält das Silikonöl Dimeticon, welches physikalisch wirkt, indem es sich in den Atemöffnungen der Läuse und Nissen absetzt und hierdurch deren Atmung und Wasserhaushalt so stark stört, dass diese absterben (Anlage AST 1). Die Antragsgegnerin vertreibt seit über drei Jahrzehnten das insektizidhaltige Arzneimittel „G. forte“ zur „schnellen und gründlichen Vernichtung von Läusen und Nissen“ (Anlage AST 3).

Im Heft 09/2008 veröffentlichte die Stiftung Warentest unter dem Titel „Lausige Zeiten“ einen Artikel über Mittel gegen Kopfläuse (Anlage AST 4). Darin wurde nach Maßgabe einer Skala mit den Bewertungsstufen „geeignet“, „auch geeignet“, „mit Einschränkungen geeignet“ und „wenig geeignet“ „G. forte“ als „geeignet“, E. als „mit Einschränkungen geeignet“ eingestuft. Die Bewertungen nahm die Stiftung Warentest nach ihren Regeln der Arzneimittelbewertung vor, in welchen es u.a. heißt (Anlage AST 5):

„Basis unserer Arzneimittelbewertungen ist die veröffentlichte internationale und nationale Literatur. Anhand von allgemein anerkannten und aktuellen Werken der klinisch-pharmakologischen und medizinisch-therapeutischen Standardliteratur wurde die Eignung der jeweiligen Arzneimittel für die Indikationen beurteilt, die der Hersteller für sein Mittel beansprucht. Die Bewertung wurde auch mit Blick auf die übrigen in dem jeweiligen Anwendungsbereich angebotenen Arzneimittel vorgenommen und daraufhin, ob die Behandlung mit einem Arzneimittel überhaupt sinnvoll ist. Zusätzlich zur Standardliteratur wurden veröffentlichte und geeignete klinische Studien ausgewertet, um die Aktualität der Bewertung sicherzustellen. Diese „Primärliteratur“ konnte aber nur dann genutzt werden, wenn die Studien in anerkannten medizinischen Zeitschriften veröffentlicht wurden, in denen vor der Veröffentlichung ein Expertengremium (Review Board) die Qualität der Publikation geprüft hat.“

Die Antragsgegnerin verwendet die Bewertung der Stiftung Warentest auf ihrem im Internet für jedermann abrufbaren Portal www.kopflaus.de in Form des von der Stiftung gegen Zahlung einer Bearbeitungsgebühr zur Verfügung gestellten „Logos mit Qualitätsurteil“ (Anlage AST 6).

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Werbung der Antragsgegnerin verstoße gegen §§ 8, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG und hierzu vorgetragen: Es handele sich bei der auf jeder Seite des Internetportals der Antragsgegnerin verwendeten Bewertung der Stiftung Warentest um eine „anderweitige Empfehlung“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG sei von Art. 90 lit. f) Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (RL 2001/83/EG) gedeckt, welcher den Bereich der Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert habe. Da 94 % der Deutschen die Stiftung Warentest kennten und sich ein Drittel hiervon bei wichtigen Kaufentscheidungen auf Testergebnisse der Stiftung verließen, werde das Kaufverhalten der Verbraucher signifikant beeinflusst. Da Kopfläuse häufig im Rahmen der Selbstmedikation behandelt würden – wegen der Eilbedürftigkeit suchten die Betroffenen bzw. ihre Eltern vielfach ohne vorherigen Arztbesuch sogleich die Apotheke auf – treffe in vielen Fällen der Verbraucher selbst die Entscheidung, welches der nicht verschreibungspflichtigen Mittel eingesetzt werde.

Eine verfassungskonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG komme nicht in Betracht, weil durch die Gintec-Entscheidung des EUGH geklärt sei, dass der Gemeinschaftskodex eine Vollharmonisierung herbeigeführt habe. Jedenfalls liege auch eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung vor, weil zu befürchten sei, dass der Verbraucher ein als „geeignet“ bewertetes Mittel unkritisch als vollkommen ungefährlich ansehe und von der Beratung durch einen Arzt oder Apotheker Abstand nehme, obwohl „G. forte“ ein Nervengift enthalte und unter bestimmten Umständen – bei Säuglingen sowie in der Schwangerschaft und Stillzeit – nur nach Rücksprache mit dem Arzt bzw. unter ärztlicher Aufsicht angewendet werden solle.

Die Antragstellerin hat beantragt,

es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken außerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel „G. forte“ mit einer Bewertung der Stiftung Warentest zu werben und/oder werben zu lassen,

insbesondere wenn dies durch die Verwendung des folgenden Logos (es folgt die aus dem Tenor ersichtliche Grafik)

oder wie in der als Ausdruck als Anlage AST 6 beigefügten Website http://www.kopflaus.de/stiftung_warentest/ geschieht.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen: Es handele sich bei der Werbung schon nicht um eine fachliche Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Anders als in der vom Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidung „Warentest für Arzneimittel“, in welcher allein das dort benannte Produkt mit der Bewertung „gut geeignet“ beworben worden sei, weise sie, die Antragsgegnerin, auch auf das Produkt „I.“ eines Wettbewerbers hin. Sie mache sich also die Empfehlung der Stiftung Warentest nicht als fachliche Empfehlung zu Eigen, weshalb es am werblichen Bezug im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG fehle. Ferner komme einer Empfehlung der Stiftung Warentest keine das Verbot nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG begründende Suggestivwirkung in dem Sinne zu, dass das Laienpublikum sich unkritisch und unreflektiert für das genannte Produkt entschiede. Vielmehr enthielten die Angaben dezidierte Informationen über Zusammensetzung, Packungsgröße, Preis und den Testkommentar und weise zudem auf das gleich geeignete Produkt eines Wettbewerbers hin.

Jedenfalls sei § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass ein Verbot nur angenommen werden könne, wenn die Werbung zur unsachlichen Beeinflussung des Laienpublikums geeignet sei und hierdurch eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirken könne. Das Bundesverfassungsgericht habe ausgesprochen, dass die Zumutbarkeit des Werbeverbots unter dem Aspekt des Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen sei. Vor diesem Hintergrund sei die Einordnung der heilmittelwerberechtlichen Werbeverbote als abstrakte Gefährdungsdelikte nicht länger haltbar. Die genannte, zu § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 10 HWG ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei auf § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG übertragbar. Auch vor dem Hintergrund der durch den Gemeinschaftskodex eingetretenen Vollharmonisierung dürfe von einer Überprüfung am Maßstab der Grundechte nicht abgesehen werden. Im Übrigen bestünden auch keinerlei Anhaltspunkte für eine auch nur mittelbare Gesundheitsgefährdung.

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, hat mit Urteil vom 23.12.2008, Az. 312 O 751/08, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt: Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, der Wiedergabe eines Testergebnisses komme nicht diejenige Suggestivwirkung gegenüber Laien zu, die zu verhindern Schutzzweck des § 11 Abs. 1 Nr. 2 UWG sei. Denn einer positiven Beurteilung durch die Stiftung Warentest, der der Verbraucher fachliche Kompetenz beimesse, entnehme dieser den Ratschlag oder Hinweis, das so beurteilte Produkt sei empfehlenswert, da es für den Zweck geeignet, vorteilhaft und zuverlässig sei. Schutzzweck des § 11 HWG sei, den undifferenzierten Einsatz eines Arzneimittels aufgrund einer fachlichen Empfehlung zu verhindern, zumal geeignete insektizidfreie Alternativen zur Verfügung stünden. Es existierten zudem durchaus auch negative Bewertungen des Produkts „G. forte“, wie etwa das in den Einzelkategorien „Pharmakologische Begutachtung“ und „Hilfs-/Inhaltsstoffe“ nur „ungenügende“ Ergebnis für „G. forte“ von Öko-Test (Anlage AST 13). Darin werde ausgeführt, dass das in „G. forte“ enthaltene Piperonylbutoxid den Entgiftungsprozess im Körper verzögere und so den Vorteil des ebenfalls enthaltenen, nur kurz wirksamen Pyrethrums zunichte mache. Pyrethrum, so Öko-Test weiter, sei nicht nur für Ungeziefer gefährlich, sondern könne bei Einatmen von Sprühnebel Kopfschmerzen und Brechreiz verursachen, wirke auch, sofern es ins But gelange, stark giftig. Zu der negativen Bewertung von „G. forte“ im Öko-Test hätte auch die Existenz von Formaldehyd-Abspaltern beigetragen, die schon in geringen Mengen die Schleimhäute reizen und Allergien auslösen, bei Aufnahme über die Atemluft sogar krebserregend sein könnten. Diese Umstände zeigten, dass der Einsatz eines Kopflausmittels von einer sorgfältigen Risiko-Nutzen-Analyse abhänge, die nicht durch eine aufgrund Werbung mit fachlichen Empfehlungen getroffene undifferenzierte Kaufentscheidung verdrängt werden dürfe.

Das Landgericht stelle ferner zu Unrecht darauf ab, dass durch die Werbung lediglich bei Auftreten eines konkreten Bedarfs die Möglichkeit einer neutralen und sachgerechten Orientierung geschaffen werde. Bei der Frage der Suggestivwirkung gehe es um das „Wie“, also darum, für welches Arznei- oder sonstiges Mittel sich der Verbraucher entscheide. Es gehe dem Verbraucher nicht nur darum, den Kopflausbefall zu eliminieren, sondern dies mit dem für seinen Fall am besten geeigneten Mittel – eben nicht „um jeden Preis“ – zu tun. Mit den Fragen der Risiko-Nutzen-Abwägung (Anlage AST 3, dort Ziff. 5) werde sich der Verbraucher nicht auseinandersetzen, der aufgrund des mitgeteilten Testergebnisses davon ausgehe, es handele sich bei dem Präparat der Antragsgegnerin um ein unbedenkliches Mittel.

Die Antragstellerin beantragt

wie erkannt.

[Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 23.12.2008, Geschäfts-Nr. 312 O 751/08 abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken außerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel „G. forte“ mit einer Bewertung der Stiftung Warentest zu werben und/oder werben zu lassen,

insbesondere wenn dies durch die Verwendung des folgenden Logos

[folgte die Werbegrafik]

oder wie in der diesem Urteil als Ausdruck beigefügten Website http://www.kopflaus.de/stiftung_warentest/ geschieht.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.]

die Berufung zurückzuweisen.

• im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken außerhalb der Fachkreise
• für das Arzneimittel „G. forte“
• mit einer Bewertung der Stiftung Warentest zu werben und/oder werben zu lassen,
• insbesondere wenn dies durch die Verwendung des folgenden Logos (es folgt die aus dem Tenor ersichtliche Grafik)
• oder wie in der als Ausdruck als Anlage AST 6 beigefügten Website http://www.kopflaus.de/stiftung_warentest/ geschieht.

Artikel 90

Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten, die

(...)

f) sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können;

(...)

(2) Alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Herstellung, des Vertriebs oder der Verwendung von Arzneimitteln müssen in erster Linie einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten.

(...)

(45) Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung abgegeben werden können, könnte sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken, wenn sie übertrieben und unvernünftig ist. Die Werbung muss, wenn sie erlaubt wird, bestimmten Anforderungen genügen, die festgelegt werden müssen.

(46) Ferner ist die Abgabe von Gratismustern zum Zwecke der Verkaufsförderung zu untersagen.

(47) Die Arzneimittelwerbung bei Personen, die zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigt sind, trägt zu deren Information bei. Diese Werbung ist jedoch strengen Voraussetzungen und einer wirksamen Kontrolle zu unterwerfen, wobei insbesondere den im Rahmen des Europarats durchgeführten Arbeiten Rechnung zu tragen ist.

(48) Die Arzneimittelwerbung muss angemessen und wirksam kontrolliert werden. Die entsprechenden Kontrollmechanismen sollten in Anlehnung an die Richtlinie 84/450/EWG ausgewählt werden.

[juris-Rz. 62] „Ein deckungsgleicher Schutz in den einzelnen Grundrechtsbereichen des Grundgesetzes durch das europäische Unionsrecht und die darauf fußende Rechtsprechung des EuGH ist nicht gefordert. Den verfassungsrechtlichen Erfordernissen ist entsprechend den in BVerfGE 73, 339 (340, 387) genannten Voraussetzungen genügt, wenn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt. [juris-Rz. 63] Sonach sind auch nach der Entscheidung des Senats in BVerfGE 89, 155 Verfassungsbeschwerden und Vorlagen von Gerichten von vornherein unzulässig, wenn ihre Begründung nicht darlegt, dass die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nach Ergehen der Solange II-Entscheidung (BVerfGE 73, 339 <378 bis 381>) unter den erforderlichen Grundrechtsstandard abgesunken sei. Deshalb muss die Begründung der Vorlage eines nationalen Gerichts oder einer Verfassungsbeschwerde, die eine Verletzung in Grundrechten des Grundgesetzes durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geltend macht, im Einzelnen darlegen, dass der jeweils als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet ist. Dies erfordert eine Gegenüberstellung des Grundrechtsschutzes auf nationaler und auf Gemeinschaftsebene in der Art und Weise, wie das Bundesverfassungsgericht sie in BVerfGE 73, 339 (378 bis 381) geleistet hat."

„Ebenso wie die Ausübung dieses Rechts von den Mitgliedsstaaten im öffentlichen Interesse Einschränkungen unterworfen ist, wird sie auch in der Gemeinschaftsrechtsordnung nur in den Grenzen gewährleistet, die durch die dem Gemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gesetzt werden, soweit dadurch nicht der Wesensgehalt dieses Rechts angetastet wird.“

„sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.

Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäußerung)

(1) 1 Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. 2 Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. 3 Dieser Artikel hindert die Staaten nicht, für Hörfunk-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben.

(2) Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.