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OLG Düsseldorf Urteil vom 11.09.2007 - I-20 U 21/07 - Zur mangelnden Schutzfähigkeit der Bezeichnung Last Minute

OLG Düsseldorf v. 11.09.2007: zur mangelnden Schutzfähigkeit der Bezeichnung Last Minute

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 11.09.2007 - I-20 U 21/07) hat entschieden:

Eine Regelung, wonach die Registrierung einer Domain allein zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs per se missbräuchlich wäre, hat der Verordnungsgeber nicht geschaffen. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 muss zu dem Fehlen berechtigter Interessen oder zur bösen Absicht des Domaininhabers als weitere Voraussetzung hinzutreten, dass die Domain "mit einem anderen Namen identisch ist (...), für den Rechte bestehen". Das trifft auf die Bezeichnung "Last Minute" nicht zu. Der Begriff "Last Minute" zur Bezeichnung kurzfristig vermarkteter Restkontingente im Touristikbereich ist als solcher rein beschreibend und daher nicht schutzfähig. Eine auf diese Branche bezogene Marke kann daher nicht erlangt werden.

Siehe auch
Domainrecht
und
Markenrecht für Onlinehändler

Gründe:

I.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Touristikbranche und ein führender Anbieter für kurzfristig vermarktete Restkontingente, sogenannte Last-Minute-Reisen. Sie ist Inhaberin der nationalen Wortmarke "Last Minute", Registernummer 30449653.7, für Bekleidungsstücke, insbesondere T-Shirts, Schuhwaren und Kopfbedeckungen, angemeldet am 26. August 2004 und eingetragen am 18. Oktober 2004.

Der Beklagte ist Inhaber der nationalen Wort-/Bildmarke "last minute", Registernummer 30542417.3, für Farben, Firnisse und Lacke für gewerbliche Zwecke, Handwerk und Künste, angemeldet am 19. Juli 2005 und eingetragen am 29. September 2005.

Beide Parteien haben sich im Rahmen der ersten Phase der in der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 geregelten Vergabe von Domains mit der Top-Level-Domain ".eu" um die Zuteilung der Domain "lastminute.eu" beworben. In dieser am 7. Dezember 2005 um 11.00 Uhr gestarteten, Sunrise I genannten Phase konnten nur Domains zur Registrierung angemeldet werden, die eingetragenen Marken, geografischen Angaben oder den Namen öffentlich-rechtlicher Körperschaften entsprechen. Beide Parteien haben sich jeweils auf ihre vorgenannte Marke gestützt. Innerhalb jeder Vergabephase galt das dort so bezeichnete "Windhundprinzip", d.h. die Domain wurde dem Antragsteller zugewiesen, dessen Antrag zuerst eingegangen war. Der Antrag des Beklagten ist als erster, der der Klägerin ist als zweiter bei der Vergabestelle eingegangen.

Am 8. Dezember 2005 erhielt die Klägerin eine E-Mail eines Herrn Sch., der ihr die Domain "lastminute.eu" zum Kauf anbot und sie zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Ob Herr Sch. im Auftrag des Beklagten gehandelt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe nach Veröffentlichung der Kriterien für das Vergabeverfahren die Marke "last minute" nur angemeldet, um sich die Domain "lastminute.eu" allein zum Zwecke eines gewinnbringenden Weiterverkaufs zu sichern. Eine Nutzung der Marke sei von ihm nicht beabsichtigt. Der Beklagte gehöre zu einer Gruppe von "Domaingrabbern" die sich auf diese Weise eine Vielzahl attraktiver Domains gesichert hätten. Ein solches Vorgehen sei jedoch spekulativ und missbräuchlich, der Beklagte habe die Domain daher an sie herauszugeben, da sie als der führende Anbieter von Last-Minute-Reisen ein berechtigtes Interesse an der Domain habe. Ihr Erfolg mit kurzfristig buchbaren Reisen habe viele Nachahmer angezogen, darunter auch das Unternehmen "l.c., was für sie wegen Verwendung des Gattungsbegriffs als Namen besonders prekär sei. Um durch eine eigene Nutzung von "Last Minute" Mitbewerbern möglichst wenig Raum für eine Monopolisierung des von ihr geprägten Begriffs zu geben, habe sie die Wortmarke "Last Minute" für Bekleidungsstücke angemeldet, welche sie unter anderem auf T-Shirts zusammen mit ihren anderen Kernmarken verwende.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang Fotos eines T-Shirts und eines Schweißbandes sowie eine aus Kopftuch, T-Shirt und kurzer Hose bestehende Sportkombination "Lady Sunshine" vorgelegt. T-Shirt und Schweißband sind mit einem Emblem versehen, bei dem unter "l." die Worte "Last Minute" stehen. Alle drei Teile der Sportkombination verfügen jeweils über einen Einnäher mit dem Aufdruck "Last Minute( by L.", Kopftuch und Hose zusätzlich über den Aufdruck "Last Minute". Ob der Vertrieb derartiger Textilen erst während des vorliegenden Rechtsstreits und allein mit Blick auf diesen aufgenommen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 155 ff. d. GA., Bezug genommen.

Die Parteien haben auf Antrag der Klägerin das alternative Streitbeilegungsverfahren nach Art. 22 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 durchgeführt. Mit Entscheidung vom 8. Juni 2006 hat die bei der Wirtschaftskammer und der Landwirtschaftskammer der Tschechischen Republik gebildete Schiedskommission den Antrag der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, weder erfülle die Anmeldung der Marke den Böswilligkeitstatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, noch die Anmeldung der Domain den des Art. 21 Verordnung (EG) Nr. 874/2004. Selbst eine Registrierung der Marke "last minute" mit der hauptsächlichen Zielsetzung der Registrierung des Zeichens reiche für die Annahme einer bösgläubigen und daher unbeachtlichen Markenanmeldung nicht aus, da nicht ersichtlich sei, dass damit die Klägerin in der Benutzung ihrer Marke behindert werden sollte. Auch die Anmeldung der Domain mit dem Motiv eines Verkaufs sei alleine nicht geeignet, den Bösgläubigkeitstatbestand des Art. 21 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 zu erfüllen, da jedenfalls kein bestehendes Recht eines anderen Anlass für den Registrierungsantrag gewesen sei. Der Begriff "Last Minute" sei im Bereich Tourismus aufgrund eines bestehenden Freihaltebedürfnisses nicht schutzfähig, die Registrierung generischer Begriffe als Domainnamen sei im Grundsatz keinen rechtlichen Schranken unterworfen.

Die Klägerin hat die vorliegende Klage mit Schriftsatz vom 5. Mai 2006, eingegangen am selben Tage, eingereicht und in ihrer Replik vom 7. Juli 2007, eingegangen am selben Tage, erklärt, bei dem vorliegenden Verfahren handele es sich um jenes gemäß Art. 22 Abs. 13 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zwar zulässig, da das alternative Streitbeilegungsverfahren kein schiedsgerichtliches Verfahren im Sinne des Zehnten Buchs der ZPO sei, in der Sache könne ihr jedoch kein Erfolg beschieden sein. Die Registrierung der streitgegenständlichen Domain durch den Beklagten sei weder spekulativ, noch missbräuchlich erfolgt. Der Begriff "Last Minute" sei im Bereich des Tourismus aufgrund eines bestehenden Freihaltebedürfnisses nicht schutzfähig. Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, einen Gattungsbegriff, an dessen Verwendung als Domain auch Dritte ein Interesse haben, registrieren zu lassen und diesen zum Kauf anzubieten. Die Benutzung der für die Klägerin registrierten Marke, die im übrigen nicht festzustellen sei, werde nicht behindert, es sei auch nicht ersichtlich, dass das Bestehen dieser Marke Anlass für die Registrierung gewesen sei.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe verkannt, dass das Fehlen eines berechtigten Interesses des Beklagten und seine böse Absicht bei der Registrierung nicht kumulativ vorliegen müssten, sondern zwei alternative Grunde für einen Widerruf seien. Für die Bösgläubigkeit des Beklagten habe sie zahlreiche Belege geliefert. Zudem seien die in der Verordnung aufgeführten Fälle einer Bösgläubigkeit nur Regelbeispiele, gerade ein spekulatives Handeln wie das des Beklagten habe die Verordnung verhindern wollen. Durch die Registrierung des Beklagten sei ihr die Nutzung ihrer Marke "Last Minute" als Domain unmöglich gemacht. Diese nutze sie auch. So versuche sie, sich ein weiteres Standbein aufzubauen, die Beliebtheit und das Image ihrer Hauptmarke solle auf Textilien transferiert werden, die daher das Etikett "Last Minute( by L." hätten. Diese vertreibe sie über ihre L. Last Minute Stores. Zudem behindere der Beklagte sie wettbewerbswidrig in ihrer geschäftlichen Tätigkeit, obwohl sie den Begriff "Last Minute" für Reisen mäßgeblich geprägt habe. Offenkundig habe er die Domain zum Zwecke des Verkaufs an einen Reiseanbieter reservieren lassen und sei hierdurch auch in Wettbewerb zu ihr getreten.

Die Klägerin beantragt,

dem Beklagten aufzugeben (§ 888 ZPO), die übertragung des bei der Registrierungsstelle für die Domain oberster Stufe "eu" EURid vzw, Park Station, Woluwelaan, 150, 1831 Diegem, Belgien, registrierten Domainnamens "lastminute" unter der Toplevel-Domain ".eu" auf die Klägerin zu bewirken,

hilfsweise zu 1.:

dem Beklagten aufzugeben (§ 888 ZPO), bei der Registrierungsstelle für die Domain oberster Stufe "eu", EURid vzw, Park Station, Woluweläßn, 150, 1831 Diegem, Belgien, die Löschung seiner Registrierung des Domainnamens "lastminute" unter der Top-Level-Domain ".eu" zu bewirken,

hilfsweise zu 2.:

den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren zu unterlassen,

selbst oder durch Dritte bei der Registrierungsstelle für die Domain oberster Stufe "eu", EURid vzw, Park Station, Woluweläßn 150, 1831 Diegem, Belgien, Anträge auf Registrierung der Second-Level-Domain "lastminute" unter Berufung auf die deutschen Marke "last minute", Az: 30542417.3, zu stellen und/oder aufrechtzuerhalten und/oder die deutsche Marke "last minute", Az.: 30542417.3, gegenüber der Registrierungsstelle und/oder dem Czech Arbitration Court und/oder sonstigen Dritten als Nachweis für ein früheres Recht zu verwenden,

hilfsweise zu 3.:

den Domainnamen lastminute.eu gegenüber dem Beklagten zu widerrufen,

hilfsweise zu 4.:

festzustellen, dass der Domainname lastminute.eu gegenüber dem Beklagten zu widerrufen ist,

hilfsweise zu 5.:

festzustellen, dass die Registrierung des Domainnamens lastminute.eu durch den Beklagten spekulativ und missbräuchlich im Sinne von Artikel 10 und 21 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 vom 28.4.2004 erfolgte,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist oder künftig noch entstehen wird, dass der Beklagte bei der Registrierungsstelle für die Domain oberster Stufe "eu", EUR id vzw, Park Station, Woluweläßn 150, 1831 Diegem, Belgien, den Domainnamen "lastminute" unter der Top-Level-Domain "eu" registriert hat.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig. Die Entscheidung im alternativen Streitbeilegungsverfahren sei bindend, mit dem Begriff "Klage" in der Verordnung sei nur das im nationalen Recht vorgesehene Verfahren zur Beseitigung eines Schiedsspruchs gemeint, also im deutschen Recht der Aufhebungsantrag nach § 1059 ZPO, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. In der Sache verteidigt er das landgerichtliche Urteil und führt ergänzend und in Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens aus, die von ihm angemeldete Marke "last minute" werde genutzt. Die Marke diene der Vermarktung spezieller schnell trocknender Farben für Modelleisenbahnen, ein Projekt, welches er seit dem Jahr 2004 unter "K.o.M." betreibe.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf übertragung, Löschung oder Widerruf der Domain "lastminute.eu" sowie Schadensersatz zu Recht verneint.

Die Klage ist zwar zulässig, die Entscheidung der Schiedskommission im Rahmen des alternativen Streitbeilegungsverfahrens steht ihr nicht entgegen. Die Anwendung der Vorschriften des Zehnten Buches der ZPO scheitert bereits an § 1025 Abs. 1 ZPO, die Schiedskommission ist bei der Wirtschaftskammer und Landwirtschaftskammer der Tschechischen Republik gebildet worden. Es kann jedoch ohnehin dahinstehen, welche grundsätzlichen Regelungen das nationale Recht für die Aufhebung von Schiedssprüchen vorsieht, da Art. 22 Abs. 13 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 eine speziell für dieses Verfahren geschaffene Regelung enthält, die als lex specialis in jedem Fall vorgeht.

Mit "Klage" ist auch nicht ein Aufhebungsverfahren wie das in § 1059 ZPO geregelte gemeint. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach das Ergebnis der alternativen Streitbeilegung verbindlich ist, wenn nicht innerhalb von 30 Kalendertagen Klage erhoben wird. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass das Ergebnis nicht verbindlich ist, wenn innerhalb von 30 Kalendertagen Klage erhoben wird. Insofern weicht die Regelung gerade von dem Grundsatz ab, wonach der Schiedsspruch bereits mit Ergehen einem rechtskräftigen Urteil gleichsteht. Ein Aufhebungsantrag setzt jedoch schon begrifflich eine abschlieäende verbindliche Entscheidung voraus.

Die 30-Tage-Frist ist gewahrt. Die Klägerin hat ihre Klage am 5. Mai 2006 und damit noch vor der Entscheidung der Schiedskommission vom 8. Juni 2006 erhoben. Mit Schriftsatz vom 7. Juli, eingegangen am selben Tage, hat sie zudem erklärt, die vorliegende Klage sei die im Sinne des Art. 22 Abs. 13 Verordnung (EG) Nr. 874/2004, so dass die 30-Tage-Frist, unabhängig vom Zeitpunkt der Zustellung und unabhängig davon, ob ihre am 5. Mai eingereichte Klage auch ohne die Erklärung vom 7. Juli als Klage im Sinne des Art. 22 Abs. 13 zu werten gewesen wäre, in jedem Fall gewahrt worden ist.

In der Sache muss der Klage jedoch ein Erfolg versagt bleiben.

Es kann dahinstehen, ob die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe seine Marke "last minute" für Farben nur angemeldet, um die Domain "lastminute.eu" allein zum Zwecke der gewinnbringenden Veräußerung an ein Touristikunternehmen registrieren zu lassen, zutrifft. Ein Anspruch der Klägerin wäre auch bei einer Erweislichkeit dieser Behauptung nicht gegeben.

Die Voraussetzungen des Art. 21 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004, der das Verfahren bei spekulativer und missbräuchlicher Registrierung normiert, sind nicht erfüllt. Eine Regelung, wonach die Registrierung einer Domain allein zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs per se missbräuchlich wäre, hat der Verordnungsgeber gerade nicht geschaffen. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 muss zu dem Fehlen berechtigter Interessen oder zur bösen Absicht des Domaininhabers als weitere Voraussetzung hinzutreten, dass die Domain "mit einem anderen Namen identisch ist (...), für den Rechte bestehen". Daran fehlt es vorliegend.

Soweit die Klägerin dem Beklagten die Registrierung der Domain "lastminute.eu" in böser Absicht, Art. 21 Abs. 1 Fall b) der Verordnung (EG) Nr. 874/ 2004, vorwirft, fehlt es bereits am formalen Bestehen der geforderten Rechtsposition. Der Klägerin stehen am Begriff "Last Minute" keine vom Handeln des Beklagten berührten Rechte zu. Der Begriff "Last Minute" zur Bezeichnung kurzfristig vermarkteter Restkontingente im Touristikbereich ist als solcher rein beschreibend und daher nicht schutzfähig. Auch die Klägerin konnte daher eine auf diese Branche bezogene Marke nicht erlangen. Soweit die Klägerin als Unternehmen der Touristikbranche betroffen ist, fehlt es folglich an dem Kriterium der Identität mit einem Namen, für den Rechte bestehen. Zwar ist die Klägerin Inhaberin der Marke "Last Minute" für Bekleidung, auf dieses Tätigkeitsfeld, auf das noch näher einzugehen sein wird, bezieht sich die böse Absicht des Beklagten aber schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht. Intention des Beklagten zur Registrierung der Domain "lastminute.eu" soll danach allein deren gewinnbringender Verkauf an einen Reiseanbieter gewesen sein.

Bei der Prüfung dürfen die in Betracht kommenden Tätigkeitsfelder der Klägerin, Touristik und Bekleidung, nicht vermischt werden. Die böse Absicht wird in Art. 21 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 konkretisiert. Den dort aufgeführten Regelbeispielen a) und b) ist gemein, dass ein Bezug zum Inhaber des Namens, für den ein Recht besteht, vorliegen muss. Auf ihn muss sich die Absicht des Domaininhabers beziehen. Die Domain muss registriert worden sein, um sie an den Inhaber des Namens, für den anerkanntes Recht besteht, zu verkaufen oder um zu verhindern, dass der Inhaber des Namens, für den anerkanntes Recht besteht, die Domain anmeldet. Es ist folglich erforderlich, dass der Domaininhaber nicht nur in bewusstem Bezug auf einen Anderen, sondern auch gerade mit Blick auf dessen Eigenschaft als Inhaber des geschützten Namens gehandelt hat. Wegen des auf die Touristikbranche ausgerichteten Handelns des Beklagten ist ein solcher Bezug zur Klägerin als Inhaberin der Marke für Bekleidung aber gerade nicht gegeben; der Verkauf an ein Unternehmen der Bekleidungsbranche oder die Verhinderung der Domainregistrierung durch ein Unternehmen der Bekleidungsbranche war und ist nicht Zielrichtung seines Handelns.

Aus diesen Gründen ist auch das Regelbeispiel c), nach dem eine Registrierung zur Behinderung als böse Absicht qualifiziert wird, nicht einschlägig, da der Beklagte auch bei Zugrundelegung des Vortrages der Klägerin sie allenfalls in ihrer Eigenschaft als Touristikunternehmen stören wollte, einem Bereich also, in der es an dem Kriterium der Identität mit einem Namen, für den Rechte bestehen, fehlt.

Die übrigen Regelbeispiele kommen ohnehin nicht in Betracht. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den vorliegenden Fall scheidet ebenfalls aus. Auch wenn die Regelbeispiele keinen abschlieäenden Katalog bilden, ist ihnen doch als gemeinsames Kriterium zu entnehmen, dass das Handeln auf den Inhaber des Namens, für den die Rechte bestehen, abzielen muss, was daher auch für alle unbenannten Fälle, die ihnen ja vergleichbar sein müssen, zu gelten hat.

Auch der auf Grund ihrer Rechtsposition als Inhaberin der Marke "Last Minute" theoretisch in Betracht kommende Anspruch der Klägerin wegen Fehlens eines berechtigten Interesses des Beklagten an der Domain "lastminute.eu", Art. 21 Abs. 1 Fall a) der Verordnung (EG) Nr. 874/2004, ist vorliegend nicht gegeben.

Als berechtigtes Interesse kommt vorliegend bei beiden Parteien nur die Verwendung des Namens im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren und Dienstleistungen in Betracht, Art. 21. Abs. 2 Fall a) Alt. 2 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004. Ausgehend vom Vortrag der Klägerin würde dem Beklagten zwar ein berechtigtes Interesse in Ermangelung einer ernstlichen Verwendung der Domain für die Vermarktung von Produkten fehlen, dies gilt jedoch gleichermäßen für die Klägerin. Insofern muss über den Wortlaut der Vorschrift hinaus gefordert werden, dass derjenige, der den Widerruf der Domain begehrt, seinerseits ein solches berechtigtes Interesse hat und zwar bezogen auf das Recht, auf das er sich im Rahmen des Vergabeverfahrens seinerseits gestützt hat. Es kann nicht sein, dass ein Inhaber einer nicht benutzten Marke einem anderen Inhaber einer nicht benutzten Marke eine entsprechende Domain mit diesem Argument streitig machen kann. Dies liefe auf eine grundlose Bevorzugung des Zweitplatzierten hinaus. Wer den Erstplatzierten verdrängen will, muss ein besseres Recht an dem Namen haben, aufgrund dessen die Zuteilung der Domain im Rahmen der Sunrise-I-Phase begehrt worden ist. Zwischen Interessenten mit gleicher, jeweils nur formal bestehender Rechtsposition hat es bei dem allgemeinen Grundsatz des Windhundprinzips zu verbleiben.

Die Klägerin benutzt die Marke "Last Minute" für Bekleidung nicht. Alleine das Aufdrucken des Begriffs auf Textilen genügt hierfür nicht. Voraussetzung für die markenmäßige Benutzung eines Begriffs ist, dass dieser als Herkunftsnachweis dient und sei es auch in Form einer die Produktlinie kennzeichnenden Zweitmarke. Das ist vorliegend nicht der Fall, der Begriff wird vom Publikum als rein beschreibend angesehen. Nach der Lebenserfahrung werden beschreibende Angaben im allgemeinen als solche und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst (BGH, GRUR 1969, 274, 275 - Mokka-Express; GRUR 1985, 41, 43 - REHAB). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin den Begriff vorliegend im Zusammenhang mit Textilien verwendet. Die Klägerin ist ein bekanntes Unternehmen der Touristikbranche und, wie sie selbst vorträgt, ein führender Anbieter von Last-Minute-Reisen. Dies prägt die Erwartungen der angesprochenen Verkehrskreise. Die Textilien werden von ihr unter ihrem Unternehmenskennzeichen in den L. Last Minute Stores angeboten, im Etikett der Textilien findet sich der Zusatz "by l.". Der Verkehr sieht daher auch in diesem Unternehmenskennzeichen den Herkunftsnachweis und bezieht den Begriff "Last Minute" auf die Tätigkeit der Klägerin im Touristikbereich. Der Aufdruck "Last Minute" wird als Bewerbung der entsprechenden Dienstleistung der Klägerin angesehen, zumal es sich auch um Textilien für den Freizeitbereich handelt.

Die Klägerin wird nicht als ein Unternehmen der Bekleidungsbranche wahrgenommen und will dies im übrigen auch nicht. Nach ihrem eigenen Vortrag in erster Instanz ging es ihr bei der Anmeldung Marke darum, ihren Mitbewerbern aus der Reisebranche, von denen einer bereits den Begriff "lastminute.com" besetzt hat, was die Klägerin als prekär empfindet, möglichst wenig Raum für eine Monopolisierung des angeblich von ihr geprägten Begriffs zu geben. Bestimmend für ihr Handeln war folglich der Schutz ihres Reisegeschäfts. Deswegen wird die Marke erklärtermäßen auch nur zusammen mit ihrer anderen Kernmarke verwendet, eine Loslösung der Marke von ihrer Tätigkeit im Touristikbereich ist gar nicht gewollt. Dies hat allerdings zur Konsequenz, dass der Aufdruck "Last Minute" auf den Textilien nicht als Kennzeichen einer entsprechenden, Textilien betreffenden Produktlinie wahrgenommen, sondern allein auf ihr Reisegeschäft bezogen wird. Daran vermag auch das Versehen der Worte "Last Minute" mit einem "(" nichts zu ändern. Der Teil der angesprochen Verkehrskreise, der dieses Zeichen als Hinweis auf eine Markeneintragung kennt, wird fälschlich annehmen, die Klägerin sei Inhaberin einer entsprechenden Marke für den Touristikbereich, was der Klägerin im übrigen im Hinblick auf ihr Ziel, Mitbewerbern aus der Reisebranche insoweit möglichst wenig Raum zu lassen, objektiv gesehen nicht unlieb sein kann.

Ohne eine markenmäßige Benutzung des Begriffs würde es auch bei der Klägerin an einer auf Bekleidung und gerade nicht auf ihre Tätigkeit in der Touristikbranche bezogenen und damit von einem berechtigten Interesse getragenen Verwendung der Domain fehlen. Es ist das Dilemma der Klägerin, dass ihr Interesse an der Domain "lastminute.eu" für den Touristikbereich in Ermangelung eines bestehenden Rechts ihr keinen Anspruch vermittelt, während ihre Rechtsposition im Bekleidungssektor zwar formal besteht, aber nicht von einer entsprechenden Nutzung getragen wird und daher kein berechtigtes im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 ist. Insoweit gilt - ausgehend vom Vortrag der Klägerin - für beide Parteien letztendlich gleiches, nur dass der Beklagte bei der Registrierung der Domain "lastminute.eu" eben etwas schneller war und sich daher auf den allgemeinen Grundsatz des Windhundprinzips berufen kann.

Dem Beklagten kann auch nicht eine der Klägerin vergleichbare formale Position abgesprochen werden. Es kann vorliegend dahinstehen, ob eine böswillig angemeldete Marke wie eine nicht bestehende behandelt werden kann, mit der Folge, dass sie ihrem "Inhaber" keinerlei Rechte an dem Namen vermitteln würde, Art. 21 Abs. 1 Fall a) Alt. 1 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004. Auch nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte bei der Anmeldung der Marke "last minute" für Farben nicht böswillig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gehandelt. Ein fehlender Nutzungswille alleine ist hierfür nicht ausreichen. Es müsste eine zu missbilligenden Behinderung der Klägerin hinzukommen, die Anmeldung der Marke müsste in der Absicht erfolgt sein, die Klägerin aufgrund der sich aus der Marke ergebenden formal besseren Position mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen (vgl. BGH, GRUR NJW-RR 2001, 975, 976 - Classe E). Die Klägerin wird jedoch durch Existenz der Marke "last minute" für Farben aufgrund der vollständigen Branchenverschiedenheit weder an der von ihr praktizierten Nutzung des Begriffs "Last Minute" im Touristikbereich, noch an der von ihr ohnehin nicht praktizierten Nutzung ihrer Marke "Last Minute" für Bekleidung in irgendeiner Weise gehindert.

Das Handeln des Beklagten ist auch nicht wettbewerbswidrig, eine gezielte Behinderung der Klägerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG ist nicht gegeben. Es kann dahinstehen, ob sich der Beklagte allein mit der Registrierung der Domain "lastminute.eu" mit dem von der Klägerin behaupteten Ziel eines Verkaufs an ein Touristikunternehmen in Wettbewerb zu ihr gesetzt hat. Für eine wettbewerbswidrige Behinderung reicht die Registrierung einer Domain zum Zwecke gewinnbringenden Weiterverkaufs jedenfalls nicht aus. Die Registrierung generischer Begriffe als Domainnamen ist im Grundsatz keinen rechtlichen Schranken unterworfen, die Sicherung solcher Domainnamen allein in der Absicht der Gewinnerzielung durch Veräußerung an einen anderen Interessenten genügt für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht (BGH, NJW 2005, 2315/2316 - weltonline.de, der dortige Beklagte hatte 4.000 Domainnamen registrieren lassen). Für eine Qualifizierung des Verhaltens als wettbewerbswidrig, für die Gleiches zu gelten hat, muss als weiteres Element hinzukommen, dass die Registrierung der Domain oder jedenfalls ihr Aufrechterhalten den anderen Interessenten daran hindert, eine ihm gehörende Marke oder sein Unternehmenskennzeichen nunmehr auch im Domainbereich zu nutzen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 Rdn. 10.94 m.w.N.). Voraussetzung ist folglich das Bestehen eines rechtlich geschützten, aktiven Besitzstandes an dem Namen, der nur noch auf den Domainbereich erstreckt werden müsste. An der Nutzung eines solchen rechtlich geschützten Besitzstandes der Klägerin fehlt es aber gerade. Die Verwendung des Begriffs "Last Minute" im Touristikbereich ist für die Klägerin nicht geschützt. Ihre Marke "Last Minute" für Bekleidung, bei der im übrigen in Ermangelung einer auf diesen Sektor gerichteten wie auch immer gearteten Intention des Beklagten keinerlei Raum für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses gegeben wäre, wird nicht genutzt. Dass der Beklagte der Klägerin rein faktisch die Möglichkeit verbaut hat, sich einen Vorteil gegenüber ihren Mitbewerbern zu sichern, reicht für eine Qualifizierung als wettbewerbswidrig nicht aus. Eine Beschränkung des Zugriffs auf generische Begriffe auf branchenangehörige Unternehmen oder jedenfalls auf solche, die den Begriff selbst nutzen wollen, ist mit der Entscheidung, die Registrierung generischer Begriffe als Domainnamen im Grundsatz keinen rechtlichen Schranken zu unterworfen, nicht zu vereinbaren.

Aus diesem Grund scheidet auch ein Anspruch der Klägerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 226, 1004 BGB aus. Wie ausgeführt ist die Registrierung generischer Begriffe als Domainnamen auch dann nicht sittenwidrig, wenn sie allein in der Absicht der Gewinnerzielung durch Veräußerung an einen anderen Interessenten erfolgt, sondern nur wenn hierdurch zugleich die Nutzung eines bei diesem bestehenden rechtlich geschützten Besitzstandes im Domainbereich vereitelt wird (BGH, a.a.O.). Die Nutzung einer nicht genutzten Marke kann nicht vereitelt werden. Ihr formaler Bestand kann der Klägerin kein besseres Recht zum Besitz der Domain "lastminute.eu" vermitteln, da dies - selbst nach ihrem Vortrag - gleichermaßen für den Beklagten gilt. Was die Klägerin erstrebt, ist nicht die Abwehr einer unzulässigen Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition, sondern die Erlangung eines Vorteils vor ihren Mitbewerbern im Touristikbereich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, da eine höchstrichterliche Entscheidung zu den Voraussetzungen für Annahme einer spekulativer und missbräuchlicher Registrierung nach Art. 21 der Verordnung (EG) Nr. 874/2004 im Hinblick auf den Mustercharakter des vorliegenden Verfahrens als zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienlich erscheint.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 150.000,00 Euro festgesetzt.

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