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OLG Celle Beschluss vom 01.10.1976 - 9 Wx 5/76 - Keine Eintragung einer GmbH, deren maßgebliche Gesellschafter keiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Inland nachgehen dürfen

OLG Celle v. 01.10.1976: Keine Eintragung einer GmbH, deren maßgebliche Gesellschafter keiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Inland nachgehen dürfen

Das OLG Celle (Beschluss vom 01.10.1976 - 9 Wx 5/76) hat entschieden:

Sind die Gesellschafter einer GmbH Ausländer, deren Aufenthaltserlaubnis die Auflage enthält, daß sie keine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben dürfen, so ist die GmbH nicht einzutragen, wenn die Gesellschafter die Geschäftsführung maßgeblich bestimmen.

Siehe auch Ausländischer GmbH-Geschäftsführer und Die GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Aus den Entscheidungsgründen:

"... Das Landgericht hat die Beschwerde gegen die die Eintragung der Gesellschaft ablehnende Verfügung des Registerrichters zu Recht zurückgewiesen. Denn die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister war unzulässig, da die Eheleute T., die griechische Staatsangehörige sind, die Gesellschaft nicht zu einem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet haben (§ 1 GmbHG).

Gegenstand des Unternehmens soll nach § 2 des Gesellschaftsvertrages die Bewirtschaftung und die Beteiligung an Gaststättenbetrieben sein. Eine "selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Tätigkeit" in der ... ... ist den Eheleuten T. - hinsichtlich der Ehefrau mit einer hier nicht interessierenden Ausnahme - jedoch nicht gestattet, da ihre Aufenthaltserlaubnis aufgrund des § 7 Abs 3 Ausländergesetz mit einer entsprechenden Auflage versehen worden ist.

Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob die Aufenthaltserlaubnis der Eheleute T. zu Recht in dieser Weise eingeschränkt worden ist und ob die Auflage insbesondere mit dem Niederlassungsvertrag und Schiffahrtsvertrag zwischen der B. und G. vereinbar ist. Die von dem Antragsteller insoweit vorgetragenen Gründe könnten nur zu einer Anfechtbarkeit, nicht jedoch zu einer Nichtigkeit der Auflage, mit der die Aufenthaltserlaubnis versehen ist, führen. Anfechtbare Verwaltungsakte sind von den ordentlichen Gerichten jedoch als rechtswirksam hinzunehmen, solange sie nicht von den Verwaltungsbehörden zurückgenommen sind oder ihre Rechtswirksamkeit durch eine Entscheidung der Verwaltungsgerichte beseitigt ist.

Für die Entscheidung des Senats kommt es allein darauf an, ob die Eheleute T. mit der Errichtung der H.-G. und B. mit beschränkter Haftung die Aufnahme einer ihnen bislang untersagten selbständigen oder vergleichbaren unselbständigen Erwerbstätigkeit in der B. beabsichtigen. Dies ist nach ihrer Stellung in der Gesellschaft, ihrer in Aussicht genommenen Tätigkeit und der Eigenart des Unternehmens der Fall.

Die bloße kapitalmäßige Beteiligung an einer deutschen Kapitalgesellschaft steht Ausländern zwar auch dann frei, wenn ihnen eine selbständige Erwerbstätigkeit in der B. untersagt ist; denn eine bloße kapitalmäßige Beteiligung an einer Gesellschaft stellt keine Erwerbstätigkeit dar. Die Beteiligung der Eheleute T. an der "H."-G.- und B. mit beschränkter Haftung geht jedoch über eine bloße Kapitalbeteiligung hinaus. Die Gesellschaft ist nicht kapitalistisch, sondern personalistisch strukturiert und ganz auf die persönliche Mitarbeit ihrer Gesellschafter angelegt. Das Stammkapital der Gesellschaft von 20.000 DM wird mit je 10.000 DM allein von den beiden Eheleuten T. gehalten. Dies gestattet ihnen, die Geschäftsführung des Unternehmens weitgehend selbst durch Weisungen an den Geschäftsführer zu bestimmen. Daß die Gesellschafter von dieser Möglichkeit, die Geschäftsführung weitgehend selbst zu bestimmen, Gebrauch machen werden, liegt in der Natur des Unternehmens. Der Betrieb eines griechischen Restaurants, in dem griechische Gerichte angeboten werden, erfordert Spezialkenntnisse, die, wie der Antragsteller selbst vorgetragen hat, im wesentlichen nur Griechen besitzen. Der von der Gesellschaft bestellte deutsche Geschäftsführer, der eine Maurerlehre abgeschlossen hat und nach einer vorübergehenden Tätigkeit als Kellner und Betriebsleiter in der Gastronomie zur Zeit wieder als Maurer tätig ist, kann über diese Spezialkenntnisse schwerlich verfügen. Das Unternehmen ist damit seiner Natur nach auf eine bestimmende Tätigkeit seiner griechischen Gesellschafter angewiesen. Diese wollen in dem ihnen allein gehörenden Unternehmen selbständig zum Erwerb tätig sein, oder jedenfalls eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Sie sind auch, wie der Antragsteller vorträgt, schon bisher in dem Lokal tätig, das künftig von der Gesellschaft betrieben werden soll.

Darauf, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Hinblick auf ihre eigene Rechtspersönlichkeit selbst als Gewerbetreibende gilt, kommt es nicht an. Denn die Errichtung einer Gesellschaft, in der die griechischen Alleingesellschafter nach der Natur des Unternehmens selbständig zum Erwerbe tätig sein wollen, ist, solange eine solche Tätigkeit den Gesellschaftern aufgrund des § 7 Abs 3 Ausländergesetz untersagt ist, nicht zulässig. Die Gesellschaft kann daher auch nicht in das Handelsregister eingetragen werden. ..."

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