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Amtsgericht Bad Hersfeld Beschluss vom 20.03.2017 F 111/17 EASO - Aufklärungs- und Überwachungspflichten der Eltern hinsichtlich der Nutzung eines Smartphones

AG Bad Hersfeld v. 20.03.2017: Aufklärungs- und Überwachungspflichten der Eltern hinsichtlich der Nutzung eines Smartphones insbesondere zur Teilnahme am Messenger-Dienst "WhatsApp"


Das Amtsgericht Bad Hersfeld (Beschluss vom 20.03.2017 - F 111/17 EASO) hat entschieden:

  1.  Überlassen Eltern ihrem minderjährigen Kind ein digitales 'smartes' Gerät (z.B. Smartphone) zur dauernden eigenen Nutzung, so stehen sie in der Pflicht, die Nutzung dieses Geräts durch das Kind bis zu dessen Volljährigkeit ordentlich zu begleiten und zu beaufsichtigen.
  2.  Verfügen die Eltern selbst bislang nicht über hinreichende Kenntnisse von 'smarter' Technik und über die Welt der digitalen Medien, so haben sie sich die erforderlichen Kenntnisse unmittelbar und kontinuierlich anzueignen, um ihre Pflicht zur Begleitung und Aufsicht durchgehend ordentlich erfüllen zu können.
  3.  Wer den Messenger-Dienst "WhatsApp" nutzt, übermittelt nach den technischen Vorgaben des Dienstes fortlaufend Daten in Klardaten-Form von allen in dem eigenen Smartphone-Adressbuch eingetragenen Kontaktpersonen an das hinter dem Dienst stehende Unternehmen.

Wer durch seine Nutzung von "WhatsApp" diese andauernde Datenweitergabe zulässt, ohne zuvor von seinen Kontaktpersonen aus dem eigenen Telefon-Adressbuch hierfür jeweils eine Erlaubnis eingeholt zu haben, begeht gegenüber diesen Personen eine deliktische Handlung und begibt sich in die Gefahr, von den betroffenen Personen kostenpflichtig abgemahnt zu werden.
  4.  Nutzen Kinder oder Jugendliche unter 18 Jahren den Messenger-Dienst "WhatsApp", trifft die Eltern als Sorgeberechtigte die Pflicht, ihr Kind auch im Hinblick auf diese Gefahr bei der Nutzung des Messenger-Dienstes aufzuklären und die erforderlichen Schutzmaßnahmen im Sinne ihres Kindes zu treffen.




Siehe auch
Der Messenger Whatsapp
und
Soziale Netzwerke - Twitter - Facebook - Whasapp


Gründe:

I.

Das Kind ... ist der 10 1/4 Jahre alte Sohn der hiesigen Kindeseltern.

Die Ehe der Kindeseltern ist seit 2009 rechtskräftig geschieden. ... lebt bei der Kindesmutter. Mit dem Kindesvater pflegt er in regelmäßigen Abständen Umgang an Wochenenden.

Mit Antragsschrift zum hiesigen Amtsgericht begehrte die Kindesmutter eine striktere Regelung des Umgangs mit dem Kindesvater. In diesem vorangegangenen Umgangsverfahren wurde kritisch geäußert, dass der Kindesvater die bisher vorgesehenen Umgangszeiten an den Wochenenden nicht hinreichend mit dem Kind verbringe sondern sich zu sehr um andere Dinge kümmere, z.B. viel für sich selbst PC spiele, samstags oft arbeiten gehe und den Sohn dann einfach alleine lasse oder bei der Großmutter abgebe.

Im Rahmen des Umgangsverfahrens beklagte das Kind ... selbst noch, dass sein Vater ihn außerdem innerhalb der Messenger-App "WhatsApp" blockiert habe. Über den Messenger-Dienst konnte ... den Kindesvater zuvor auch außerhalb der Umgangszeiten erreichen. Weitere Äußerungen des Kindes sowie der Eltern dazu ergaben, dass ... über ein Smartphone, Marke Samsung Galaxy, frei verfügt. Auf diesem ist die Messenger-App "WhatsApp" installiert, was auch der Kindesmutter bekannt war.

... verfüge auf dem Smartphone nach erster Äußerung über rund 20 Kontakte, mit welchen er mal mehr und mal weniger intensiv kommuniziere.

Der Kindesvater erläuterte in dem Zusammenhang noch, dass er seinen Sohn blockiert habe, da dieser ihm unschöne Texte geschickt habe, insbesondere dem Kindesvater hierüber Vorwürfe gemacht habe. Er erklärte, er könne sich künftige Kommunikation mit seinem Sohn über Messenger nun auch wieder vorstellen, habe zwischenzeitlich aber ein neues Smartphone und nun sei sein Sohn nicht mehr in der Liste bei "WhatsApp" mit drin, und er wisse gar nicht, wie er das hin bekomme, dass sein Sohn wieder dort auftauche.

Die Umstände im Hinblick auf diese digitale Nutzung durch das Kind sind im hiesigen Verfahren weiter überprüft worden.

Das Kind ... ist dazu weiter angehört worden.

Er hat hierbei erläutert, dass er das Smartphone etwa im Dezember 2015 gleichsam als Ableger von seinem älteren, heute 16-jährigen Bruder erhalten habe. Dieser habe sich ein neues, besseres Smartphone gekauft und das alte Gerät damals ihm überlassen, wobei er es sporadisch immer nochmal an den Bruder herausgeben müsse, wenn dieser daran z.B. etwas nachsehen wolle.

Der Bruder habe das Smartphone seinerzeit technisch zurückgesetzt und es gemeinsam mit ... neu eingerichtet. Es wurden dazu Apps für ... neu installiert. Hier sei auch die App "WhatsApp" mit dabei gewesen, die ... seither nutze.

... wurden in der Kindesanhörung in altersgerechter Sprache die Begriffe Datenweitergabe und Datenschutz sowie Hintergründe hierzu erläutert. Diese Erläuterungen hat ... für sich erkennbar verstanden und konnte während der Anhörung rasch selbst treffende Analogien bilden. Es ist ihm weiter altersgerecht erklärt worden, in welcher Form und in welchem Umfang eine Datenweitergabe von seinem Smartphone über die Applikation "WhatsApp" ab dem Moment der Installation laufend automatisiert erfolgt ist. Hierzu erklärte ..., eine derartige Datenweitergabe über diese App habe er von sich aus gar nicht gewollt. Die Zustimmungserklärung zu den technischen App-Rechten von "WhatsApp" sowie die Nutzungs- und Datenschutzbedingungen dieses Messenger-Dienstes habe er vor der Installation selbst nicht gelesen. Eventuell habe dies sein damals 15-jähriger Bruder getan, welcher die betreffenden Dialoge dann jedenfalls auch im Rahmen der Installation bzw. Einrichtung bestätigt hat.




Die Angelegenheit ist mit den Kindeseltern weiter erörtert worden. Es ist mit diesen gleichfalls über die Thematik der eigenmächtigen Weitergabe fremder Daten und der damit verbundenen Verletzung von Rechten anderer Personen intensiv gesprochen worden.

Die Kindesmutter hat eine Liste mit allen von ... auf dem Smartphone vorgehaltenen Kontakten vorgelegt und die persönliche Beziehung des Kindes zu diesen Kommunikationspartnern angegeben. Im hiesigen Verfahren wurden lediglich noch 11 persönliche Kontakte angeführt, dies überwiegend gleichaltrige Freunde und Klassenkameraden (4. Klasse). Der Kindesvater war nicht mehr hierunter.

Die Kindesmutter erklärte, grundsätzlich über die Nutzung der Smartphones ihrer Kinder zu wachen. Jedoch erklärte sie andererseits, dass sie ihr eigenes Smartphone für die Installation von Apps o.ä. in die Hände ihres heute 16-jährigen Sohnes gebe, da sie dies selbst nicht richtig beherrsche, wobei sie noch entschuldigend äußerte, die Technik sei so rasant und die Kinder wüssten eben bei den digitalen Sachen schon mehr und besser Bescheid als die Eltern.

Der Kindesmutter wurde dazu der Hinweis erteilt, dass es allerdings mit Blick auf die elterliche Sorge Aufgabe der Eltern ist, die Handlungen ihrer noch minderjährigen Kinder so weit qualifiziert zu überschauen, dass sie sie vor Gefahrsituationen - gleich ob im analogen oder im digitalen Bereich - grundsätzlich schützen und ihnen unterstützend zur Seite stehen können, wenn hierzu Bedarf besteht. Dies setzt neben regelmäßigen Gesprächen konsequenterweise grundlegend auch das Vorhandensein von entsprechendem Wissen der Eltern über Hintergründe und mögliche Gefahren oder nötigenfalls die Verschaffung dieses Wissens in Bezug auf Tätigkeiten voraus, welche dem Kind von Seiten der Eltern laufend bewusst gestattet werden, so wie es hier die Nutzung eines Smartphones und der betreffenden Apps durch ihren Sohn ... betrifft.

Die Kindesmutter zeigte sich im Hinblick auf die rechtlichen Probleme um diese Art der Datenweitergabe an derart aktiv datensammelnde Apps wie "WhatsApp" grundsätzlich verständig, insbesondere nach nochmal direkter Erklärung durch ihre Anwältin. Eine Erlaubnis zu dieser andauernden Datenübermittlung via "WhatsApp" sei von den im Smartphone gespeicherten Kontaktpersonen ihres Sohnes tatsächlich nicht eingeholt worden. Jedoch könne das ihrer noch geäußerten Auffassung nach doch auch nicht so schlimm sein, denn schließlich hätten ja so viele Leute bereits den Messenger-Dienst "WhatsApp" und täten das dann ja alle genauso.

Das zuständige Jugendamt ist am Verfahren beteiligt worden.



II.

Die hier getroffenen Auflagen ergingen nach § 1666 BGB.

Gemäß dieser Vorschrift hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung einer Gefahr für das Kind erforderlich sind, wenn die Eltern des Kindes nicht gewillt oder aber nicht in der Lage sind, die Gefahr selbst abzuwenden. Entsprechende Maßnahmen des Familiengerichts gemäß dieser Norm sind auch dann zu treffen, wenn das Vermögen des Kindes gefährdet ist.

Durch die vorgefundene Nutzung der Applikation WhatsApp, wie sie hier durch das Kind ... laufend praktiziert und von seinen Eltern ohne weitere Vorkehrungen geduldet wird, ist eine Gefahr für das Vermögen des Kindes gegeben.

Denn es besteht bei derartiger, unbedarfter und nicht weiter rechtlich abgesicherter Nutzung von WhatsApp die konkrete Gefahr, dass das Kind als Nutzer wegen i. S. v. § 823 BGB deliktischem, rechtswidrigen Verhalten durch andere Personen abgemahnt und zur Unterlassung aufgefordert werden kann gemäß § 1004 BGB analog. Solche Abmahnungen sind insbesondere wenn hierfür noch eingeschaltete Rechtsanwälte tätig werden typischerweise mit intensiven Kosten verbunden, welche bei anwaltlicher Betätigung regelmäßig im dreistelligen Bereich zu verorten sind.

Ein deliktisches Verhalten des Kindes ... ist darin zu sehen, dass er als aktiver Nutzer der App "WhatsApp" auf dem von ihm verwendeten Smartphone fortlaufend Datensätze von anderen Personen an den dahinterstehenden Betreiber (WhatsApp Inc., Kalifornien / USA) über die jeweils bestehende Internetverbindung weiterleitet, ohne überhaupt dazu befugt zu sein.

Hierzu hat er als Nutzer bei der Installation und Erst-Einrichtung der App, welche er damals mit seinem größeren Bruder gemeinsam durchgeführt hat, gegenüber dem Betreiber WhatsApp Inc. durch Bestätigen der angezeigten AGB und in der Folge auch durch die fortwährende Nutzung der App zugesichert, dass er diese Befugnis zur Datenweitergabe laufend und in jeder Hinsicht aufweise, was nach den Erkenntnissen des Gerichts aus den Erörterungen mit dem Kind und seinen Eltern jedoch gerade nicht der Fall ist.

Die derzeit gültigen Nutzungsbedingungen und die zugehörige Datenschutzrichtlinie des Betreibers WhatsApp Inc. (gleichsam AGB) sind nach der gerichtlich festgesetzten Verpflichtung des Unternehmens in Deutschland (Urt. des KG Berlin vom 08.04.2016, Az. 5 U 156/14) zu deren aktuellen Stand seit 25.08.2016 nunmehr auch originär in deutscher Sprache abrufbar.

Diese lauten hinsichtlich der vorliegend einschlägigen Passagen wie folgt:
   WhatsApp-Nutzungsbedingungen

(von:
https://www.whatsapp.com/legal/?l=de#privacy-policy-information-you-and-we-share)

(...)

Über unsere Dienste Registrierung. Du musst dich für unsere Dienste registrieren und dafür korrekte Daten verwenden, deine aktuelle Mobiltelefonnummer angeben und diese im Falle einer Änderung unter Nutzung unserer In-App-Funktion "Nummer ändern" aktualisieren. Du stimmst zu, SMS und Telefonanrufe mit Codes zur Registrierung für unsere Dienste (von uns oder unseren Drittanbietern) zu erhalten.

Adressbuch. Du stellst uns regelmäßig die Telefonnummern von WhatsApp-Nutzern und deinen sonstigen Kontakten in deinem Mobiltelefon-Adressbuch zur Verfügung. Du bestätigst, dass du autorisiert bist, uns solche Telefonnummern zur Verfügung zu stellen, damit wir unsere Dienste anbieten können.

(...)

Datenschutzrichtlinie und Nutzerdaten

(...) Die Datenschutzrichtlinie von WhatsApp erläutert unsere Praktiken im Hinblick auf Informationen (einschließlich Nachrichten). Hierzu gehören zum Beispiel die Arten an Informationen, die wir von dir erhalten und sammeln, und wie wir diese Informationen verwenden und teilen. Du akzeptierst unsere Datenpraktiken, einschließlich des Sammelns, der Verwendung, der Verarbeitung und des Teilens deiner Informationen gemäß Darlegung in unserer Datenschutzrichtlinie, sowie die Übertragung und Verarbeitung deiner Informationen in die/den USA und andere/n Länder/n weltweit (...)

Lizenzen

(...) Du musst über die erforderlichen Rechte in Bezug auf solche von dir für deinen WhatsApp-Account bzw. über unsere Dienste übermittelten Informationen sowie über das Recht zur Gewährung der Rechte und Lizenzen gemäß unseren Bedingungen verfügen.

(...)

Deine Lizenz gegenüber WhatsApp. Damit wir unsere Dienste betreiben und bereitstellen können, gewährst du WhatsApp eine weltweite, nicht-exklusive, gebührenfreie, unterlizenzierbare und übertragbare Lizenz zur Nutzung, Reproduktion, Verbreitung, Erstellung abgeleiteter Werke, Darstellung und Aufführung der Informationen (einschließlich der Inhalte), die du auf bzw. über unsere/n Dienste/n hochlädst, übermittelst, speicherst, sendest oder empfängst.

(...)

WhatsApp-Datenschutzrichtlinie (Privacy Policy)

(von:
https://www.whatsapp.com/legal/?l=de#privacy-policy-information-you-and-we-share)

(...) WhatsApp Inc. stellt Nutzern weltweit Nachrichten-, Internet-Telefonie- und sonstige Dienste zur Verfügung.

(...)

Informationen, die wir sammeln

WhatsApp erhält bzw. sammelt Informationen, wenn wir unsere Dienste betreiben und bereitstellen. Dies geschieht unter anderem, wenn du unsere Dienste installierst, nutzt oder auf sie zugreifst.

Informationen, die du zur Verfügung stellst

Deine Account-Informationen. Um einen WhatsApp-Account zu erstellen, gibst du deine Mobiltelefonnummer an. Du stellst uns regelmäßig die Telefonnummern in deinem Mobiltelefon-Adressbuch zur Verfügung, darunter sowohl die Nummern von Nutzern unserer Dienste als auch die von deinen sonstigen Kontakten. Du bestätigst, dass du autorisiert bist, uns solche Nummern zur Verfügung zu stellen.

(...)

Informationen Dritter

Von anderen bereitgestellte Informationen über dich. Wir erhalten Informationen von anderen Personen, die möglicherweise auch Informationen über dich enthalten. Wenn beispielsweise andere Nutzer, die du kennst, unsere Dienste nutzen, stellen sie möglicherweise deine Telefonnummer aus ihrem Mobiltelefon-Adressbuch zur Verfügung (genauso wie du möglicherweise ihre zur Verfügung stellst), senden sie eine Nachricht an dich oder an Gruppen, denen du angehörst, oder sie rufen dich an.

(...)

Verwendung deiner Informationen durch uns

Wir verwenden alle uns zur Verfügung stehenden Informationen als Unterstützung dafür, unsere Dienste zu betreiben, anzubieten, zu verbessern, zu verstehen, zu individualisieren, zu unterstützen und zu vermarkten.

Unsere Dienste. Wir betreiben unsere Dienste und stellen sie bereit; dazu gehören auch das Anbieten eines Kunden-Supports und die Verbesserung, Instandsetzung und Individualisierung unserer Dienste. Wir verstehen, wie Menschen unsere Dienste nutzen, und wir analysieren und verwenden die uns zur Verfügung stehenden Informationen, um unsere Dienste zu bewerten und zu verbessern, neue Dienste und Funktionen zu erforschen, zu entwickeln und zu testen.

(...)

Informationen, die du teilst bzw. die wir teilen

Du teilst deine Informationen, wenn du unsere Dienste nutzt und über sie kommunizierst, und wir teilen deine Informationen damit wir unsere Dienste betreiben, anbieten, verbessern, verstehen, individualisieren, unterstützen und vermarkten können.

Account-Informationen. Deine Telefonnummer, dein Profilname und -bild, dein Online-Status und deine Statusmeldung, dein "zuletzt online"-Status sowie Empfangsbestätigungen sind möglicherweise für jeden verfügbar, der unsere Dienste nutzt, obwohl du deine Einstellungen für Dienste konfigurieren kannst, um bestimmte Informationen zu verwalten, die für andere Nutzer verfügbar sind.

Deine Kontakte und Sonstiges. Nutzer, mit denen du kommunizierst, können deine Informationen (einschließlich deiner Telefonnummer bzw. deiner Nachrichten) speichern oder mit anderen auf unseren Diensten sowie außerhalb dieser erneut teilen.

(...)




Gemäß diesen Ausführungen in den AGB stellen also die Nutzer von WhatsApp kontinuierlich die Telefonnummern sowohl von WhatsApp-Nutzern als zugleich auch von allen sonstigen Kontakten, welche selbst nicht einmal über die App WhatsApp verfügen, in dem digitalen Adressbuch ihres Smartphones dem Betreiber WhatsApp Inc. in den USA zur Verfügung.

Zugleich gibt jeder Nutzer gegenüber dem Betreiber WhatsApp Inc. bei der Aktivierung bzw. bei der Erst-Einrichtung von WhatsApp die ausdrückliche Bestätigung ab, dass er rechtlich dazu befugt sei, d.h. entsprechend umfassend autorisiert sei, dem Betreiber diese Daten von all diesen anderen Personen laufend für die weiteren, in den AGB unscharf beschriebenen Zwecke von WhatsApp zur Verfügung zu stellen.

In technischer Hinsicht wird diese "Datenbrücke" zugunsten von WhatsApp in der Folge derart verwirklicht, dass die App bei ihrer Aktivierung -inklusive der hierbei zwingenden Bestätigung der AGB von WhatsApp - nach der Installation ins Betriebssystem des Smartphones eingreift, in welchem die App im Systembereich in der Rechteverwaltung des Betriebssystems von z.B. Google-Android oder Apple iOS ein Zugriffsrecht (mind. Lesezugriff sowie Übertragungsmöglichkeit ins Internet) in Bezug auf das komplette Adressbuch auf dem Smartphone (oder auch Tablet) erhält.

Es wird dann sofort bei der ersten für den Nutzer möglichen Verwendung von WhatsApp das vollständige Adressbuch des Nutzers auf dem eigenen Smart-Gerät ausgelesen, und sämtliche dabei erlangten und kopierten Datensätze werden via Internetverbindung an den Betreiber WhatsApp Inc. in Kalifornien weitergeleitet (sog. Upload).

Die so erlangten Datensätze stehen nachfolgend als umfängliche Klardaten für den Betreiber WhatsApp Inc. dauerhaft zur Verfügung, werden dort permanent gespeichert und können vom Betreiber zu den in den WhatsApp-AGB unscharf umrissenen Zwecken (z.B. "vermarkten") frei weiter verwendet werden.

Überträgt man diesen technischen Vorgang zur Verdeutlichung für die Kindeseltern einmal auf einen analogen Sachverhalt, so ist dies dahingehend vergleichbar, als würde der Nutzer sein Mobiltelefon an eine andere Person aushändigen, und diese andere Person dann das Adressbuch / Kontakteverzeichnis des Mobiltelefons mit Zustimmung des Telefonbesitzers frei aufrufen dürfen und daraus alle dort eingetragenen Namen und Telefonnummern im Klartext abschreiben. Dieser Handlung würde zu dem miteinander vereinbarten Zweck erfolgen, dass die andere Person diese Daten danach permanent für sich behalten darf sowie anschließend für diverse, unscharf umschriebene eigene Zwecke weiter verwenden darf, wobei dies im Weiteren vom Nutzer aus völlig unkontrolliert erfolgen darf, und zwar nicht nur in Deutschland sondern ebenfalls in den USA sowie auch in "anderen Ländern weltweit" (vgl. die AGB von WhatsApp wie vor).

Dies kann von den Kindeseltern vorliegend auch einmal anschaulich in einem Netzvideo der Stiftung Warentest nachvollzogen werden, siehe unter: www.handelsblatt.com/panorama/ aus-aller-welt/netzvideo-der-stiftung-warentest-was-neugierige-baeckersfrauen- und-whatsapp-gemeinsam-haben/12138344.html (hier aufrufbar am 19.03.2017).

Was indes in der real-analogen Welt - Abschreiben aller Kontaktdaten - geradezu absurd erscheint und durchschnittlich Dutzende Minuten dauern würde, erfolgt bei der Ersteinrichtung von WhatsApp mittels digitalem Auslesen, Kopieren und Übertragen ins Internet bei hinreichend schneller Online-Verbindung in nur wenigen Sekunden, wird vom Nutzer somit faktisch auch kaum wahrgenommen.

Des Weiteren behält sich der Betreiber WhatsApp Inc. in Kalifornien laut den wie vor aufgeführten AGB noch das Recht vor, dass WhatsApp auch in Zukunft im Rahmen der weiteren, laufenden Nutzung der App bei dem Nutzer immer wieder in regelmäßigen Abständen das Adressbuch des Smartphones aufrufen und auslesen darf.

Die Kontakteliste des Smartphones kann technisch dann jedes Mal mit den bereits von WhatsApp zuvor erhobenen und auf deren Daten-Servern gespeicherten Datensätzen dieses Nutzers abgeglichen (synchronisiert) werden, und evtl. neu hinzugekommene Adressbuch-Einträge im Smartphone des Nutzers können bei WhatsApp auf den Servern entsprechend nachgetragen werden, und ebenso können beim Nutzer zwischenzeitlich veränderte Einträge auf dem WhatsApp-Server entsprechend angepasst oder korrigiert werden.

Das Server-System von WhatsApp kann die so gewonnenen Datensätze aller Nutzer - gleich ob diese bei Ersteinrichtung und erstem Upload des vollständigen Adressbuchs, oder aber bei später nach regelmäßig erfolgender Synchronisierung mit dem Nutzer-Adressbuch erlangt worden sind - jeweils miteinander abgleichen und immer weiter verknüpfen.

So kann das System schon im Rahmen des Erst-Uploads bei der erstmaligen Aktivierung der App sofort feststellen, welche der im Smartphone hinterlegten Kontaktpersonen selbst ebenfalls die App WhatsApp installiert haben. Diese werden dem Nutzer dann auch als aktive Kontakte, d.h. als mögliche Chatpartner im Fenster der Applikation WhatsApp angezeigt.

Bezüglich aller übrigen Kontaktpersonen, welche ihrerseits nicht über die App WhatsApp verfügen, deren Datensätze in dem Upload aber ebenfalls ungefiltert als Klardaten enthalten sind, kann WhatsApp diese Kontaktdaten gleichfalls auf seinen Daten-Servern speichern. WhatsApp kann diese Daten dann später sofort automatisch verknüpfen, sollte einer dieser Kontakte bzw. Personen zu einem späteren Zeitpunkt noch selbst die App WhatsApp ebenfalls installieren. Dadurch ist es WhatsApp zu diesem späteren Zeitpunkt dann auch möglich, bei sämtlichen anderen Nutzern, welche die Telefonnummer des später neu hinzu kommenden WhatsApp-Nutzers in ihrem Adressbuch schon gespeichert haben, diesen dann neu hinzugekommenen Kontakt auch im WhatsApp-Chat-Fenster bei den anderen Nutzern automatisch hinzuzufügen. Dieses künftige, fortlaufende Hinzufügen neuer Kontakte erfolgt zwingend, kann also durch den Nutzer von WhatsApp innerhalb der Applikation auch nicht verhindert oder abgewählt werden. Es realisiert sich damit eine in der App WhatsApp angelegte Zwangsvernetzung aller Nutzer, welche mittels sogenannter Klardaten (Klarname und reale Telefonnummer) verwirklicht wird.

Das wie vor beschriebene Auslesen nebst Upload und ggf. auch Neu-Verknüpfen von noch neu hinzu gekommenen Kontakten aus dem Nutzer-Adressbuch erfolgt schließlich auch noch stets dann, wenn der Nutzer selbst innerhalb der App WhatsApp einmal die Schaltfläche "Kontakte aktualisieren" manuell betätigt.

Die vorgenannten Umstände waren in dieser Deutlichkeit vorliegend weder dem Kind ... noch den Kindeseltern bewusst.

Nach dem Eindruck des Gerichts aus diversen Fällen ist dieses Wissen im Übrigen auch bei einer Vielzahl von Nutzern der App WhatsApp nicht abschließend positiv vorhanden, wie ebenso beispielhaft auch aus der vorgenannten Berichterstattung (vgl. o.g. Link) nebst Videobericht ersehen werden kann.

Indes besteht für jeden Nutzer der App WhatsApp die Möglichkeit, diese Umstände allzeit nachzuvollziehen, wenn die AGB von WhatsApp bei der Erst-Einrichtung und Aktivierung tatsächlich einmal vollständig durchgelesen werden; hilfsweise sind diese noch im Internet jederzeit abrufbar (vgl. oben angeführten Link bei den Nutzungsbedingungen).

Dass dieses getan worden sei, bestätigt jeder Nutzer durch Abhaken eines entsprechenden Feldes bzw. Bestätigen des weiteren Dialogs im Aktivierungsfenster von WhatsApp. Ohne die Bestätigung dieses Dialogs bezüglich der Nutzungsbedingungen sowie der Datenschutzrichtlinie von WhatsApp ist die App dann gar nicht nutzbar. Eine etwaige Umgehung dieses zu bestätigenden Dialogs mit den dort vollständig aufgeführten, von WhatsApp verbindlich vorgegebenen AGB ist unter den technischen Bedingungen innerhalb der App nicht möglich.

Diesen Bedingungen von WhatsApp, welche die mit der App eingesetzte Zwangsvernetzung und zugehörige Datensammlung realisieren, muss jeder Nutzer von WhatsApp unbedingt, ohne Einschränkungen zustimmen, anderenfalls die Installation bzw. Aktivierung von WhatsApp abbricht und der Nutzer von der von ihm gewünschten Verwendung von WhatsApp ausgesperrt bleibt.

Aufgrund der vorgenannten Umstände begeht jeder Nutzer, damit auch vorliegend das Kind ..., jeweils und fortwährend eine tatbestandliche Rechtsverletzung nach geltendem deutschen Recht.

Dabei wird nach teilweise vertretener juristischer Ansicht in solchem Nutzer-Verhalten weitgreifend eine generelle Verletzung von § 28 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in mehreren möglichen Tatbeständen gesehen, wobei diese Vorschrift als Schutzgesetz im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB Anwendung finden kann.

Es wird hierzu argumentiert, dass der Nutzer infolge der Installation und des - in jedem Fall von ihm letztlich per Klick bestätigten, wenn auch nicht tatsächlich durchgeführten - Durchlesens der AGB von WhatsApp sich bewusst dafür entscheide, zum Mittelsmann des dahinterstehenden Unternehmens WhatsApp Inc. und deren Geschäftsmodell zu werden. Dies bedeute, dass der Nutzer sich gleichsam zum verlängerten Arm des Betreibers WhatsApp Inc. sowie ebenfalls des Mutterkonzerns von WhatsApp, Facebook Inc., mache und für deren Geschäftstätigkeit umfassend mit einstehe. Dann liege aber durch den einzelnen Nutzer auch stets eine (auch-)geschäftliche Verwendung von WhatsApp, mindestens im Sinne von deren vorgegebenen Geschäftszwecken mit vor, für die der Nutzer als nicht-öffentliche Stelle i. S. v. §§ 27 ff. BDSG ebenfalls einzustehen habe und daher einschlägige Tatbestände nach § 28 BDSG verwirklichen könne.

Nach anderer rechtlicher Ansicht könne nicht bei jedem Nutzer grundsätzlich von einer Anwendbarkeit von §§ 27 ff. BDSG bei der Nutzung der App WhatsApp ausgegangen werden. Die pauschale Verknüpfung, welche die erstgenannte Ansicht zwischen der - ggf. doch auch nur im Privatbereich erfolgenden - Verwendung durch den Nutzer selbst und den Geschäftszwecken von WhatsApp bzw. dahinter stehend letztlich Facebook herstellt, wird von dieser Ansicht verneint. Vielmehr müsse in jedem einzelnen Fall zunächst genau besehen werden, welche tatsächliche Verwendung der App durch den Nutzer gegeben ist. Es müssten für eine betreffende Anwendbarkeit i. S. v. §§ 27 ff. BDSG und folgend für eine Pflicht des Nutzers zur Einhaltung der Vorgaben von § 28 BDSG erst besondere Umstände des Einzelfalles hinzu kommen, aus welchen weiter darauf geschlossen werden könne, dass eine geschäftliche oder geschäftsähnliche Verwendung der personenbezogenen Daten auch durch den Nutzer selbst entweder objektiv stattfindet oder mindestens subjektiv intendiert wird.

Hiernach wäre eine betreffende geschäftliche Nutzung in jedem Fall dann anzunehmen, wenn beispielsweise Versicherungsmakler oder -berater, Rechtsanwälte, Kundenbetreuer einer Bank, Lehrer, u.a. Personen, welche nach ihrem Berufsbild jeweils typischerweise mit den Daten aus einem "Kundenstamm" umgehen, die Datensätze (Namen und Telefonnummer(n)) ihrer Klienten, Kunden, Mandanten, Schüler etc. ohne weitere rechtliche und/oder technische Vorkehrungen in das Adressbuch auf ihrem Mobiltelefon einspeichern, auf welchem auch die App WhatsApp installiert ist oder dann nachfolgend noch installiert wird.

In diesen Fällen ist somit nach dieser Ansicht die Anwendbarkeit und mögliche Verletzung von Datenschutzrecht nach den einschlägigen §§ 27 ff. BDSG gegeben, wobei insbesondere im Bereich von Schulen - je nach Art der von Lehrern geführten digitalen Kontakte - auch die noch strikteren §§ 12 ff. BDSG einschlägig sein können.

Das Gericht folgt wegen der besser nachvollziehbaren Argumentation und der auch praktisch überzeugenden Abgrenzung hier der letztgenannten Auffassung.

Damit erscheint zur Ansicht des Gerichts das Bundesdatenschutzgesetz nach §§ 27 ff. vorliegend nicht einschlägig, da das Kind ... ersichtlich keine eigenen geschäftlichen oder geschäftsähnlichen Zwecke verfolgt. Das Kind agiert bei seiner Nutzung der App in rein privaten Angelegenheiten.

Doch auch in diesem Fall ist durch die Nutzung eine Rechtsverletzung gegenüber anderen Personen festzustellen. Denn durch die oben beschriebene, in dieser Form technisch zwingende Nutzung der App WhatsApp verrät das Kind als Nutzer laufend die Datensätze der mit ihm als Adressbuchkontakte verbundenen Personen an einen außenstehenden Dritten, nämlich an die Firma WhatsApp Inc. als Betreiber der App. Damit verletzt das Kind das Recht auf informationelle Selbstbestimmung all jener betroffenen Personen.

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist ein vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht hergeleitetes Grundrecht, (vgl. BVerfGE 65, 1 [BVerfG 15.12.1983 - 1 BvR 209/83] "Volkszählungsurteil"). Dieses Recht gewährt jedem Grundrechtsinhaber die Befugnis, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Sachverhalte offenbart werden (vgl. Härting, Internetrecht, 5. Aufl., Teil A.I. Rn. 13.).

Dieses Rechtskonstrukt ist auch im Bürgerlichen Recht als Schutzrecht i. S .v. § 823 BGB anerkannt und wird von der zivilrechtlichen Rechtsprechung fortlaufend angewandt (vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 74. Aufl. 2015, § 823 Rn. 115 m. w. N.).

Die vom WhatsApp-Nutzer an den Betreiber WhatsApp Inc. übertragenen Daten unterfallen diesem Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Personen.

Bei jedem Upload von WhatsApp werden, wie vor dargestellt, alle Adressbuchkontakte des Smart-Geräts ausgelesen und übertragen, mithin dort stehende Namen, welche bei der großen Mehrheit der Mobiltelefon-Nutzer wohl in Gestalt von Realnamen (Klarnamen) im Adressbuch eingetragen sind, sowie die zugehörigen Telefonnummern in offenen, gegenüber WhatsApp nicht verschlüsselten Zeichen und Ziffern (Klardaten).

Dies sind per se Daten, die nicht jedermann offen zur Verfügung stehen bzw. nicht generell in frei zugänglichen Verzeichnissen o.ä. abrufbar sind, jedenfalls soweit eine Person nicht bewusst ihre Daten z. B. in einem öffentlich herausgegebenen Telefonbuch oder in einem Online-Telefonverzeichnis hinterlegt hat.

Für Personen, welche nach ihrer freien Entscheidung diese Daten nicht veröffentlichen bzw. nicht für jedermann frei zugänglich machen oder herausgeben möchten, stellen diese zudem auch sensible persönliche Daten dar.

In Bezug auf die preisgegebene Telefonnummer folgt dies schon daraus, dass bei Kenntnis einer persönlichen Telefonnummer für andere Personen dann stets die Möglichkeit besteht, über diese Nummer den Inhaber direkt zu kontaktieren und damit per Telefonie oder Sprachnachricht oder Textbotschaft, jederzeit stärker in dessen persönliche, private Sphäre einzudringen, als es ohne Kenntnis der Nummer möglich wäre.

In Bezug auf den Klarnamen in Zusammenhang mit Kommunikations- und Internet-Medien-Nutzung folgt dies aus der vom deutschen Gesetzgeber getroffenen Wertung in § 13 Abs. 6 TMG, nach dessen Voraussetzungen in Deutschland die Möglichkeit im Bereich von Telemedien besteht, mittels Pseudonymen zu agieren. In der Folge ist in Deutschland jeder Internetnutzer oder App-Nutzer nach den Voraussetzungen dieser Vorschrift berechtigt, sich bei entsprechenden Diensten anstelle seines Klarnamens auch mit einem Pseudonym, d.h. mit einem Fantasienamen oder auch einer Abkürzung anzumelden.

Dieses wird durch den Betreiber WhatsApp durch die von dort verwendete Vernetzungs-Technik gleichsam unterwandert, wenn, wie es wohl allgemein laufend vorkommt, andere Nutzer ihre Kontaktpersonen mit deren Klarnamen in ihrem Mobiltelefon abspeichern und die App WhatsApp dann diese Daten, gemäß dem Ablauf wie vor im Einzelnen aufgezeigt, systematisch von dort als Klardaten abzweigen und in das eigene Daten-Netz von WhatsApp Inc. einspeisen kann.

Die danach gegebene Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch den jeweiligen Nutzer, hier des Kindes, wird vorliegend mindestens fahrlässig verwirklicht i. S. v. § 823 BGB, da das Programm fortwährend genutzt wurde und wird, ohne sich mit den zu Grunde liegenden Geschäftsbedingungen und den daraus entspringenden tatsächlichen Folgen bis dato hinreichend auseinander gesetzt zu haben, insbesondere sich diese überhaupt einmal ordentlich durchgelesen zu haben.

Dass das Kind die Umstände vollständig und rasch erfasst, wenn ihm die Zusammenhänge nur einmal schlüssig erklärt werden, hat sich durch die Kindesanhörung deutlich gezeigt. Sofern nun seinerzeit bei der Installation und Aktivierung von WhatsApp rein nach dem nötigen eigenen Lesen durch ... selbst noch Fragen offen gewesen wären, hätte sich das Kind zur Meidung einer eigenen Fahrlässigkeit an ein Elternteil wenden können. Soweit die Eltern dann nicht weiter gewusst hätten, wovon nach den Eindrücken des digitalen Verständnisses der Kindeseltern aus dem Erörterungstermin auszugehen ist, hätte man sich sodann eben noch an kompetentere Personen wenden müssen, um sich die Umstände insgesamt einmal erklären zu lassen, welchen man dort zustimmen soll, oder aber es hätte die Zustimmung zum Lesen und Verstehen der Nutzungsbedingungen auf der Bildschirmoberfläche der App wahrheitsgemäß nicht erteilt werden dürfen, wonach WhatsApp dann folglich auch nicht hätte aktiviert worden können.

Hier haben alle Beteiligten, konkret zunächst ... selbst und sein Bruder, welche die App gemeinsam installiert und eingerichtet haben, aber auch die Kindesmutter, welche ihre Kinder bei deren digitaler Mediennutzung offensichtlich alleine lässt, einfach die Augen vor den tatsächlichen und rechtlichen Belehrungen gemäß den Nutzungsbedingungen von WhatsApp verschlossen, sind schlicht zur Nutzung übergegangen und haben - so dann auch die Kindesmutter gemäß ihrer Kenntnis von der Nutzung der App durch ihr Kind - den so geschaffenen, die Rechte anderer Personen verletzenden Zustand fortlaufend geduldet.

Diese Rechtsverletzung ist auch rechtswidrig im Sinne des Gesetzes.

Die Rechtswidrigkeit der hier wie vorgenannt festgestellten, positiven Verletzungshandlung ist bei tatbestandlicher Verwirklichung bereits indiziert (vgl. Palandt, a. a. O., § 823, Rn. 25).

Eine evtl. Rechtfertigung war vorliegend ebenfalls nicht gegeben.

Eine Rechtfertigung kann angenommen werden bei entsprechender Zustimmung der über das Smartphone-Adressbuch mit dem Kind verbundenen Personen im Hinblick auf die dauerhafte Weitergabe ihrer Daten an WhatsApp.

Dabei ist zunächst einmal eine etwaige grundsätzliche Einwilligung in die permanente Datenweitergabe durch alle mit dem Kind ... über das Smartphone-Adressbuch verbundenen Personen, deren Telefonnummer ... erfahren hat, rechtlich nicht ersichtlich.

Denn alleine mit der Nennung der eigenen Telefonnummer gegenüber einer anderen Person im privaten Umfeld ist noch nicht die Zustimmung verbunden, dass die andere Person diese Nummer auch noch an weitere Personen verraten darf. Es könnte insofern nach wohl allgemeiner und als bekannt vorauszusetzender sowie für sich genommen nicht rechtsschädigender Übung lediglich noch von einer stillschweigenden Zustimmung dahingehend ausgegangen werden, dass eine im privaten Bereich offenbarte Nummer dann auch in einem digitalen Telefonspeicher des Gegenübers eingespeichert wird. Dies bezieht sich aber im Schutzinteresse des jeweiligen Dateninhabers rein auf einen lokalen, nur an das plastisch vorhandene Gerät gebundenen, grundsätzlich offline gehaltenen Speicher. Die Sachlage ist demgegenüber bereits dann problematisch und rechtlich anders zu beurteilen, wenn ein Mobiltelefon-Adressbuch etwa in einer Online-Cloud geführt wird, auf welche z.B. auch der Cloud-Betreiber, mithin ein für die gemäß dem Telefonbucheintrag betroffene Kontaktperson grundsätzlich unbekannter Dritter, Lese-Zugriff hat.

Soweit außerdem ein Nutzer eine Telefonnummer nebst Namen einmal nicht von dem jeweiligen Dateninhaber selbst, sondern im Einzelfall etwa über Dritte erhalten hätte, könnte erst recht nicht von einer betreffenden Zustimmung des Inhabers der Telefonnummer ausgegangen werden.

Da also eine solche grundsätzliche Freistellung zur Datenweitergabe durch die bloße private Offenbarung der eigenen Telefon-Nummer nicht in Betracht kommt, müsste vor einer eventuellen Weitergabe in jedem einzelnen Fall eine Einwilligung gegeben sein.

Tatsächlich waren im vorliegenden Fall von den betreffenden Personen aber keine Einwilligungserklärungen im Hinblick auf diese Datenweitergabe an / via WhatsApp eingeholt worden, wie die Kindesmutter im Termin zugab.

In Betracht käme dann, wie die Anwältin der Kindesmutter im Termin aufwarf, ggf. weiter noch, dass all jene mit dem Kind verbundenen Kontaktpersonen, welche selbst ebenfalls die App WhatsApp nutzen, eine konkludente Zustimmung zur Datenweitergabe insofern erteilt hätten. Hiervon ist jedoch letztlich nicht auszugehen, wie nachfolgend erläutert:

Es kann zur Auffassung des Gerichts gerade nicht generell von einer jeweils konkludent erteilten Einwilligung in eine Datenweitergabe durch diejenigen Personen ausgegangen werden, welche selbst ebenfalls das Messenger-Programm WhatsApp nutzen.

Denn die Erteilung einer konkludenten Einwilligung setzt voraus, dass ein Erklärungsbewusstsein im rechtlichen Sinne des insofern schlüssig Handelnden gegeben ist. (vgl. Palandt, a. a. O., Vor § 116 Rn. 6, 17). Dieses wiederum setzt voraus, dass der Handelnde bei Anwendung einer pflichtgemäßen Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten von anderen Personen als rechtliche Willenserklärung aufgefasst werden könnte.




Dies könnte man in dem hier in Rede stehenden Kontext möglicherweise dann annehmen, wenn ein durchschnittlicher Nutzer der App WhatsApp üblicherweise versteht, in welcher Art und in welchem Umfang die Vernetzungstechnik von WhatsApp funktioniert. Dieses Verständnis ist nach hier gebildeter Überzeugung gemäß den Erfahrungen aus zahlreichen hiesigen Fällen bei dem durchschnittlichen Nutzer jedoch gerade nicht gegeben. Grund hierfür ist, dass sich die dahinter stehenden technischen Abläufe für den durchschnittlichen Nutzer an der gedanklichen Einstiegsschwelle als zu komplex darstellen, als dass er sich in diese ganz von selbst weiter eigenständig hineindenken könnte. Wie vorliegend gerade das Beispiel des Kindesvaters passend und eindrucksvoll zeigt, besteht bei vielen Nutzern der App WhatsApp von selbst aus häufig nicht einmal ein hinreichendes Verständnis über den Umfang der in der App implementierten Zwangsvernetzung und der zu Grunde liegenden technischen Funktionsweise mittels Verknüpfung über die eigene Mobiltelefonnummer und damit einhergehend der vollständigen Datenweitergabe gemäß dem regelmäßigen Upload und permanentem Synchronisieren des eigenen Smartphone-Adressbuchs.

Andererseits könnte man solches hinreichendes Bewusstsein auch noch dann annehmen, wenn der durchschnittliche Nutzer von WhatsApp zumindest einmal üblicherweise die Nutzungsbedingungen und die Datenschutzrichtlinie von WhatsApp jeweils vollständig lesen würde, wonach er diese dort niedergeschriebenen Umstände doch klar ersehen könnte.

Das Gericht verkennt hier bei der weiteren Bewertung nicht, dass die Nutzer von Apps, d.h. von digitalen Anwendungen bzw. Programmen, unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten die Obliegenheit trifft, die ihnen vor Vertragsschluss ordnungsgemäß bekannt gegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) bzw. "Nutzungsbedingungen" tatsächlich durchzulesen, sowie dass sie sich im Falle eines Verstoßes hiergegen dann nicht einfach darauf berufen können, diese nicht zur Kenntnis genommen zu haben. Diese Bedingungen wirken rechtlich unmittelbar dann aber grundsätzlich nur im Verhältnis des Unternehmens zum Verbraucher, nicht generell auch im Verhältnis der Verbraucher untereinander, und zudem sagt die solcher Art gegebene rein rechtliche Obliegenheit auch nichts über die tatsächlichen Umstände aus, ob die Nutzer zum überwiegenden Teil nun wirklich die AGB im Alltag zur Kenntnis nehmen oder nicht. Indes kommt es für die hier nun vorzunehmende Einstufung, ob ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein bei den Nutzern im Allgemeinen angenommen werden kann, darauf an, ob im Nutzerdurchschnitt üblicherweise tatsächlich positives Kennen und Verstehen hinsichtlich der von dem Unternehmen aufgestellten Bedingungen gegeben ist.

Insoweit ist für das Gericht nach hiesiger weitreichender Erfahrung zu konstatieren, dass die heutzutage dem Nutzer bei der Installation einer Software oder App vorgestellten zugehörigen AGB, Endnutzerlizenzvereinbarungen u.ä. oftmals derart langwierig, komplex sowie rechtlich anspruchsvoll sind, dass der durchschnittliche, juristisch nicht gebildete Nutzer sie in ihrer Gänze oft nicht versteht und sie dann - vor allem auch aus Bequemlichkeit, sowie da dies technisch nun einmal sehr einfach möglich ist - eher mit einem raschen "Klicken" oder "Wischen" auf dem Bildschirm übergeht, um die App unverzüglich nutzen zu können, anstatt sich von solcher Lektüre erschöpfen zu lassen.

Nach eigens gewonnenen Erfahrungen des Gerichts aus einer Vielzahl von Fällen in betreffender Hinsicht liegen die Umstände im Gros derart, dass dabei nicht nur Minderjährige, wie z.B. vorliegend ein 10-jähriges Kind, sondern selbst viele erwachsene Nutzer von Smart-Geräten und ihren darauf installierten Apps noch nicht einmal jene vor einer App-Installation stets angezeigten Hinweise lesen, die erläutern, in welche elementaren technischen Rechte die Applikation mittels der Installation auf dem eigenen Smart-Gerät eingreifen wird (z.B. technische Rechte wie "Vollständiger Internetzugriff", "genaue Standortaufzeichnung", "Ton-Aufzeichnungen", "Standby-Modus verhindern", "Zugriff auf Mediendaten", "Kontaktdaten lesen / schreiben", etc.).

Vielmehr werden von einer großen Masse der Nutzer sehr häufig schon diese grundlegend wichtigen - und obgleich auf dem Display noch in relativ großer Schrift und übersichtlich gestalteten - Hinweise schlicht ohne Kenntnisnahme übersprungen und durch den am Ende erforderlichen Tastendruck "blind" bestätigt. Dies verhält sich derart, so die dem Gericht von Verfahrensbeteiligten immer wieder mitgeteilten Aussagen, teils weil dies müßig sei, teils weil viele Nutzer schon diese Auflistung im Einzelnen, deren Sinn und Zweck und die dahinterstehenden (technischen) Gegebenheiten nicht einmal mehr verstehen bzw. seit dem Aufkommen von smarter Technik noch nie zu verstehen gelernt haben.

Eine im weiteren Verlauf dann beim ersten Aufruf der Applikation etwa noch angezeigte, erfahrungsgemäß inhaltlich noch deutlich längere und im Allgemeinen zudem in viel kleinerer Schrift gehaltene Aufstellung von Endnutzervereinbarung (EULA), Allgemeinen Verwendungs- oder Nutzungs- oder Geschäftsbedingungen, Privacy- / Datenschutzhinweisen, o.a. wird von den Nutzern in Konsequenz dann erst recht übersprungen, das heißt inhaltlich im Detail gar nicht mehr zur Kenntnis genommen.

Hierzu ist weiter anzuführen, dass nach den hiesigen weitreichenden Eindrücken aus diversen Sachverhalten bei zahlreichen Nutzern tatsächlich auch keine hinreichende Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten im Umgang mit digitaler Technik besteht. Vielmehr gehen diese bei der Nutzung von moderner "smarter" Technik - ob im Einzelfall jeweils aus Bequemlichkeit oder/und aus Mangel an Verständnis - recht sorglos hiermit um und beherrschen zum Teil nicht einmal elementare Grundfunktionen der smarten Geräte. Dies zeigte sich exemplarisch auch im vorliegenden Verfahren anhand der Äußerungen der Kindesmutter, welche selbst die einfache Installation von Apps auf ihrem Smartphone nicht eigens beherrscht und dieses im Bedarfsfall an ihren 16-jährigen Sohn abgeben muss.

Jene Nutzer reduzieren den Umgang mit ihren digitalen Geräten auf die rein bequemen Funktionen und machen sich so weit als möglich um etwaige hinter den Gadgets und Apps/Anwendungen stehenden, evtl. auch riskanten Gegebenheiten und die damit für sie verbundenen Probleme (beispielhaft, wie im Erörterungstermin angesprochen: zu weitreichende Zugriffsrechte von Apps auf dem Gerät, weitläufig unverschlüsselter Datenverkehr, nicht hinreichend gesicherte Cloud-Speicher bzw. gar von vornherein mitlesende Cloud- oder E-Mail-Anbieter, grundlegend mangelnde Sicherheitsvorkehrungen) in fahrlässiger Weise keine hinreichenden Gedanken. Aus solchem sorglosen Verhalten resultieren dann im Alltag naheliegend beispielsweise der Verlust eigener Daten mangels regelmäßiger, weil "unbequemer" Backups oder aber die immer häufiger aufkommende zerstörerische Einwirkung durch Schadsoftware (z.B. "Trojaner" oder "Ransomware") oder auch die Einwirkung durch unbefugte Dritte mangels hinreichender Absicherung der Geräte, welche im Alltag schon beim obligatorischen Entsperr-Code für den Gerätezugriff beginnt.

Zur Überzeugung des Gerichts besteht eine derart mangelnde Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten analog gleichfalls für die hier in Betrachtung stehende Applikation WhatsApp. Es ist insofern zwar vielen Nutzern schon bekannt, dass die App WhatsApp wohl irgendwie Daten sammeln und weitergeben kann. Jedoch werden die Details dessen von den Nutzern weithin ignoriert und werden die WhatsApp-Nutzungsbedingungen und die zugehörige Datenschutzrichtlinie von vielen Personen tatsächlich nicht gelesen, um sodann möglichst rasch in den Genuss der Funktionen dieser App zu kommen.

Diese beim hiesigen Gericht in betreffenden Fällen vorgefundenen Aussagen von Nutzern der App WhatsApp erscheinen auch nicht etwa als seltene Ausnahmefälle, sondern diese sind offenbar beispielhaft für die derzeitige Gesamtsituation in der Bevölkerung im Zusammenhang mit der Verwendung von digitalen Programmen und Apps. So hat das zuständige Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf dem Nationalen IT-Gipfel im November 2015 das Thema "Verbraucherschutz in der digitalen Welt" forciert und bereits dort angemahnt, dass die Verbraucher auf dem Weg in die neue digitale Welt "mitgenommen" werden müssten. Diesem Vorstoß zu Grunde lag die dort gewonnene Erkenntnis, dass gerade die erforderlichen Datenschutzerklärungen im digitalen Bereich häufig zu lange und kompliziert seien. Gelesen würden sie nur von wenigen Verbrauchern. Die meisten hingegen setzten gleich den Einverständnishaken oder klickten einfach weiter. (Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Bericht "Nationaler IT-Gipfel 2015", unter: https:// www.bmjv.de/SharedDocs/Artikel/DE/2015/11192015_One Pager_Nationaler_ IT_Gipfel.html ). Unter dem Eindruck dieser Erkenntnisse ist in der hierauf einberufenen Plattform Verbraucherschutz in der digitalen Welt, gebildet aus Vertretern u.a. aus dem Bereich der Wissenschaft, von Verbraucher- und Datenschutzorganisationen sowie von Institutionen aus dem Justizbereich, über die Erschaffung stark vereinfachter Informationshinweise hinsichtlich der Datenverarbeitung für den Verbraucher im digitalen Bereich nachgedacht worden. Es sollten die Informationen über die Datenverarbeitung in "smarten" Informationskomplexen, mithin im digitalen Bereich für Verbraucher transparenter und verständlicher gemacht werden. Von Seiten des Justizministeriums hieß es dazu ergänzend: "Selbstbestimmung und Datenschutz in der digitalen Welt gehen nur mit solchen Verbraucherinformationen, die genauso einfach sind, wie die Bestellprozesse im Internet." (vgl. a. a. O. / obiger Link).

Dieser vernünftig erscheinenden, verbraucherfreundlichen Prämisse nach dem Votum des zuständigen Bundesministeriums sowie von Seiten der Plattform Verbraucherschutz in der digitalen Welt entspricht die Datenschutzrichtlinie von WhatsApp gerade nicht. Die für die hiesige Entscheidung relevanten Textstellen aus der Datenschutzrichtlinie, welche oben im Zusammenhang zitiert worden sind, finden sich in der - ausgedruckt - insgesamt 9 Seiten langen Datenschutzrichtlinie verteilt an 5 verschiedenen Stellen. Die Nutzungsbedingungen von WhatsApp umfassen - ausgedruckt - weitere 10 Seiten; dabei waren die für die hiesige Entscheidung zu berücksichtigenden Textstellen daraus gleichfalls verteilt von 5 verschiedenen Stellen zu entnehmen.

Festzuhalten ist zur Überzeugung des Gerichts hiernach insgesamt, dass ein Großteil der Nutzer die aufgestellten Bedingungen von WhatsApp gar nicht zur Kenntnis nimmt.

Danach kann aber im Ergebnis auch nicht davon ausgegangen werden, dass überhaupt eine hinreichende Informations- und Wissensbasis des durchschnittlichen Nutzers gegeben ist, auf deren Grundlage er bewusst eine rechtlich wirksame, konkludente Willenserklärung zur Zustimmung zur Weitergabe seiner Daten an WhatsApp, auch mittelbar zu Gunsten anderer Nutzer bewirken könnte. Eine konkludente Einwilligung scheidet damit aus.

Im Übrigen gilt, selbst wenn man hier einmal gemäß der vorliegend vertretenen Auffassung der Kindesmutteranwältin von einer solchen konkludenten Zustimmung doch ausgehen würde, dass diese nach den gesetzgeberischen Wertungen, insbesondere aus dem Bundesdatenschutzgesetz, dort z.B. § 35, auch noch als widerruflich, mindestens mit Wirkung für die Zukunft angesehen werden müsste.

Diese Möglichkeit sieht auch der Betreiber von WhatsApp gemäß seiner Datenschutzrichtlinie selbst vor, wobei ein betreffender Widerruf nach dortigen Bedingungen nur möglich ist, wenn der WhatsApp-Account zugleich vollständig gelöscht, mithin aufgegeben wird. So heißt es dort unter dem Punkt "Verwaltung deiner Informationen":

   Wenn du deine Informationen (...) löschen möchtest, ermöglichen wir dir das über die folgenden Funktionen:

(...)

Löschen deines WhatsApp-Accounts.

Du kannst deinen WhatsApp-Account jederzeit löschen (also auch wenn du deine Zustimmung zu unserer Verwendung deiner Informationen widerrufen möchtest), indem du unsere In-App-Funktion "Meinen Account löschen" nutzt. Wenn du deinen WhatsApp-Account löschst, werden deine nicht zugestellten Nachrichten sowie jedwede deiner sonstigen Informationen, die wir nicht mehr zum Betreiben und Bereitstellen unserer Dienste benötigen, von unseren Servern gelöscht. Beachte, dass deine Informationen möglicherweise noch länger bei uns gespeichert werden, wenn du lediglich unsere Dienste von deinem Gerät löschst, ohne unsere In-App-Funktion "Meinen Account löschen" zu nutzen. Bitte bedenke, dass das Löschen deines Accounts nicht diejenigen Informationen beeinflusst, die andere Nutzer in Bezug auf dich haben, wie beispielsweise ihre Kopien der Nachrichten, die du ihnen gesendet hast.

Nähme man entgegen der wie vor dargelegten Würdigung des Gerichts also doch einmal an, ein Nutzer würde durch die Verwendung von WhatsApp zugleich seine konkludente Zustimmung zur Weitergabe der eigenen Daten unmittelbar zu Gunsten all seiner über WhatsApp verbundenen Kontaktpersonen erteilen, so wäre diese Zustimmung jedoch spätestens beim Löschen des WhatsApp-Accounts durch ihn für die Zukunft schließlich nicht mehr vorhanden.




Die Löschung der App WhatsApp vom eigenen Smartphone ist aber für jedermann, zu jeder Zeit frei möglich, ohne dass andere, mit ihm verbundene Nutzer dem zustimmen müssten oder hiervon überhaupt nur aktiv informiert werden müssen.

Für die mit dem Nutzer verbundenen Kommunikationspartner bedeutet dies in der Konsequenz eine rechtliche Unsicherheit und das nachfolgende Risiko, von dem Nutzer dann zumindest in der Zukunft wirksam abgemahnt werden zu können, sollten sie den Datensatz dieses Nutzers nach dessen Löschung seines WhatsApp-Accounts weiterhin in ihrem eigenen Smartphone vorhalten und durch die eigene Nutzung des Messenger-Dienstes WhatsApp zugleich weiterhin laufend die Daten an den Betreiber übermitteln.

Eine konkludente Einwilligung kann darüber hinaus, wie es auch durch die Anwältin der Kindesmutter in der Erörterung gesehen wurde, von vornherein zumindest von solchen Personen keinesfalls erteilt werden, welche selbst nicht den Messenger-Dienst WhatsApp installiert haben und nutzen.

Zum Stande des Erörterungstermins verfügte das Kind ... nun schließlich zwar nach den Angaben der Kindesmutter über keine Adressbuchkontakte, welche nicht auch im Programm WhatsApp in seinem Smartphone als Kontakte gelistet waren. Hier einmal abgesehen von der auffälligen Entwicklung, dass ... nach seinen Angaben bei der früheren Anhörung im Umgangsverfahren noch von rund 20 Kontakten sprach, welche sich nun im späteren Termin auf nur noch 11 Kontakte reduziert hatten, ist aber noch naheliegend davon auszugehen, dass in Zukunft noch zahlreiche weitere Kontakte im Smartphone des Kindes angelegt werden. Hierfür spricht auch das Ergebnis der Kindesanhörung, wonach die letzten angelegten Kontakte von Gleichaltrigen stammen und zugleich erfahrungsgemäß gerade in diesem Alter (Übergang 4. / 5. Schulklasse) laufend weitere Klassenkameraden und Freunde sich Smartphones wünschen und auch erhalten werden. Diese fortwährende Erkenntnis des Gerichts aus zahlreichen familienrechtlichen Verfahren korreliert auch mit dem Ergebnis einer Studie der Bitkom Research GmbH, wonach gerade im Alter von 10 / 11 Jahren der Anteil von Kindern im Besitz eines Smartphones sprunghaft ansteigt (Quelle: Studie "Jung und vernetzt", Bitkom Research GmbH, 2014, im Auftrag des Bundesverbandes Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien, S. 14).

Für die Zukunft ist hier nun vollkommen ungewiss, ob sämtliche von ... im Telefonbuch seines Smartphones neu angelegten Kontakte dann auch unmittelbar zugleich die Messenger-App WhatsApp nutzen werden; falls nicht, können sie selbst nach Auffassung der Anwältin der Kindesmutter nicht einmal konkludent zustimmen.

Für die hier gegebene deliktische und wie vor dargestellt gleichfalls rechtswidrige Handlung im Zusammenhang mit der Installation und laufenden Nutzung der App WhatsApp ist das Kind ... schließlich auch als voraussichtlich deliktisch verantwortlich im Sinne eines rechtlichen Verschuldens anzusehen.

Bei Personen unter 18 Jahren wird das Verschulden nicht grundsätzlich vermutet, sondern es gilt § 828 BGB als lex specialis.

Das Kind ... erfüllt nach hiesiger Einschätzung grundlegend die Voraussetzungen für eine eigenständige deliktische Verantwortlichkeit im Sinne der vorliegend einschlägigen Vorschrift nach § 828 Abs. 3 BGB.

Das Gericht hält nach durchgeführter Anhörung und Erörterung sowie nach allen von dem Kind ... gewonnenen Eindrücken dafür, dass dieser die geistige Reife, das Verständnis und die Intelligenz aufweist, um die ihm erklärten technischen und tatsächlichen Umstände vollauf nachzuvollziehen. Eine hinreichende Einsichtsfähigkeit liegt bei ihm zu diesen Aspekten bereits vor. Er begreift nach dem positiv hinterlassenen Eindruck aus der Anhörung und Erörterung bei Gericht, dass er durch seine Nutzung von WhatsApp ihm nicht "gehörende", fremde Datensätze an real ihm unbekannte Dritte (den Betreiber von WhatsApp in den USA) abgibt bzw. gleichsam "verrät", und dass er über diese fremden Daten gar nicht verfügen darf, wenn und solange er hierfür nicht eine Zustimmung von den betreffenden Personen erhalten hat. Demgegenüber sind diese Personen nicht verpflichtet, ihm etwa von sich aus mitzuteilen, dass und ggf. welche Datenweitergaben nach ihren Vorstellungen nicht weiter erlaubt sind (gleichsam "Opt-Out"), was ... ebenfalls verstanden hat.

Selbst wenn man dieses in einem künftigen Fall bei ... dann von anderer Stelle unterschiedlich beurteilen würde, trägt das Kind dennoch in jedem Fall nach der Gesetzesfassung gemäß § 828 Abs. 3 BGB zuvorderst die Beweislast. Das bedeutet, dass bei vorgefundener deliktischer Handlung des Kindes - wie vor aufgezeigt durch die Verletzung des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung anderer Personen - die Einsichtsfähigkeit des Kindes zunächst einmal widerlegbar vermutet wird. Es obliegt dann in einem etwaigen Gerichtsprozess zunächst dem Kind, das heißt dem minderjährigen Schädiger (vgl. Palandt, a. a. O., § 828 Rn. 6), seinen Mangel an Einsichtsfähigkeit erst einmal zu behaupten und nachfolgend zu beweisen.

Diese vorgefundene Gesetzeslage bedeutet somit unabhängig von der vorgenannten hiesigen Einschätzung bereits ein hohes Risiko bzgl. einer deliktischen Haftung des Kindes und damit bei ihm einhergehender Vermögensgefährdung.

Hierneben führt auch die Norm des § 832 BGB nicht etwa zu einer entscheidenden Entlastung bzw. gar Entpflichtung des Kindes. Gemäß dieser Norm können die aufsichtspflichtigen Personen, mithin die Kindeseltern - bzw. vorliegend wohl bloß die Kindesmutter, da diese die Nutzung des Smartphones in ihrer dauernden Obhut gestattet hat und auch laufend miterlebt - für das deliktische Handeln des Kindes in Anspruch genommen werden. Diese Vorschrift schließt die Inanspruchnahme des Kindes selbst jedoch nicht aus, sondern ergänzt sie nur zu Gunsten des Anspruchstellers. Mithin kann ein Geschädigter dann sowohl gegen die Eltern bzw. gegen den betreffenden Elternteil als Aufsichtspflichtiger als auch noch gegen das Kind, den Aufsichtsbedürftigen, gleichzeitig vorgehen (vgl. Palandt, BGB, § 832 Rn. 3 a. E.). Da ein Geschädigter bzw. Gläubiger nach allgemeinen juristischen, materiell-rechtlichen wie auch prozesstaktischen Gesichtspunkten grundsätzlich versuchen wird, bei einem relevanten Sachverhalt solcher Art möglichst weitreichende Anspruchsforderungen gegen möglichst viele, ihm gegenüber pflichtige Personen zu erlangen, kann aufgrund dieser Norm des § 832 BGB nicht darauf geschlossen werden, dass keine Gefahr für das Vermögen des Kindes mehr bestehen würde. Wird ein gerichtlicher Titel (z.B. Urteil vor dem Zivilgericht) dann erstritten, kann aus diesem durch den Geschädigten (bzw. dann sog. Titelgläubiger) 30 Jahre lang vollstreckt werden, ehe die rechtskräftig festgestellte Forderung verjährt (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Mithin kann eine endgültige Vollstreckung der Forderung gegen das Kind nach den rechtlichen Möglichkeiten noch sehr lange Zeit, auch noch dann drohen, nachdem das Kind zwischenzeitlich bereits volljährig geworden ist und zu eigenem laufenden Einkommen bzw. Vermögen gekommen ist, in welches der Titelgläubiger werthaltig vollstrecken kann. Die vorliegend aufgezeigte, in der Kindheitszeit geschaffene Vermögensgefahr aufgrund der Nachlässigkeit der Eltern kann sich damit zu Lasten des Kindes wertmäßig selbst noch weit in der Zukunft realisieren.

Eine deliktisch handelnde Person, die, wie vor subsumiert, rechtlich für ihr Verhalten verantwortlich gemacht werden kann, kann nach den gesetzlichen Vorschriften auch abgemahnt und gemäß § 1004 BGB analog zur Unterlassung ihres rechtswidrigen Handelns aufgefordert werden, wenn und soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist (vgl. Palandt, a. a. O., § 1004, Rn. 31 ff.).

Eine Wiederholungsgefahr ist bei den hiesigen Umständen grundsätzlich zu ersehen, da einerseits die Speicherung von Kontaktdaten im Adressbuch eines Smartphones beständig ist, solange das Gerät nicht defekt geht oder der Datensatz vom Nutzer im Einzelfall manuell gelöscht wird, und da andererseits die Datenweitergabe (Upload) an WhatsApp regelmäßig wiederholt wird, wie auch aus den Nutzungsbedingungen (s.o.) hervorgeht.

Im Zuge einer solchen Abmahnung können zugleich die Kosten für die Abmahnung nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1, 680 BGB, geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2016, Az. I ZR 48/15).



Ein auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützter Erstattungsanspruch setzt laut dem Bundesgerichtshof voraus, dass die Abmahnung berechtigt war und dem Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten im Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand. Weiter ist gemäß § 683 Satz 1 BGB vorauszusetzen, dass die Abmahnung dem Interesse des Abgemahnten entspricht. Hiervon ist grundsätzlich schon dann auszugehen, wenn durch eine nach Form und Inhalt ordnungsgemäße Abmahnung der Zweck erreicht wird, dass eine Befriedigung des Gläubigers ohne nachfolgenden, insgesamt sonst nämlich teureren Prozess herbeigeführt werden kann.

Die etwaige Einwendung, die Einschaltung einer Anwaltskanzlei sei zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen, wird nach der Rechtsprechung des BGH tendenziell eng behandelt. So ist selbst für Großunternehmen, welche sogar über eine eigene Rechtsabteilung verfügen, durch den Bundesgerichtshof anerkannt worden, dass diese sich anwaltlicher Hilfe, auch für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen (exemplarisch: Filesharing-/Tauschbörsen-Fälle) bedienen dürfen (vgl. BGH a. a. O.).

Die von der Rechtsprechung teilweise noch entwickelten Kategorien zur möglichen Beschränkung von Abmahnkosten, in concreto dass ein Ersatz der Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen bei einer erstmaligen Abmahnung nicht oder aber nicht vollumfänglich zuerkannt werden kann, wenn ein einfach gelagerter rechtlicher Fall mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung vorliegt, greift in der vorliegenden Konstellation ebenfalls nicht. Denn es liegt hier schon kein einfacher rechtlicher Fall vor. Bereits die Betrachtung der in Rede stehenden Rechtsverletzung mit der, vgl. oben, notwendigen Erwägung, Prüfung und Abgrenzung von Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, dies noch in der vorgefundenen Dreieck-Konstellation zwischen dem App-Betreiber, dem Berechtigten der sensiblen Daten und dem deliktisch Handelnden, stellt sich als juristisch komplex angelegte Prüfung dar. Hiernach kann ein Rechtsanwalt auch schon für die erste Abmahnung herangezogen werden, und die daraus entstehenden Kosten können vom betreffenden Gegner, dem deliktisch Verantwortlichen, verlangt werden.

Selbiges gilt auch noch nach der Prämisse, dass eine Abmahnung, damit sie Wirksamkeit entfaltet, genau zu erkennen geben muss, welches Verhalten des deliktisch Verpflichteten der Verletzte ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorwirft, so dass der Abgemahnte den Vorwurf dann genauer tatsächlich und rechtlich überprüfen kann und die gebotenen Folgen daraus ziehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.06.2015, Az. I ZR 7/14). Diese Anforderungen vollständig einzuhalten, wird in der vorliegenden Fallgestaltung für einen juristischen Laien angesichts der wie vor erläuterten komplexen tatsächlichen und rechtlichen Situation nur schwer möglich sein. Auch insofern erscheint es angemessen, von Beginn an einen Rechtsanwalt zur Überprüfung und möglichen Durchführung einer Abmahnung der deliktisch handelnden Person hinzu zu ziehen.

Betreffende Rechtsanwaltskosten im außergerichtlichen Bereich bemessen sich der Höhe nach gemäß den Ziffern 2300, 7002, 7008 VV-RVG. Bei einem zu Grunde gelegten Gegenstandswert von 5.000 €, welcher nach § 36 Abs. 3 GNotKG als Auffangwert gilt, wenn ansonsten keine Anhaltspunkte für eine Wertfestsetzung bestehen bzw. keine vorrangigen Wertvorschriften eingreifen, belaufen sich diese Anwaltskosten, welche von der deliktisch handelnden Person eingefordert werden können, dann auf brutto 492,54 € pro Abmahnfall.

Selbst wenn hier indes lediglich ein recht geringer Gegenstandswert bis 1.000 € zu Grunde gelegt werden würde, würden noch weiterhin Rechtsanwaltskosten gemäß Ziff. 2300, 7002, 7008 VV-RVG iHv. brutto 147,56 € je Abmahnfall entstehen, welche vom deliktisch verantwortlichen Gegner verlangt werden können.

Zur Abwendung der Gefahr hatte das Gericht vorliegend Maßnahmen nach § 1666 BGB zu treffen, da die Kindeseltern hier nicht alleine im Stande waren, für Abhilfe zu sorgen.

Der Kindesvater hat durch seine Äußerungen bei Gericht aufgezeigt, dass er schon die technische Wirkweise der Applikation WhatsApp nicht verstanden hat, anderenfalls es ihm klar gewesen wäre, dass er aufgrund der bei WhatsApp gegebenen Zwangsvernetzung in seinem zwischenzeitlich neu erworbenen Smartphone schlicht die Mobilfunknummer seines Sohnes eintragen musste, um zu diesem via WhatsApp wieder Kontakt herzustellen, vorausgesetzt, dass sein Sohn ihn nicht (sogleich wieder) blockiert hätte.

Darüber hinaus hat der Kindesvater im Alltag keinen hinreichenden Kontakt zu seinem Sohn, um die von dem Kind künftig fortlaufend weiter angelegten Adressbuchkontakte jeweils zeitnah zu erfahren und für kontinuierliche Absicherung zu sorgen.

Die Kindesmutter zeigte sich in Bezug auf die technischen Umstände zwar verständiger. Jedoch war auch ihr die Reichweite der Verhältnisse und die verknüpfte Problematik nicht in letzter Konsequenz bewusst. Sie verstand zwar grundsätzlich die rechtliche Problemlage, spielte dieses aber letztlich herunter, da sie nach ihrer Äußerung davon ausging, dass mit den Daten der anderen Leute, dort derart weit weg in den USA doch nicht so viel Schlimmes passieren könne. Zudem brachte sie an, dass die Angelegenheit ja vielleicht nicht so gravierend sein könne, wenn den Messenger-Dienst doch derart viele Leute - auch in ihrem privaten Umfeld - nutzten und die sich dann ja sonst alle gesetzlich fehlverhalten würden.




Der Kindesmutter ist in ihrer Annahme Recht zu geben, dass sich tatsächlich all jene Nutzer ebenfalls fehlverhalten, d.h. gleichfalls zivilrechtlich deliktisch handeln, wenn und soweit diese nicht über eine betreffende Befugnis zur Datenweitergabe, z.B. nach eingeholten Zustimmungserklärungen von ihren Kontaktpersonen, verfügen. Der Kindesmutter ist nicht Recht zu geben, dass die Angelegenheit aufgrund der von ihr gesehenen so zahlreichen Nutzung nicht so schlimm sein könne. Denn alleine aus dem Umstand, dass eine Vielzahl von Personen ein Fehlverhalten an den Tag legt, wandelt sich dieses noch nicht zu einem ordnungsgemäßen Verhalten. Das Recht ändert sich nicht jeweils danach, ob die Mehrheit sich konform oder entgegen einer Norm verhält, sondern das Recht schreibt die einzuhaltenden Regeln vor, und die Bürger als Adressaten des Rechts haben die Normen zu befolgen, anderenfalls sie in einem Fall, wie vorliegend aufgezeigt, deliktisch handeln und damit durch andere, von ihnen in ihrem Recht verletzte Personen juristisch angreifbar sind.

Es ist nach allen Eindrücken, die das Familiengericht vorliegend gewinnen konnte, zu besorgen, dass die Kindesmutter ohne eine klare Handlungsanleitung der Gefahr wie vorgenannt nicht effektiv begegnen kann, sowie dass sie in der Sache auch nicht genügend Verständnis und persönlichen Antrieb an den Tag legt, um sich von selbst ordentlich um die Angelegenheit zu kümmern.

Das Familiengericht hat nach o.g. Norm die Anordnungen bzw. Maßnahmen zu treffen, die zur Meidung der Gefährdung für das Kind und sein Vermögen erforderlich sind.

Die hier festgelegten Maßnahmen stellen sich als verhältnismäßige, insbesondere geeignete und zugleich unter allen in Betracht kommenden Möglichkeiten als am wenigsten belastende Mittel dar.

Ziel war es, für das Kind einen rechtssicheren Schutz vor der gegebenen Gefahr zu realisieren. Solange das Kind ... die App WhatsApp nutzt, besteht die Möglichkeit einer Abmahnung und die damit verknüpfte Vermögensgefahr in Bezug auf jede Person, die von dem Kind in seinem Smartphone-Adressbuch als Kontakt eingespeichert ist, und bezüglich welcher ... zugleich tatsächlich keine Befugnis zur laufenden Weitergabe von deren Daten an WhatsApp aufweist. Hiernach ist es erforderlich, dass für das Kind von jedem einzelnen dieser Kontakte eine ausdrückliche Zustimmung eingeholt wird, dass die betreffende permanente Weitergabe bzw. digitale Übertragung der fremden Datensätze an den Dritten, hier an den Betreiber von WhatsApp, die Firma "WhatsApp Inc." in Kalifornien / USA, konkret gestattet wird.

Diese Zustimmungserklärungen sind zwecks Klarheit und Rechtssicherheit in Schriftform gemäß § 126 BGB einzuholen. Dies setzt eine schriftlich verkörperte Erklärung nebst Unterschrift der betroffenen Personen, bzw. bei Kindern durch deren Sorgeberechtigten voraus. Die Schriftform stellt in Anbetracht der Komplexität des Falles für das Kind die beste Form dar, welche zu Gunsten des Kindes zugleich den sichersten und am längsten haltbaren Nachweis in einem möglichen späteren Streitfall bietet. Bei hingegen etwa bloß mündlicher Zustimmungserklärung bestünden für das Kind erhebliche Beweisschwierigkeiten, sollte eine Kontaktperson ihre Zustimmungserklärung nach Bestehen, Art oder Reichweite künftig einmal bestreiten. Überdies wird derjenige, der eine haptisch fassbare, verkörperte schriftliche Erklärung eigenhändig unterzeichnen muss, sich im selben Moment des Umstandes besonders gewahr, dass er oder sie in irgendeiner Form eine verbindliche, rechtlich bestimmte Wirkungen entfaltende Erklärung abgeben soll. Damit ist zur effektiven Sicherheit des Kindes ein rechtlich bewussteres Handeln jeder Kontaktperson gegeben, als wenn beispielsweise zur Zustimmung lediglich ein Messenger-Chat-Dialog bestätigt werden müsste; dieses würde vielmehr nur wiederum zu den nämlichen Problemen führen, wie es auch bereits im Hinblick auf die Nutzer-Wahrnehmung bezüglich des Inhalts der Nutzungsbedingungen von WhatsApp bei dort bloß erforderlichem Setzen des Häkchens nebst Klick- und Wischbestätigung der Fall ist, vgl. obige Ausführungen.

Obgleich die Kindeseltern beide sorgeberechtigt sind, wird zu diesem Handlungsvollzug vorliegend alleine die Kindesmutter verpflichtet. Denn bei ihr hat das Kind gemäß der hier bestehenden Vereinbarung der Eltern den dauernden Aufenthalt. Das Kind befindet sich bei ihr also alltäglich in Obhut und die Kindesmutter hat damit regelmäßigeren Kontakt zu ihrem Sohn und im Bedarfsfall deutlich besseren Zugriff auf dessen Smartphone. Ihr fällt es leichter, die betreffenden Zustimmungserklärungen einzuholen und je nach Antwort der Kontaktpersonen sodann den Sohn anzuleiten, die Datensätze auf dem Smartphone anzupassen oder nötigenfalls auch zu entfernen.

Selbiges gilt für die durchzuführende regelmäßige Kontrolle des Adressbuches des Kindes. Dieses war gegenüber der Kindesmutter anzuordnen, damit sich auch in Zukunft nicht weiter die Gefahr verwirklicht, dass über das Adressbuch des Kindes neu eingetragene Datensätze an WhatsApp offenbart werden, obgleich die betroffenen Personen dem nicht zugestimmt haben und Ansprüche geltend machen können. Da das verfahrensgegenständliche Smartphone dem Kind ... frei überlassen ist, hat dieser faktisch jederzeit die Möglichkeit, neue Datensätze in dem digitalen Adressbuch anzulegen. Solange die Kindesmutter das in solcher Reichweite zulässt, muss sie als wirksame Beschränkung betreffende Kontrollen ausüben.

Es ist davon auszugehen, dass eine Besprechung mit dem Sohn zum jeweiligen Stand des Adressbuchs und eine Besehung des Smartphones einmal monatlich hier ausreichend sein wird. Sollte die Kindesmutter in der alltäglichen Praxis feststellen, dass dieses ggf. doch nicht ausreicht, steht es ihr naturgemäß frei, auch öfters Kontrollen durchzuführen.

Um zu überprüfen, ob und inwieweit die erteilten Auflagen umgesetzt werden, hat die Kindesmutter zu den im Tenor angegebenen Fristen und Daten dem Gericht den jeweiligen Stand mitzuteilen.

Die Maßnahmen sind durch diese gewählten Zeiten einstweilen auf rund 12 Monate ab Zustellung befristet. Das Gericht geht insoweit davon aus, dass nach Ablauf dieser Zeit dann eine hinreichende Übung und Erfahrung für die Kindesmutter bestehen wird, dass sie in der weiteren Folge dann in der Lage sein wird, selbsttätig, ohne regelmäßige gerichtliche Überprüfung der Gefahr für das Kind in entsprechender angemessener Weise begegnen zu können.

Zur Auflage Ziffer 1 besteht die Pflicht, diese unmittelbar binnen einer als angemessen erscheinenden Frist von 2 Monaten zu erfüllen. Der Stand ist gegenüber dem Gericht dann nachzuweisen.

Je nach den Reaktionen der Kontaktpersonen, welche über die Kindesmutter um Erteilung der Zustimmungserklärung gebeten werden, werden sich weitere Handlungsobliegenheiten für die Kindesmutter ergeben:

Hinsichtlich solcher Personen, die zwar mit der Weitergabe der Telefonnummer einverstanden sind, jedoch um Bezeichnung bzw. Adressbucheintrag nur unter einem Pseudonym, einem Fantasienamen oder einer Abkürzung bitten, mithin nicht unter ihrem Klarnamen bei WhatsApp auftauchen möchten, wäre diesem Wunsch zu entsprechen und der bisher gegebene Klarnamen im Kontakte-Verzeichnis (Adressbuch / Telefonbuch) in Alexanders Smartphone dahingehend zu ändern.

Weiter problematisch gestaltet sich die Situation, wenn eine Kontaktperson die Zustimmungserklärung schlicht nicht erteilt, also auf das Ersuchen nicht reagiert oder aber konkret widerspricht. In diesem Fall sind die Daten dieser Person, um nicht deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung weiter zu verletzen, dem Zugriff der App WhatsApp auf dem Smartphone des Kindes zu entziehen.

Hierfür stehen der Kindesmutter drei Möglichkeiten zur Verfügung, woraus in der konsequenten Anwendung dann auch die Auflage gemäß Ziffer 6 resultiert:

  1.  Der Datensatz kann aus dem Bereich des Smartphones entfernt werden, auf welchen die App WhatsApp laut Nutzungsbedingungen und technischer Rechteverwaltung zugreift. Das bedeutet konkret, dass der Datensatz dieser Kontaktperson bei weitergehender Nutzung der App WhatsApp von ... aus dem Adressbuch seines Smartphones zu löschen ist.
  2.  Die App WhatsApp könnte des Weiteren technisch betrachtet in ihrem Rechtezugriff derart beschränkt werden, dass diese faktisch nicht mehr auf das Adressbuch des Telefonbuchs zugreifen kann. Solches ist in den Einstellungen des iPhone-Betriebssystem Apple iOS möglich. Für das Betriebssystem Google-Android existiert diese Möglichkeit nur teilweise - je nach Version des Android-Betriebssystems und je nach Telefon-Hersteller-Anpassung des Systems; hilfsweise existieren zusätzliche Apps, welche dieses bewerkstelligen können, beispielhaft die von IT-lern der Universität Saarbrücken entwickelte App "SRT AppGuard" (abrufbar unter: www.srt-appguard.com). Falls dieser Weg von der Kindesmutter gewählt wird, ist vorab zu prüfen, ob eine solche Beschränkung der App in ihren technischen Rechten nach den zugrunde liegenden Nutzungsbedingungen rechtlich erlaubt ist. Zudem ist diese Vorgehensweise mit evtl. unbequemen Einbußen bei der Nutzung der App verbunden, da dann keine automatische Verknüpfung mit den Kontaktdaten mehr erfolgt.
  3.  Die App WhatsApp greift in logischer Konsequenz auch dann nicht mehr auf die Adressbuch-Kontakte auf dem Smartphone zu, wenn die App vollständig vom Smart-Gerät gelöscht würde.

Soll dieser Weg gewählt werden, sollen aber gleichzeitig die schon bestehenden Kontakte-/ Chatverbindungen des Kindes nicht gänzlich gekappt werden, um das Kind, wie im Termin angeklungen, nicht etwa künftig im digitalen Bereich "sozial zu isolieren", bietet sich in der Folge die Nutzung einer anderweitigen Messenger-App an, bei welcher kein betreffendes deliktisches Handeln begangen wird.

Ein deliktisches Handeln in vorgenannter Weise liegt dann nicht mehr vor, wenn ein anderes Messenger-Programm genutzt wird, welches die Namen sowie Telefondaten der Adressbuchkontakte schon technisch nicht als Klardaten überträgt bzw. synchronisiert.

Dies ist nach betreffender Recherche des Gerichts exemplarisch bei den Messenger-Diensten "Threema" und "Hoccer" gegeben. Die dahinter stehenden Betreiber aus Deutschland (www.hoccer.com) bzw. aus der Schweiz (www.threema.ch) intendieren keine Datenauswertung und -vermarktung in Bezug auf den Nutzer und seine Kontakte (Quelle: Stiftung Warentest, 8/2015, S. 47 ff.), weshalb nach deren rechtlicher Zusicherung auch keine Speicherung von Kontaktdaten auf deren Servern erfolgt.

Dies lässt sich anhand der Funktionsweise dieser anderen Messenger-Dienste auch in technischer Hinsicht ersehen:

Konkret besteht bei diesen datenschützenden Messenger-Programmen zum einen die Möglichkeit, bei der Erst-Einrichtung frei darüber zu entscheiden, ob überhaupt eine Synchronisierung der Daten aus dem Telefon-Adressbuch erfolgen soll. Falls nicht, d.h. wenn diese Funktion nicht ausgewählt wird, können andere Nutzer nachfolgend dann auch manuell durch einen jeweiligen ID-Code hinzugefügt werden, der für jeden Nutzer einmalig vergeben wird und hinter welchem der zugehörige Nutzer selbst für den jeweiligen Betreiber Threema oder Hoccer anonym bleibt.

Zum anderen geschieht die Synchronisierung, falls sie vom Nutzer bei der Erst-Einrichtung bejaht wird, in einer datensichereren Form: Es werden hier die Daten nicht als Klardaten zum Betreiber Hoccer bzw. Threema hochgeladen, sondern es wird zuvor auf dem Smartphone des Nutzers zu jedem Datensatz ein sog. Hash-Wert gebildet. Hierbei handelt es sich um eine aus den Buchstaben und Ziffern jedes Datensatzes gebildete spezifische digitale Prüfsumme, gleichsam einer Art Quersumme, aus welcher am Ende auf die jeweiligen Klardaten nicht mehr zurückgeschlossen werden kann. Aus dieser Prüfsumme bzw. aus diesem Hash-Wert kann der Betreiber, zu dem der Wert hochgeladen wird (Upload), nun jeweils nicht ersehen, welcher Klarname und welche zugehörige Telefonnummer überhaupt dahinter stehen.

Eine Weitergabe von Klardaten ist hier damit nicht gegeben, weshalb im Ergebnis ein deliktisches Handeln, wie oben in Bezug auf die Nutzung von WhatsApp festgestellt, bei den derart technisch funktionierenden, anderweitigen Messenger-Programmen nicht feststellbar ist.

Die Kindesmutter hat im Termin signalisiert, ein alternatives Messenger-Programm für ... ggf. testen zu wollen. Wenn sie hiernach zu dem Ergebnis kommen sollte, dass dieser Weg für ihr Kind ... als einfacher zu realisieren erscheint und der Messenger WhatsApp auf dessen Smartphone entfernt werden kann, ist im für die Beschluss-Auflagen klarzustellen dass dann mangels weiterer Gefährdungslage insoweit die Verpflichtungen nach den Auflagen Ziffer 1 und 2 entfallen.

Da die Kindesmutter im Erörterungstermin nach dem Eindruck des Gerichts nicht abschließend realisiert hat, welche Gefahren für ihr erst 10-jähriges Kind durch die von ihr erlaubte grundsätzlich freie Nutzung eines Smartphones auftreten können, insbesondere soweit der Umgang mit dem digitalen Gerät nicht von einer Erziehungsperson qualifiziert mit übersehen und das Kind nötigenfalls auch aktiv angeleitet wird, wird der Kindesmutter aufgegeben, sich in diesem Bereich weiterzubilden.

Die Berichte und Anleitungen auf der Kinderschutzplattform www.klicksafe.de stellen nach hiesiger Einschätzung für die Kindesmutter eine angemessene Informationsquelle dar. Die dort veröffentlichten Artikel zum Themenbereich der digitalen Welt dürften sie auf ihrem aktuellen Wissensstand abholen und nicht überfordern.

Das Gericht wird bei den fristgemäßen Überprüfungen laut Beschlusstenor Ziffer 4 dann jeweils mit in Erfahrung bringen, welche Berichte von der Kindesmutter gelesen wurden und welche Erkenntnisse von der Kindesmutter hinzu gewonnen wurden.

Die Auflage Ziffer 6 ist ebenfalls verhältnismäßig. Denn die hier durch die Auflagen verpflichtete Kindesmutter sowie auch das Kind haben es selbst in der Hand sich erstens um die Erfüllung der Auflagen und Einholung der Zustimmungserklärungen zeitnah zu kümmern, und zweitens besteht, wie vor aufgezeigt, jederzeit die Möglichkeit (siehe oben 1.), all jene Kontaktpersonen aus dem Telefonbuch-Verzeichnis des Smartphones zunächst zu entfernen, welche nicht zeitgerecht zugestimmt haben. Bei solcher Handhabung kann die App WhatsApp dann entsprechend weiterhin auf dem Smartphone belassen werden und die Auflage Ziffer 6 kommt nicht zum Zuge. Gehen in der Folgezeit weitere Zustimmungserklärungen ein, können die betreffenden Kontakte dann nach und nach wieder in das Adressbuch des Smartphones aufgenommen werden.

Sonstige Maßnahmen waren hier nicht anzuordnen.

Zwar hält das Gericht grundsätzlich dafür, dass eine freie Nutzung der App WhatsApp im Hinblick auf die damit allgemein verbundenen, möglichen intensiven Probleme und Gefahren im digitalen Bereich, z.B. durch sehr leicht zu verwirklichende Verletzung des Rechtes am eigenen Bild, durch mögliches Cyber-Mobbing oder Cyber-Grooming, u.a.m., erst ab 16 Jahren tunlich ist.

Das Gericht hält insofern weder die Einstufung der "USK" (Freiwillige Selbstkontrolle Unterhaltungssoftware GmbH; www.usk.de) mit einer Altersfreigabe ab 0 Jahren (siehe unter: https://play.google.com/store/apps/details?id=com.whatsapp&hl=de bzw. ergänzend unter: https://support.google.com/googleplay/answer/6209544?visit_id=0-636265451386776775-1474708071&p=appgame_ratings&rd=1), sowie noch die vom Betreiber WhatsApp Inc. eigene gewählte Alters-Vorgabe für nachvollziehbar. (weiterführend: www.smiley-ev.de/usk_beurteilt_apps.html ; dortige Besprechung noch zum AGB-Stand von WhatsApp von vor August 2016, mithin Altersfreigabe damals noch erst ab 16 Jahren gemäß der Nutzungsbedingungen von WhatsApp selbst)

In den aktuellen Nutzungsbedingungen von WhatsApp heißt es dazu ohne weitergehende Erläuterung:

   Alter. Du musst mindestens 13 Jahre alt sein, um unsere Dienste zu nutzen (bzw. so alt, wie es in deinem Land erforderlich ist, damit du berechtigt bist, unsere Dienste ohne elterliche Zustimmung zu nutzen).

(Stand der Nutzungsbedingungen seit 25.08.2016; zuvor galt für WhatsApp ein Mindestalter von 16 Jahren, s.o.)

Ein Kind im Alter von erst 13 Jahren darf mit den zahlreichen wie vor umrissenen, aus der Nutzung eines Messender-Dienstes wie WhatsApp resultierenden möglichen Problemen bei deren Eintritt nicht alleine gelassen werden.

Dieses gilt im Übrigen gleichermaßen für jeden anderen Messenger-Dienst, auch z.B. für die vorgenannten weiteren Apps Threema und Hoccer.

Sofern eine Nutzung durch jüngere Kinder - wie im vorliegenden Fall - erfolgt, ist daher aus familiengerichtlicher Sicht unbedingt eine elterliche Aufsicht mit fortlaufender altersgerechter Medienaufklärung, jederzeit offenen Gesprächsangeboten sowie auch gelegentlicher inhaltlicher Kontrolle der Smart-Geräte durch die Eltern erforderlich.

Dies alles setzt zugleich auch eine qualifizierte eigene Kenntnis der Eltern in Bezug auf die digitale Medien-Welt voraus, in welcher ihr Kind sich mit ihrer Erlaubnis entsprechend bewegen darf und soll.

Hinzu kommt noch, dass ein Kind mit 13 Jahren im Allgemeinen auch nicht die Probleme zu überschauen vermag, welche durch die Preisgabe von eigenen Metadaten an diverse App-Betreiber, so zum Beispiel auch im Falle von WhatsApp, entstehen. Die bei der Nutzung anfallenden Metadaten (d.h. konkret: wer an wen zu welcher jeweiligen Zeit Inhalte mit welchen Speichergrößen bzw. welcher Art versendet) werden bei WhatsApp auch aktuell noch immer unverschlüsselt an den Betreiber WhatsApp Inc. übermittelt. Durch die in den Nutzungsbedingungen insoweit von WhatsApp ausbedungene freie Datenverwendung besteht für WhatsApp hier dann die freie Möglichkeit, bei jedem Nutzer die Verwendung der App beispielsweise nach Tageszeiten, nach den beliebtesten oder meistgenutzten Kontaktpartnern, der Menge der an jeden Kontaktpartner übersandten Nachrichten, nach feststellbaren Nachrichtenketten mit Inhalten gleicher Art und Größe u.a.m. festzustellen. Weiter können hieraus nach freier Entscheidung des Betreibers entsprechende Profile über jeden Nutzer angelegt werden. Diese Profile können von den Betreibern grundsätzlich nach Belieben aufrecht erhalten bleiben, im Zweifel ein Nutzer-Leben lang. Auf diese Weise erlangen betreffende Metadaten-sammelnde Unternehmen wie WhatsApp oder der Mutterkonzern Facebook ein immer exakteres Bild von ihren Kunden, dies wie vorliegend auch schon beginnend im ganz jungen Alter, aus welchem sie zahlreiche Gewohnheiten und Verhaltensweisen der Personen ablesen können und diese für ihre Zwecke immer gezielter, zum Beispiel im Rahmen von avisierten Werbemaßnahmen, bei der Meinungsbildung beeinflussen können.

Verantwortlich für diese Entwicklung und die den digitalen Unternehmen damit an die Hand gegebenen Möglichkeiten sind hier wiederum die Eltern, da diese ihre Kinder mit derartigen datenerhaschenden Apps ungeschützt umgehen lassen und es den zugehörigen datenanhäufenden Unternehmen damit recht einfach ermöglichen, von ihrem eigenen Kind ein immer exakteres digitales Bild anzufertigen (sog. "digitaler Zwilling") und das für vielerlei Zwecke verwertbare digitale Profil des Kindes für die Zukunft laufend festzuschreiben.

Soweit hierzu, wie gerade benannt, ebenfalls die Applikation WhatsApp in Rede steht, geschieht im Vergleich dazu eine derartige umfassende digitale Analyse des Kindes wiederum bei anderen Messenger-Programmen nicht, welche durchgängig alle übermittelten Daten verschlüsseln.

Bei diesen anderen Messenger-Diensten sind dann auch sämtliche Metadaten mit verschlüsselt, d.h. nicht für Außenstehende - auch nicht für den Betreiber selbst - einsehbar, weshalb das Gericht den Kindeseltern aus diesem Grund zum künftigen besseren Wohle ihres Kindes anrät, für ihren erst 10-jährigen Sohn ... insgesamt die Nutzung einer anderen Messenger-App mit entsprechend datenschützender Ausrichtung einmal in Erwägung zu ziehen. Exemplarisch kommen hier - wiederum - in Betracht: Threema (www.threema.ch) oder Hoccer (www.hoccer.com) ; siehe ergänzend die FAQ-Seite auf der jeweiligen Website (Quelle: https://www.verbraucherzentrale.de/sichere-whatsapp-alternativen).

Indes ist vorliegend in dieser Hinsicht insofern keine verbindliche familiengerichtliche Maßnahme zu treffen, als die Kindeseltern sich hier im Erörterungstermin beide mit der Nutzung der App WhatsApp durch ihr erst 10-jähriges Kind bislang einverstanden gezeigt haben und hierneben dem Gericht derzeit - abgesehen von der Vermögensgefährdung wie eingangs erörtert - auch keine weitergehende Gefahrenlage im Hinblick auf die Nutzung von WhatsApp für ... bekannt ist. Solange und soweit eine weitergehende konkrete Gefährdungslage hierzu nicht ersichtlich ist, greift das Familiengericht nicht in das vorrangige Elternrecht ein.

Außerhalb dieser familienrechtlichen Frage obliegt es dann rein dem Betreiber WhatsApp Inc. selbst, möglicherweise im zivilrechtlichen Wege gegen die hiesigen Sorgeberechtigten vorzugehen, soweit die gestellte Bedingung einer Altersgrenze von 13 Jahren von dort aus derart gemeint ist, dass sie nach dem Willen des Betreibers absolut, d.h. selbst bei Zustimmung durch die Personensorgeberechtigten nicht unterschritten werden darf. Dieses ist vorliegend vom Familiengericht aus nicht weiter aufzuklären.

Die Kosten werden gemäß § 81 FamFG der Kindesmutter auferlegt.

Diese hat dem Kind die freie Nutzung des Smartphones und der App WhatsApp im Alltag fortlaufend gestattet und dadurch die Gefahrensituation zugelassen.

Der Verfahrenswert wurde nach §§ 41, 45 FamGKG bestimmt.

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